論建設工程轉包、違法分包協議中管理費處理方法公布時間:-01-2909:36:24

作者:王春軍

起源:HYPERLINK北京京都律師事務所

摘要:在建設工程領域,轉包人、違法分包人經過將工程轉包或違法分包,賺取管理費“差價”行為怎樣處理？在實踐中莫衷一是。最高人民法院對此問題處理,也出現較大差異。本文以民法公平標準為基礎,以平衡各方當事人利益為準則,從實踐角度出發,剖析最高人民法院審理精神,提出一個可供實施處理方案。

一、概述

1、工程轉包

《建設工程質量管理條例》(1月30日國務院第279號令公布施行)第七十八條第三款要求:“本條例所稱轉包是指承包單位承包建設工程后,不推行協議約定責任和義務,將其承包全部建設工程轉給她人或者將其承包全部建設工程肢解以后以分包名義分別轉給其她單位承包行為”。

依據上述法律要求,工程轉包基礎形式包含:①將承包全部建設工程轉給她人承包;②將承包全部建設工程肢解以后,以分包名義分別轉給其她單位承包。

2、工程分包

工程分包,通常指施工分包,是指“工程建設施工承包協議承包方將其承包施工任務一部分發包給另一施工單位承包”。

《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理措施》(2月3日建設部令第124號公布)第四條要求:“本措施所稱施工分包,是指建筑業企業將其所承包房屋建筑和市政基礎設施工程中專業工程或勞務作業發包給其她建筑業企業完成活動。”工程分包又包含專業工程分包和勞務作業分包。專業工程分包,是指施工總承包企業將其所承包工程中專業工程發包給含有對應資質其她建筑業企業完成活動。勞務作業分包,是指施工總承包企業或者專業承包企業將其承包工程中勞務作業發包給勞務分包企業完成活動。對分包法定要求在《建筑法》第二十八條、第二十九條;《協議法》第二百七十二條;《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理措施》;《建筑工程施工現場管理要求》(1991年12月2日建設部令第15號公布)第九條、第十條中都作了對應要求。分包主體、對象、程序等符合要求行為方為正當分包行為。

不過在實際施工過程中,卻存在大量違法分包行為。《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款要求:“本條例所稱違法分包,是指下列行為:（一）總承包單位將建設工程分包給不含有對應資質條件單位;（二）建設工程總承包協議中未有約定,又未經建設單位認可,承包單位將其承包部分建設工程交由其她單位完成;（三）施工總承包單位將建設工程主體結構施工分包給其她單位;（四）分包單位將其承包建設工程再分包。”

3、管理費

建設工程領域管理費,是指建設單位從項目籌建開始至工程完工驗收合格或交付使用為止發生項目建設管理費用。這是廣義建設工程領域管理費定義,本文中所稱管理費僅限定在轉包與違反分包協議中。

依據《建筑法》第二十九條要求:“建筑工程總承包單位能夠將承包工程中部分工程發包給含有對應資質條件分包單位;不過,除總承包協議中約定分包外,必需經建設單位認可。”當總承包人要求發包人同意其分包時,發包人往往要求總承包人同意由其直接與分包人結算,并約定以分包工程價款一定百分比向總承包人支付總包管理費。

《建設工程質量管理條例》第二十七條要求:“總承包單位依法將建設工程分包給其她單位,分包單位應該根據分包協議約定對其分包工程質量向總承包單位負責,總承包單位與分包單位對分包工程質量負擔連帶責任。”所以,總承包單位收取總包管理費后,當專業工程項目出現質量、進度、安全等問題,總包人與分包人應共同向發包人負擔連帶責任。

