沉默權和禁止刑訊逼供〔作者:___________單位:___________:___________〕

沉默權在近年來倍受我國學術界關注，僅去年以來，在學術刊物上發表的有關沉默權的論文，就不下10篇。當然，我國學術界討論的沉默權與?公民權利和政治權利國際公約?第14條所規定的“不被強迫作不利于自己的證言或強迫成認犯罪〞的權利并不完全相同。但也并不具有實質性的差異。確實，如果享有不被強迫提供不利于自己的證言〔包括其他證據〕或強迫成認犯罪的權利，那么，沉默權就是這種權利的一種簡潔表述。由于刑事訴訟中進行刑訊逼供的主要動機是強迫被審訊之人作不利于他自己的證言或強迫其成認犯罪，因此，探討沉默權與禁止刑訊逼供的關系是有意義的。

一、沉默權的含義

〔一〕沉默權的內容

沉默權是指被刑事追訴之人對刑事指控保持沉默的權利。這項權利在有關的國際文件和一些國家的法律規定中，通常被表述為：“不被強迫作不利于他自己的證言或強迫成認犯罪。〞沉默作為一種權利，意味著在保持沉默和予以答復〔包括供述或辯白〕這兩種選擇中，被刑事追究之人有選擇的自由。沉默權的核心內容普遍認為包括三項：第一，被刑事追訴之人對刑事警察或司法人員的訊問有權保持沉默，或者說，有權不予答復，而沉默本身不得視為成認有罪或作為有罪的證據；第二，不得強迫被刑事追訴之人答復訊問，強迫答復訊問不僅是一種違法行為，而且，如果強迫的方式是刑訊，還是一種嚴重的犯罪；第三，如果被刑事追訴之人的供述系因為強迫，那么該供述不得作為對他不利的證據。

從沉默權的這些核心內容中還可以引伸出一系列的派生內容。這些派生的內容，對沉默權具有保障作用，因此，有的人，甚至有的國家的法律，將其作為沉默權的一局部內容。如律師介入審訊，在審訊時由律師為被刑事追訴之人提供法律幫助，使審訊者難以強迫被審訊者答復訊問，就是保障沉默權的重要方式，以致于可以將其視為沉默權的一項內容。顯然，強迫〔尤其是以刑訊的方式〕答復訊問，一般均不會在有見證人在場的時候發生，尤其很少在有法律專業知識的律師在場的時候發生，因此，把律師介入審訊作為沉默權的一項內容，確有必要。又如，被審訊之人因為強迫所作的供述，不僅不能作為對他不利的證據，而且，由于其供述而獲取的其他證據也不得作為對其不利的證據，也被認為是沉默權的一項內容。在許多刑事案件中，強迫審訊之人答復下列問題，不僅是為了獲得其自認有罪的供述，而且往往是為了獲得諸如犯罪工具、贓物等其他證據，因此，如果將這些通過非法審訊獲得的證據象強迫自認有罪的供述一樣予以排除，侵犯沉默權的現象將會得到有效的遏制。因此，將其作為沉默權的內容，也是有理由的。

要全面例舉與沉默權相關的所有這些權利，僅用簡短的篇幅是不可能的。但通過上述兩項例舉，已經足以說明沉默權的內容并不僅限于“沉默〞的字面含義。因此，對沉默權的研究需要將其置于更為廣泛的背景之下。

沉默權作為一個法律概念，從某種意義上說，是對法律的各種相應規定所作的一種概括。因此，在法律的相應規定發生變化時，沉默權的概念也會發生相應的改變。迄今為止，有關沉默權的法律規定，在一些國家中確實發生了某些變化。例如，沉默權的發源地英國出現了對沉默權予以一定限制的法律規定；而在強調沉默權對保護刑事被告人權利具有十分重要意義的美國，也出現了限制沉默權的某些跡象。然而，這些變化并未對沉默權的核心內容產生實質性影響。因此，沉默權的這些核心內容仍然是沉默權這個法律概念的根底。

