工程分包法律問題分析與應用原則

摘要：建筑工程分包制度，越來越受到人們的重視，其中有很多模糊的概念需要澄清。本文

從法律角度進行了深刻的剖析，對分包進行了界定，提供了法律支持；同時，對于管理者怎

樣進行分包管理和操作，提供了可操作的性的程序。

關鍵詞：分包法律應用

1、建筑工程分包的概念、特征和分類

1.1建筑工程分包的概念。建筑工程分包是指建筑施工企業之間的專業工程施工或勞務作業

的承、發包關系。分包活動中，作為發包一方的建筑施工企業是分發包人，作為承包一方的

建筑施工企業是分承包人3

1.2建筑工程分包活動的特征。

首先，主體是特定的。一般的，分發包人是直接從建設單位承接工程任務的建筑業企業，分

承包人是從分發包人那里承接工程任務的專業承包企業或者勞務分包企業；兩者在市場中的

地位是平等的。建設單位不是分包市場的主體。建設行政主管部門或工商行政管理機關等部

門也不是分包市場的主體，它們是建筑市場管理的主體，它們與市場主體之間的關系是建筑

市場管理活動的縱向的行玫關系。

其次，客體是特定的。分包交易的客體是承、發包雙方的權利義務共同指向的對象，包括承、

發包范圍內的專業性建筑產品或建筑勞務。交易客體必須是建筑工程中由法律、法規或規章

規定允許分包的部分，或者從反面理解，交易客體不得是法律、法規或規章禁止分包的部分。

最后，主體之間的關系是橫向的平等的財產關系，它根源于承發包雙方之間的地位平等。但

不平等的情況現實存在，不過這也恰說明，我們需要發展分包市場并對其引導、管理和監督。

1.3建筑工程分包活動的分類。根據交易對象的不同，建筑工程分包包括專業工程分包和勞

務作業分包兩類。

1.4建筑工程分包市場發展的必然性。最深層次的原因是建筑勞動生產率的提高和社會分工

的發展；其進一步發展的動力則是人們對建筑市場效率的追求和實現有序競爭的愿望。

2、建筑工程分包行為的原因

2/、技術上需要。總承包商不可能，也不必具備總承包合同工程范圍內的所有專業工程的

施工能力。通過分包的形式可以彌補總承包商技術、人力、設備、資金等方面的不足。同時

總承包商又可通過這種形式;擴大經營范圍，承接自己不能獨立承擔的工程。

2.2、經濟上的目的。對有些分項工程，如果總承包商自己承擔會虧本，而將它分包出去,

讓報價低同時又有能力的分包商承擔，總承包商不僅可以避免損失，而且可以取得一定的經

濟效益。

2.3、轉嫁或減少風險。通過分包，可以將總包合同的風險部分地轉嫁給分包商。這樣，大

家共同承擔總承包合同風險，提高工程經濟效益。

2.4、業主的要求。業主指令總承包商將一些分項工程分包出去。

對于某些特殊專業或需要特殊技能的分項工程，業主僅對某專業承包商信任和放心，可要求

或建議總承包商將這些工程分包給該專業承包商，即業主指定分包商。

3、建筑工程分包的現狀分析

3.1、建筑工程分包的合法要件的理論分析：

(1)、主體要件。工程分發包人要具有分發包工程或勞務的資格，工程分承包人要具有完成

工程項目的能力。分承包人依據分包合同對分發包人負員，分發包人依據主合同對建設單位

負責；同時，分承包人就分包的項目對建設單位負連帶貴住。所負責任，包括技術、質量、

安全、經濟等法律責任和管理責任。這里的責任，包含兩層含義：其一是履行責任的過程，

其二是承擔責任的后果。

(2)、客體要件。凡分包的工程必須是國家法律和公共秩序允許分包的T.程；凡國家法律禁

止或公共秩序不允許分包的工程不得分包。

只有以上要件同時成立，方構成合法有效的工程分包行為。

3.2、違法分包活動的具體形態及法律分析

我國現行的法律法規將違法實施分包活動的具體形態概括為違法分包、轉包、掛靠、指定分

包等。結合目前我國的法律規定大致包括：

(1)、主體要件缺陷。

a、不具備從建設單位承包工程資格的分發包人實施分包活動。

例如，專業資質承包人承包總承包業務后實施分包，此時主合同違法，基于不合法的主合同

不能產生合法的分包合同；分承包人無資質或超越資質承接分包工程的。

確定這兩種情形為違法形態，其法律依據是《建筑法》第26條規定：”承包建筑工程的單位

應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工

企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬

工程。禁止建筑施工企、也以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執

照，以本企業的名義承攬工程」

b、轉包。

轉包行為是指在工程建設中，承包單位不履行承包合同規定的職責，將所承包的工程一并轉

包給其他單位，對工程不承擔任何經濟、技術、管理責任的行為。轉包合同一律認定無效。

轉包表現為將承接的工程不負任何責任的分包/轉讓出去的行為；肢解分包，在法律上視為

轉包。《合同法》272條、《建筑法》28條，對轉包均予以禁止。分包工程發包人將工程分包

后，未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管

理的，視同轉包行為。”

（2）、意思表示要件缺陷。

a、專業施工分包未取得建設單位同意：既沒有在主合同中約定，也沒有取得建設單位其他

形式的同意（實行招標投標的，分發包人也沒有在投標文件中載明分包意圖）。《建筑法》第

29條規定，”建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的

分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建

筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的

約定對建設單位負競；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包

單位就分包工程對建設單位承擔連帶責（工。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條

件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”