在實際施工過程中,轉包人或違法分包人向發包單位支付管理費后,將工程轉包或違法分包給實際施工人,并向實際施工人收取高額管理費,經過賺取“管理費差價”贏利。

二、最高人民法院審判見解匯總

建設工程轉包、違法分包協議被確定無效后,對于已經收取管理費及還未收取管理費怎樣處理,最高人民法院基于不一樣價值考慮,產生了不一樣裁判標準。

1、管理費全額返還給實際施工人

最高人民法院（）民抗字第10號案件中,最高人民檢察院提起抗訴,理由為:《最高人民法院相關審理建設工程施工協議糾紛案件適使用方法律問題解釋》（以下簡稱《解釋》）第四條要求:“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質實際施工人借用有資質建筑施工企業名義與她人簽署建設工程施工協議行為無效。人民法院能夠依據民法通則第一百三十四條要求,收繳當事人已經取得非法所得。”《建筑法》第六十七條第一款要求:“承包單位將承包工程轉包,或者違反本法要求進行分包,責令更正,沒收違法所得,并處罰款,能夠責令停業整理,降低資質等級;情節嚴重,吊銷資質證書。”收繳或者沒收非法轉包、違法分包非法所得,充足表現了法律對非法轉包、違法分包行為否定性評價,立法目在于規范建筑業市場,確保建筑工程質量,進而確保人民群眾生命、財產安全。具體到本案,十六化建企業依據無效《設備租賃協議書》取得105萬元管理費,系違法分包所得,是經典非法所得,不管是判歸十六化建企業還是返還胡某,都沒有法律依據,應該給予收繳。

最高人民法院審理認為:依據《解釋》第四條要求:“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質實際施工人借用有資質建筑施工企業名義與她人簽署建設工程施工協議行為無效。人民法院能夠依據民法通則第一百三十四條要求,收繳當事人已經取得非法所得。”上述司法解釋經過對“非法轉包”等無效行為取得“非法所得”要求“能夠”進行收繳,目在于平衡當事人之間利益關系,立刻制裁違法行為,深入規范建筑市場,確保建筑工程質量,進而確保人民生命、財產安全。對建設工程施工協議中民事違法行為是否處罰應依據案件實際情況及當事人違法情節而定,不能因為適用處罰方法而造成當事人利益嚴重失衡。最高人民法院依據本案實際情況,判決十六化建企業全額返還已收取管理費。

上述案件中,最高人民法院在認定建設工程協議無效后,依據《解釋》第四條對定,將非法轉包人已經取得管理費,認定為“非法所得”。不過對該“非法所得”最高人民法院沒有采取收繳方法,而是依據案件實際情況,以公平公正標準為基礎,以平衡各方利益為標準,做出了符合“個案平衡精神”合理判決。

2、法院酌定管理費支付百分比

最高人民法院（）民申字第1277號案件中,最高人民法院審理認為:本案中所包含《工程施工協議》因屬非法轉包而無效,協議自成立時起不含有法律約束力,所以該協議中約定騰達企業轉包后可向實際施工人姚漢昭、姚漢林收取施工管理費條款亦無效,故騰達企業依據協議中約定請求姚漢昭、姚漢林支付管理費用,不予支持。騰達企業在施工過程中派出了工作人員參與管理和協調,原審判決酌情確定姚漢昭、姚漢林向騰達企業支付施工管理費55．6241萬元,并無不妥。

最高人民法院（）民申字第1635號案件中,最高人民法院審理認為:原審判決鑒于教育企業對工程進行了施工管理和組織工作,依據公平標準,酌定以工程款8236363.09元為基數,參考教育企業發包小額工程根據造價2%收取管理費實際情況,根據工程價款1.5%百分比確定管理費公平合理。

上述案件中,最高人民法院在確定建設工程協議無效后,依據無效協議處理標準,認定協議中管理費條款亦無效。不過上述案件中,違法分包人或非法轉包人實際上進行了施工管理和組織工作,依據民法中公平標準,酌定實際施工人管理費支付百分比。最高人民法院并未將管理費視為工程價款一部分,從而參考協議約定確定管理費數額,而是將管理費確定為違法分包人或非法轉包人實際進行管理和組織工作勞務費用,從而酌定實際施工人管理費數額。

3、依據過失標正確定管理費數額

最高人民法院（）民申字第861號案件中,最高人民法院審理認為:12月30日《工程施工承包協議》約定:乙方（余松堅、黃澤喜）按工程實際結算總價22%扣繳甲方（中太企業）工程管理費、稅金。如前所述,12月30日《工程施工承包協議》性質為轉包協議,應認定為無效,中太企業與余松堅、黃澤喜對協議無效都有過失。此筆管理費、稅金法律性質關鍵是轉包訴爭工程漁利費用,屬違法所得,不宜認定為協議無效后應該據實結算工程款;盡管此約定是當事人真實意思表示,但協議被認定為無效后,怎樣分配此筆費用屬審判權即自由裁量權調整范圍;一、二審判決依據案件實際情況決定各半分配并無不妥。中太企業再審主張根據無效協議約定收取此款,法律依據不足,本院不予支持。