〔二〕沉默權的性質

沉默權是被刑事追訴之人的一項根本訴訟權利。這項訴訟權利與辯護權等訴訟權利均是以無罪推定原那么為根底而確立的訴訟權利，并且，沉默權與其他訴訟權利也有著密切的聯系。

無罪推定原那么是相對于有罪推定原那么而提出的一項訴訟原那么。根據無罪推定原那么任何人在被法院經過正當程序審判并被確定有罪以前，應當推定其無罪。基于這種推定，任何被刑事指控的人，均享有辯護權，而且，證實其犯罪的責任由控方承當。根據這種證明責任確實定，被刑事指控的人沒有義務證明自己無罪，更沒有義務受強迫以證明自己有罪。根據刑事訴訟的根本原理和各國刑事訴訟法律的規定，無罪推定原那么已經成為現代的刑事訴訟制度的一項根本標志。而沉默權正是從無罪推定原那么引伸而來的。

現代刑事訴訟制度與古代的刑事訴訟制度的本質區別在于，現代的刑事訴訟制度確立并注重被刑事追訴之人的各項訴訟權利及其保障。在實行有罪推定的刑事訴訟制度中，被刑事追訴之人只是訴訟的客體，毫無訴訟權利可言。在有罪推定原那么之下，被刑事指控之人首先被推定為有罪之人，因此，證明其無罪就是他的一項根本義務，而司法機關使之成認有罪，甚至不惜動用拷打等野蠻、殘酷的方法迫使其成認。從這個意義上說，沉默權的有無是刑事訴訟制度是否實行無罪推定原那么的一個根本標志。

現代刑事訴訟制度根據無罪推定原那么所確立的一系列訴訟權利是統一的整體，在各項不同的訴訟權利之間存在著有機的聯系，共同表達了無罪推定原那么的根本精神，反映現代刑事司法的科學、公正、文明和人道的根本要求。在這一系列訴訟權利中，沉默權居于核心的地位。沒有沉默權，指控犯罪的舉證責任由控訴方承當，被告人的辯護是一項權利而非義務，就將成為抽象而非現實的內容。刑事訴訟中嚴禁刑訊逼供，被刑事追訴之人不受非法肉體和精神折磨的各項權利也將不復存在。對此，后文還將予以具體說明。

〔三〕沉默權的對立面

對沉默權內容和性質的全面理解僅從正面描述是不夠的，還需要從其對立一面的情況作進一步的說明。沉默權的對立面最典型的表現是刑訊逼供，即采用拷打等強迫被審訊之人的手段使其認罪或提供證據證明自己有罪或無罪。雖然，古代曾經發生過的刑訊和現代正在發生著的刑訊會有許多區別〔例如，古代的刑訊主要是為了迫使認罪，以使定罪能以“認罪〞作為確鑿而充分的證據；而現代的刑訊那么主要是為了使其提供相應的證據或證據線索，以破獲案件，而“認罪〞本身卻可能并不是定罪的根據〕，但其本質卻是一致的。因為刑訊逼供而使被刑事指控之人最終定罪，反映了刑事訴訟制度的野蠻、殘酷和不人道，并且，違反了訴訟的科學性。以拷打等造成肉體和精神折磨的方式進行訊問，其野蠻、殘酷和不人道勿需說明，而其不科學性也早已為人所知。不管是在古代還是在現代的刑事訴訟中，被告人翻供均是經常發生的，而翻供又往往是因為原來的認罪供述是由于刑訊。而翻供又使得認定其前后不一致的供述產生了困難，認定其中的任何一種供述，往往會有根據不充分的問題。不僅如此，依據刑訊逼供而得到的證據對被告人認定有罪所導致的冤假錯案，不管是歷史還是現實，比比皆是。因此，刑訊逼供不僅不是獲得案件客觀真相的科學手段，而且，是導致冤假錯案的罪魁禍首。雖然，從抽象的意義上說，沒有沉默權并不一定就必然會出現刑訊逼供，但刑訊逼供卻必然會導致沉默權的消失，其他諸項訴訟權利的“沉默〞。