b、主管部門（強行）指定分包，建設單位（強行）指定分包。《建筑法》第23條規定，政

府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定發包單位將招標發包的建筑工程發包給指定的承包

單位。具體認定中，如果分發包人有足夠證據表明其被迫接受關于分包的指定，才構成意思

表示要件缺陷。

c、掛靠。

掛靠行為指建筑單位轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業名義承攬工程；

工程項目管理機構的管理人員及技術人員不是本單位人員；建設單位的工程款直接進入工程

項H管理機構財務等行為，一些有資質的建筑企業從純經濟利益的角度出發，將自己的建筑

資質和營業執照有償提供給其他民事主體（個人、其他紐織、企業）承接工程，并收取管理

費用。被掛靠方往往聲稱其實施的是分包活動。

掛靠在法律上認為是關于身份的欺詐，為法律所禁止。《建筑法》第26條規定，”禁止建筑

施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義

承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營

業執照，以本企業的名義承攬工程。這可以看成是法律以禁止的形式對掛靠所作出的定義。

（3）、客體要件缺陷。

a、將主體工程分包的。

b、將專業工程非勞務部分分包的（即專業施工再分包）。

C、勞務工程再分包的。

建筑工程作為交易客體，并非沒有任何限制地都可以實施分包。《合同法》第272條規定，

總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三

人完成。本條還和《建筑法》第29條同時規定，禁止分包單位將其承包的工程再分包：建

設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。

(4)、形式要件缺陷。

a、未采用書面分包合同；

b、分包合同過于簡單。

形式要件缺陷可以通過補正予以補救。

4、建筑工程分包合同的法律責任

4.1、建筑工程分包合同為性質。

在法律性質上，建筑工程分包合同屬“并存的債務移轉。債務移轉，乂稱債務承擔，指基

于當事人協議或法律規定，由債務人移轉全部或部分債務給第三人，第三人就移轉的債務而

成為新債務人的現象。廣義的債務承擔應包括免責的債務承擔和并存的債務承擔(《合同法》

第84條)。所謂并存的債務承擔，指原債務人并沒有脫離債的關系，而第三人加入債的關系，

并與債務人共同向同一債權人承擔債務。結合實際情況，建筑工程分包合同應當屬于“債務

人與第三人，或者債權人、債務人與第三人之間共同約定，由第三人加入債的關系”的這種

情況；顯然，在這里，債權人即建設單位，債務人即分發包人，第三人即分承包人。這種情

況下，債務人與第三人承擔連帶責任。

4.2、建設工程分包合同的民事責任關系問題。

在總包合同和分包合同的我系結構中，建設單位與分發包人之間存在合同法律關系，故分發

包人按總包合同的約定對發包人負責。分發包人與分承包人之間也存在合同法律關系，分承

包人按分包合同的約定對分發包負責。這兩個合同關系彼此相對獨立。然而，分包人與發包

人之間則不存在合同法律關系。按照傳統民法中的合同相對性原則，合同關系是當事人之間

的特別關系，債務人僅僅對債權人負有對待給付義務及附隨義務，其他第三人不能享有權利

和承擔義務，進而會導致：如果因為分承包人的行為引起總包合同的不履行或不適當履行，

分發包人須向建設單位承擔違約等責任，分發包人只有在向建設單位承擔責任后，才有權向

分承包人追償，但建設單位卻無權直接追究分承包人不履行行為的違約責任。

但是，《合同法》第272條規定：”…，第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設