上述案件中,最高人民法院在確定建設工程協議無效后,依據中國《協議法》第五十八條要求:“協議無效或者被撤銷后,因該協議取得財產,應該給予返還;不能返還或者沒有必需返還,應該折價賠償。有過失一方應該賠償對方所以所受到損失,雙方都有過失,應該各自負擔對應責任。”上述案件中,非法轉包人和實際施工人對涉案承包協議無效都有過失,最高人民法院依據過失責任標準,依據法院自由裁量權確定管理費數額。

4、依據協議推行情況結算

最高人民法院（）民申字第1078號案件,最高人民法院審理認為:對管理費,從二審查明案件事實來看,雙方在相關會議紀要中明確路航企業按工程造價5.5%百分比向謝劍標收取。對此,實系路航企業為推行協議所產生必需開支,屬于工程價款一部分,即使協議無效,雙方亦應依據協議情況按實進行結算。所以,二審判決認定謝劍標應按工程造價5.5%百分比向路航企業支付管理費,并無不妥。

上述案件中,最高人民法院在認定建設工程協議無效后,認定涉案管理費屬于工程價款一部分。《解釋》第二條要求:“建設工程施工協議無效,不過建設工程完工驗收合格,承包人請求參考協議約定支付工程價款,應予支持。”上述案件中,涉案協議即使無效,不過路航企業實際推行了管理義務,該管理義務對應工程款中一部分。涉案工程完工驗收合格,雙方參考協議結算工程價款時,亦應該參考協議約定按實結算管理費。

5、還未支付管理費無需再支付

最高人民法院（）民申字第1522號案件中,最高人民法院審理認為:《解釋》第四條要求:“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質實際施工人借用有資質建筑施工企業名義與她人簽署建設工程施工協議行為無效。人民法院能夠依據民法通則第一百三十四條要求,收繳當事人已經取得非法所得。”依據上述要求,人民法院收繳當事人非法所得前提條件為當事人已經實際取得。本案中,因當事人未實際取得分包協議中約定10%管理費,且華隆企業未能提交對此項工程進行過管理并支付對應管理費證據,二審法院對此處理并無不妥。

三、轉包、違法分包協議中管理費處理方法差異關鍵原因

上述最高人民法院審判見解出現差異關鍵原因是:轉包、違法分包協議中管理費是否屬于工程款？

如前文中最高人民法院（）民申字第861號案件中,最高人民法院在“本院認為……二、認定中太企業按結算價11%收取稅金、管理費是否有法律依據”部分,明確寫到“此筆管理費、稅金法律性質關鍵是轉包訴爭工程漁利費用,屬違法所得,不宜認定為協議無效后應該據實結算工程款”。即最高人民法院認定,在轉包、違法分包協議中,若轉包人、違法分包人關鍵目是經過轉包、違法分包工程,賺取管理費差價,則此種請款下協議中約定管理費不屬于工程款,不應該適用《解釋》第二條要求結算。

而在最高人民法院（）民申字第1078號案件中,最高人民法院在“本院認為……3.3管理費”部分,明確寫到“從二審查明案件事實來看,雙方在相關會議紀要中明確陸航企業按工程造價5.5%百分比向謝劍標收取。對此,實系陸航企業為推行協議所發生必需開支,屬于工程價款一部分,即使協議無效雙方亦應依據協議推行情況據實進行結算”。即最高人民法院認定,在轉包、違法分包協議中,若轉包人、違法分包人實際推行了“無效協議”中約定管理義務,并約定了合理方管理費收費標準,則能夠認定轉包人、違法分包人不含有經過轉包、違法分包工程賺取管理費差價主觀惡意。再依據“無效協議”約定及當事人推行情況,確定此種情形下,管理費屬于工程價款一部分。依據《解釋》第二條要求,建設工程施工協議無效,但建設工程經完工驗收合格,能夠參考協議約定工程價款結算,本案中管理費屬于工程價款一部分,當然能夠依據協議推行情況據實進行結算。