二、為什么要規定沉默權

從刑事訴訟的歷史來看，沉默權并不是一項自古就有的權利，相反，在古代的刑事訴訟法律和司法實踐中，卻充滿著如何讓被刑事追訴之人開口招供的規定和案例。例如，在中國的封建社會的歷朝法律中，刑訊逼供以使被告人招供均被明確肯定。秦漢有搒掠之設，至隋唐時，雖對刑訊有所限制，但也只是在肯定刑訊的前提下的限制。?唐律·斷獄上?規定，訊囚“必先以情，審察辭理〞后，在“反復考驗猶未能決〞時才能進行拷訊；而根據唐朝的?獄官令?，拷囚每一次必須相距20天；并且，?唐律·斷獄上?還規定：“諸拷囚不得過三度，數總不得過二百；杖罪以下，不得過所犯之數，拷滿不承，取保放之〞。雖然，唐律也規定有可以不予刑訊的情況，即“假設贓狀露驗，理不可疑，雖不承引，即據狀斷之…并不核拷。〞但這非通例，而通例那么如清代的法律所明文規定的“斷罪必取輸服供詞〞。

近代以前的西方國家的情況也與中國古代社會大體相同。根據意大利的貝卡里亞在1764年出版的?論犯罪與刑罰?一書，在當時的西方社會，“為了迫使罪犯交待罪行，為了對付陷于矛盾的罪犯，為了使罪犯揭發同伙，為了洗滌恥辱――我也不知道這有多么玄虛和費解，或者為了探問不在控告之列的另外一些可疑的罪行，而在訴訟中對犯人進行刑訊，由于為多數國家所采用，已經成為一種合法的暴行。〞

從歷史來看，沉默權這項訴訟權利，如同任何其他權利一樣，并非因“天賦〞而產生，而是隨著社會歷史的開展而產生并發生變化。沉默權源于對刑訊逼供予以禁止的需要，成于將被刑事追訴之人視為權利主體的時期。

沉默權確實定源于英國。這一權利在觀念上源于古老的英國諺語：“任何人無義務控告自己〞。美國憲法第5修正案〔1791〕規定：“任何人不得在任何刑事案件中被強制作為反對自己之證人。〞而沉默權在世界范圍內產生廣泛影響，那么是在二十世紀六十年代美國最高法院所肯定的“米蘭達規那么〞和1966年聯合國大會通過的?公民權利和政治權利公約?以后。

沉默權從無到有，從在個別國家確定到為世界所普遍肯定，其原因是多方面的。在這些原因中，有兩個主要原因。一是被刑事追訴之人訴訟主體地位確實定；二是科學技術在刑事訴訟中的廣泛運用。在古代的刑事訴訟中，由于實行有罪推定原那么，刑事被告人只是訴訟的客體，審訊的對象，因此，只有答復訊問的義務，而無任何訴訟的權利可言，其不享有沉默權不難理解。并且，當時的刑事證據制度由于受到認識水平和能力的限制，對案件中的各種證據，諸如物證、書證、鑒定結論等在現代看來是常見的證據缺乏科學的認識，因此，將被告人的口供作為證據之王，視為偵破案件和對被告人定罪的最主要的證據，為了獲得這種證據，以刑訊等在現代看來不擇手段的野蠻而又殘酷的方式獲取口供，也就很容易理解。

讓被刑事追訴之人開口說話，尤其說出案件的實際情況，使司法人員能夠獲知案件的真相，當然是有根據的。被刑事追訴之人自己是否犯罪，在缺乏其他證據的時候，確實往往只有他自己才知道，因此，由他來說明他是否犯罪，提出辯白的意見和理由或予以招認，就是司法人員獲知案件真相的最直接的方法。當然，這種觀念不僅是古代的司法人員所具有的一種認識，而且在現代社會中也有許多人對此確信不疑。因此，獲取口供就成為這些人偵破案件的主要方法，而刑訊逼供等非法取證手段也因此常常發生在案件的偵查階段。

然而，將口供視為證據之王，以刑訊這等野蠻而殘酷的方法千方百計地獲取口供，也存在古代的有識之士早道的弊病，即無罪之人如假設經受不住刑訊，那么會成認一切自己從未實施過的犯罪。所謂“刀錐之下，何求不得〞。另一方面，有罪之人如果能夠抵受得住刑訊，那么將對其無可奈何。正如貝卡里亞所說，刑訊“這種方法能保證使強壯的罪犯獲得釋放，并使軟弱的無辜者被定罪處分〞。