計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。…”《建筑法》第29條第2款同時規定：”…總承

包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。…”這里所謂連帶責任是指，對分

包工程發生的違約等責任，建設單位既可以向分發包人請求賠償，也可以向分承包人請求賠

償，分發包人或分承包人進行賠償后，有權利根據分包合同對不屬于自己的責任賠償向另一

方追償。很顯然，這里已突破了合同相對性原則。這無疑增大了分承包人的賠償責任，故能

促進分承包人的履約意識并加強管理。此外，這種連帶責任關系，在上述兩部法律中均屬強

制性規定，不以當事人的約定而排除，如分包合同中有相反約定，則屬無效條款。上述規定

顯然對建設單位有利。然而，如果建設單位的過錯導致分包合同不能履行給分包人造成損失，

則分承包人只能向分發包人請求賠償；分發包人賠償后，有權根據總包合同向發包人追償。

5、分包制度中的具體應用。

5.1、從上述的法律問題的分析可以看出，要想具備完務的分包合同要件，是比較嚴格的，

而在現實工作中，最常態的分包類型，是出于分發包人成本控制的角度、出于突破公司有限

規模角度、出于管理的角度決定是否進行分包和怎樣進行分包。這種分包形式，不會進行批

準程序的，也就不是真正意義上的分包人，應該被認為企業內部管理形式。是企業進行內部

成本控制、管理的手段。從項目管理角度上講，應該認為是勞務分包；從法律上講，是受到

保護的。

5.2、確定分包的程序。

（1）、項目確定以后，公司的成本控制部門，應該對項目的成本進行測算，給以項目經理為

責任人的項目下達成本目標。項目經理及其領導成員，應該對本項目成本進行分解，考慮成

本管理上的組織形式一一進行分包或自己組織施工。進行分包，按照下列步驟進行：

項目經營部門、財務部門提出分包方案一項目經理及領導成員確定一上報公司成本控制部門

一公司有關領導批準f項目部經營部門與公司成本控制部門負責實施招標一項目工程管理

部門負責對分包單位進行技術能力方面鑒定f投標、報價f項目部經營管理部門與公司成本

控制部門給出確定分包單位意見一（某某萬元以下分包項目）項目部領導確定或（某某萬元

以上分包項目）上報公司領導審定一批準執行。

（2）、未簽訂分包合同，分包單位不準進場，必須由項巨部負責人及經辦人簽字并加蓋項目

公章；工程項目分包，必須按照IS09002質量體系控制文件填報相關表格；簽訂的合同，

上報公司成本控制部門存檔備案；分包項FI完工后，由項目部填寫《分包商評價記錄表》報

公司備案；經營部門負責辦理分包中間計顯結算和完工結算書的編制T作，負責將各分包商

中間計量支付證書（分包結算書）收集匯總后編制本項目分包結算書匯總表，報項目經理及

項目部領導并抄送財務部門核對：經營部門除按分包合同按月辦理分包中間結算，填報相應

的中間進度支付表外，還需要建立相應的分包支付臺帳，一般情況下，分包每月結算一次，

所有分包（中間）計量支付證書原件僅一份，原件作為財務付款憑證（復印件一律拒絕付款）,

經營部門留復印件備查。

（3）、把分包企業整合，納入到發包企業管理范圍，最終形成具有發包企業文化特點

的有機整體。在工程分包過程中，大型工程建設企業或管理型的項目管理公司，為保證其承

攬工程的質量、工期等剛性指標，維護其企業的信譽，一定會將其成熟的先進理念等企業文

化精髓傳播到分包單位。分包單位在實施分包工程的過程中潛移默化地學習借鑒發包單位的

先進企'也文化，如：視信譽如生命、嚴細的工作作風、安全重于泰山等等，分包單位在學習

發包單位先進企業文化同時，自身素質同時得以提升。具體的控制做法是：

a、統一部署工程控制測量、標準實驗等控制技術，提供給分包單位技術服務；