需要說明的是，刑訊逼供雖然常常導致冤假錯案，但卻并不意味著只會導致冤假錯案。否那么，實行有罪推定的古代刑事訴訟實踐中，就只存在冤假錯案了。這當然不符合歷史。因此，即使從現代的角度來說，如果以刑訊只會導致冤假錯案來反對刑訊，進而主張確定沉默權，理由也是不夠充分的。在我看來，充分的理由在于：賦予被刑事追訴之人以沉默權，禁止以刑訊等野蠻、殘酷的方法獲取口供，不僅是為了減少冤假錯案，更為重要的是，為了將被刑事追訴之人作為訴訟的主體，而不是將其作為訴訟的客體，使刑事司法制度趨向文明、人道。這正是現代的無罪推定與古代的有罪推定最本質的區別之一。任何國家和時代的刑事訴訟制度都不可能以使罪犯逃避刑事追訴為宗旨確定各項程序和原那么，而會以有利于揭露、證實和懲罰犯罪作為其一個根本的目的。現代的以無罪推定原那么為根底的刑事訴訟制度，所強調的是反對以不擇手段的方式來實現揭露、證實和懲罰犯罪的目的，強調司法機關在刑事訴訟中的活動科學、文明和標準。

如果說，古代和現代的刑事訴訟活動的共同目的都是為了揭露、證實和懲罰犯罪，而其區別僅在于所采用的方法是否科學、文明、人道，那么可以借用英國法學家梅因的那句名言的句型來描述這種變化：迄今為止，近代刑事訴訟制度的開展過程，是從愚味到科學、從野蠻到文明、從恣意到標準的開展過程。

現代的刑事訴訟原那么一般均以無罪推定為根本準那么，刑事被告人作為訴訟的主體，當然享有各項訴訟權利，刑事司法不再能夠以野蠻而殘酷的方式進行，已被世界各國的法律和社會公眾普遍認可，因此，沉默權就成了被刑事追訴之人的一項根本權利，而刑訊逼供這種強迫答復訊問的方式，反而被規定為一種嚴重的犯罪。當然，將被刑事追訴之人作為訴訟的主體，享有諸如沉默權、辯護權等各項根本的訴訟權利，不僅是因為刑事訴訟制度和理念經受了人道主義和文明司法的洗禮，而且，是由于現代社會對刑事證據的認識水平和能力得到了極大的提高。現代的科學技術手段用于偵破案件、獲取證據以認定被刑事追訴之人是否有罪，已經是一種普遍的現象。在這種情況下，由于運用科學技術手段和正確的收集、認識、判斷證據的能力的極大提高，被刑事追訴之人是否招供，對認定其是否為犯罪人已不具有決定性的意義，因此，沉默權的規定不僅在文明的刑事訴訟制度中是必要的，而且，在科學知識普遍應用于刑事訴訟實踐的條件下，也是完全可能的。正是基于上述兩個根本條件，沉默權不僅應運而生，而且得到了國際社會的普遍確認。在聯合國通過的?禁止酷刑公約?〔我國已于1986年參加該公約〕和?公民權利和政治權利公約?〔我國已于1998年簽署并將在不久的將來予以批準參加〕及相關的反映刑事司法國際最低標準的有關國際文件中，對沉默權及其相關內容均普遍予以明確的肯定，刑訊逼供均被嚴厲禁止，足以證明沉默權已經成為世界普遍公認的根本權利。

在中國的刑事訴訟制度中，沉默權并不是一項被明確肯定的訴訟權利。雖然刑事訴訟法的一些規定與沉默權相吻合，但也存在著與沉默權并不相符的內容。中國的刑事訴訟法應當明確規定沉默權，不僅基于上述兩個原因，而且基于中國已經參加了聯合國的?禁止酷刑公約?和已經簽署并將予以批準參加?公民權利與政治權利公約?的現實。根據這些公約的規定，沉默權的核心內容應當在刑事訴訟制度中予以全面地反映。

雖然，現實中也存在著限制沉默權的趨勢。例如，在沉默權的發源地英國，在1994年通過了?刑事司法和公共秩序法?第34條—第37條規定了被告人在審訊或審判時保持沉默，那么允許法官和陪審團作出不利于被告人的推斷。然而，對這種趨勢，我們應作仔細分析，而不應簡單地以此為理由來否認我國確定沉默權的必要性。

首先，英國法律的這種變化，并不象國內某些人所理解的那樣，意味著取消了沉默權，而只是在特定的條件限制下，對行使沉默權予以相應的限制；其次，這種限制并不是以取消沉默權為代價，恰是以肯定沉默權為前提，是立法對司法實踐的一種明確肯定。在司法實踐中，不管是英美法系國家，還是大陸法系國家，如果控方已有相應的證據指控被告人犯罪，而被告人對控方的指控及相應的事實、證據保持沉默，不能作出合理的辯駁，陪審團或法官認可控方指控的可能性就很容易轉化為現實性。顯然，任何國家的司法機關都不會以被告人的沉默作為認定其無罪的根據，而只是將其沉默視為不成認指控的表現。再次，沉默權從來不是、將來也不可能是犯罪人逃脫刑事追究的理由，而只是將證明犯罪的舉證責任交由控方承當的根據。因此，只要控方履行了其舉證責任，被告人自可行使其沉默權，但卻不可能因此而阻止法官和陪審團依據控方的舉證，作出對其不利的推斷。最后，但并不是最不重要的是，英國等一些國家的法律所出現的限制沉默權的變化，是在其刑事訴訟制度和程序較為興旺、強調被告人的訴訟權利已經到了過分的根底上發生的。而在中國，不僅歷史上缺乏賦予和保障被告人諸如沉默權等訴訟權利的傳統，而且在現實中，刑事訴訟制度和程序尚需要進一步完善，充分保障被告人訴訟權利的觀念有待于進一步確立。因此，以一些已確立了沉默權的國家正在限制沉默權為由，主張我國的刑事訴訟法不應全面肯定沉默權，就是一種無視中國國情的典型。顯然，對營養過剩而患有肥胖癥者適用的減肥藥，對尚處于營養缺乏的人不可能適用。

在有關我國法律應否確定沉默權的爭論中，可以看到這樣的觀點：造成刑訊逼供現象的原因很多，而沉默權確實定實際上并不可能真正起到消除刑訊逼供的作用；但沉默權對于偵查機關通過審訊獲得證據，卻會有實質性的不利影響，被審訊者將會利用這項權利，拒絕答復，使罪犯得以因此而逃脫刑事追究。這個觀點貌似有理，但仔細分析，實際卻并不成立。

刑訊逼供的原因確實是多方面的，諸如審訊者的素質低下；偵查機關在偵破刑事案件的過程中難以獲得其他證據，而往往需要通過犯罪嫌疑人的供述，獲得相應的破案證據，等等。但在這些原因中，沉默權的缺乏顯然是重要的。如果確定了沉默權，審訊中強迫犯罪嫌疑人供述就不再可能，偵破案件因此主要應依據偵查機關認真細致、科學合理的收集證據的方法。果假設如此，刑訊逼供也就失去了存在的可能和必要。況且，犯罪嫌疑人并不都會因為享有沉默這個權利而拒絕答復與案件有關的問題。因為偵查機關對其的訊問畢竟關涉到犯罪嫌疑人是否會受到刑事追究，因此，不管是無辜的被審訊者，還是想逃脫或減輕罪責確實實有犯罪行為的人，一般均會通過答復訊問――往往是辯白――來到達其目的。所以，沉默權確實定并不意味著偵查機關的審訊將不再可能進行。

沉默權確實定，確實可能導致使一些有犯罪行為的人逃脫刑事追究的結果。但這種結果是建立在偵查機關并未掌握有關的犯罪證據這個根底之上的。因此，與其說沉默權會使犯罪人逃脫懲罰，不如說沉默權要求偵查機關及公訴機關必須在掌握了相應的證據根底之上，才能進行刑事追究活動。而沉默權本身卻并不會導致使犯罪人脫懲罰的結果。

這個結論并不僅僅是分析的結果，而是有相應的實證根底的。例如，在中國并未確定沉默權的情況下，在審訊中曾經一言不發的張春橋就并未因為其沉默，而逃脫了被偵查、起訴和經審判予以定罪判刑這一系列刑事追究。而在確定了沉默權的國家中，有實證資料說明，絕大多數被刑事追究之人在審訊中均會答復相應的提問，絕對保持沉默的是極個別現象；并且，沉默權在法律中確實定實際也并未導致多數被刑事追究之人脫逃刑事懲罰的結果。需要補充說明的是，據筆者最近〔2001.1〕在英國訪問時的了解，英國在1994年通過了?刑事司法和公共秩序法?以后，被刑事追究之人在審訊中答復相應提問的情況與該法實施之前相比，并無明顯差異；而對破案率來說，更是毫無影響。

三、如何保障沉默權

任何訴訟權利只有在得到保障的根底上才是有價值的。沒有保障的訴訟權利是一種虛幻的權利，缺乏有效保障的訴訟權利不可能是充分的權利。沉默權的保障問題關系到沉默權本身是否存在和其價值能否實現這一重要問題。因此，解決這個問題，對于完善刑事訴訟制度，充分表達現代刑事制度的科學、文明、人道、標準等根本價值具有十分重要的意義。

沉默權作為被刑事追訴之人的一項根本訴訟權利，就如同其他訴訟權利一樣，并不是一項獨立的存在，而是與整個刑事訴訟制度和程序以及被刑事追訴之人的其他相關權利密切聯系的。因此，分析沉默權的保障問題就不能不考慮到刑事訴訟制度和程序以及其他訴訟權利與其的關系。這種分析以中國的刑事訴訟法律為例是有現實意義的。

中國的刑事訴訟法一方面與刑法的規定相同，明確規定了嚴禁刑訊逼供，刑訊逼供是一種嚴重的犯罪，并且進一步規定了被刑事追訴之人的供述是所有刑事證據中證明效力最低的一種證據，即：“只有被告人口供而無其他證據，不得認定被告人有罪；沒有被告人口供，其他證據確實充分的，可以認定被告人有罪〞。應當補充說明的是，我國最高人民法院和最高人民檢察院所作的司法解釋，已明確規定了以刑訊等非法方式所獲得的口供不得作為認定被告人有罪的證據使用。這些規定無疑是與沉默權的核心內容一致的。然而，另一方面，我國的刑事訴訟法還明確規定了犯罪嫌疑人在接受訊問的時候，負有“如實答復〞的義務。這一規定與沉默權的核心內容明顯相悖。正如我國的刑事訴訟法學界所普遍確認的法律的這項“如實答復〞義務的規定，既與有關口供在刑事證據中并不重要〔甚至不必要〕的法律規定有矛盾，也沒有存在的理性根據。顯然，如果被刑事追訴之人是否招供并不重要，其供認只是刑事證據中證明效力最低的一種證據，其“如實答復〞的必要性應當是不存在的；并且，“如實答復〞的根本前提是被審訊人的開口說話，而如何才能使其開口說話本身就與不得以刑訊的方式逼供的規定相矛盾；即使其對訊問予以答復，也面臨著由訊問者判斷其是否“如實〞的問題，而如果審訊者認為答復并不“如實〞，尚存在著如何讓其“如實答復〞的問題。因此，“如實答復〞的義務就十分容易導致以刑訊逼供等非法方式獲取口供的結果。雖然人們可以將現實中時有發生的刑訊逼供現象歸咎于諸如某些司法警察和其他司法人員素質低下、法律意識淡薄等原因，但不可無視的是，刑事訴訟法本身的這種“如實答復〞義務的規定，也是重要原因。因此，保障沉默權就需要在刑事訴訟法中全面、明確規定這項權利的核心內容，并且廢除與這項權利并不相符的“如實答復〞義務。

同樣重要的是，應當建立有利于沉默權實現的各項訴訟制度和相應的訴訟權利。例如，律師在審訊的時候在場，就是一項對沉默權具有切實保障意義的規定。如