經過對比上述兩個案件,我們發覺,最高人民法院認定管理費是否屬于工程價款一部分,關鍵考慮是,轉包人、違法分包人將工程轉包、違法分包關鍵目是什么。

若是因為本身沒有資質或不含有施工能力等,將工程轉包、違法分包給含有資質或含有施工能力實際施工人,轉包人、違法分包人實際嚴格根據“無效協議”約定推行了管理義務,且約定了合理管理費標準,轉包人、違法分包人主觀上不含有賺取“管理費差價”主觀惡意,則此種情況下,能夠結合當事人簽署協議之初真實意思表示及協議推行情況,將管理費認定為工程價款一部分。

若轉包人、違法分包人主觀上想經過轉包、違法分包工程,賺取管理費差價;或者即使轉包人、違法分包人推行了部分管理義務,不過管理費標準顯著約定過高;或者轉包人、違法分包人沒有推行管理義務或僅推行極少一部分管理義務,則此時假如將管理費認定為工程價款一部分,顯然不符合當事人簽署協議之初本意,也有違中國民法中公平標準與老實信用標準。

筆者認為,工程管理費對應是工程管理義務,在轉包、違法分包協議無效情況下,若轉包人、違法分包人實際推行了管理義務,則實際施工人因實際上享受了轉包人、違法分包人管理勞務,應該支付轉包人、違法分包人勞務對價。而勞務對價標準,則能夠參考協議約定、國家或地方指導標準、交易習慣等確定。若轉包人、違法分包人并未實際推行管理義務,其關鍵目即是經過轉包、違法分包工程賺取管理費差價,則因其主觀上含有“經過違法行為獲取非法利益有意”,實際施工人不應該推行支付管理費義務,不然就相當于變相認可了轉包人、違法分包人違法行為。

四、轉包、違法分包協議中管理費處理方案

依據前文敘述,最高人民法院在實際審理建設工程協議糾紛案件過程中,在確定協議無效后管理費怎樣處理問題上,出現了不一樣裁判理念,本文以法律為基礎,結合最高人民法院審判精神和現實情況,提出以下處理方案:

1、嚴格適用協議法相關無效協議處理標準

建設工程協議作為中國《協議法》中十五種有名協議之一,必需嚴格遵守《協議法》總則要求。《協議法》第五十八條要求:“協議無效或者被撤銷后,因該協議取得財產,應該給予返還;不能返還或者沒有必需返還,應該折價賠償。有過失一方應該賠償對方所以所受到損失,雙方都有過失,應該各自負擔對應責任。”

第一,對于已經收取管理費。建設工程協議被確定無效后,協議自始無效,雙方基于該協議取得財產,應該給予返還。即違法分包人、非法轉包人基于無效協議已經收取管理費,應該返還實際施工人。

第二,對于還未收取管理費。協議被確定無效后,協議中還未推行義務無需再推行。即違法分包人、非法轉包人基于無效協議還未收取管理費,實際施工人無需再繳納。

2、依據公平標準對管理費進行區分

中國《民法通則》第四條要求:“民事活動應該遵照自愿、公平、等價有償、老實信用標準。”中國《協議法》第五條要求:“當事人應該遵照公平標正確定各方權利和義務。”

第一,對于已經收取管理費。如前所述,建設工程協議無效后,違法分包人、非法轉包人基于無效協議已經收取管理費,應該返還實際施工人。不過,假如違法分包人、非法轉包人實際推行了管理義務,則依據公平標準,實際施工人應該支付違法分包人、非法轉包人與其實際推行管理義務對應勞務費用,具體數額可由人民法院依據案件實際情況酌定。扣除上述勞務費用后,剩下違法分包人、非法轉包人已經收取管理費應該返還實際施工人。這么既符合無效協議處理標準,又避免了實際施工人因無效協議而“超出有效協議能夠取得利益”,表現了公平公正法律標準。對與違法分包人、非法轉包人實際推行管理義務對應勞務費用,應該怎樣處理？將在下文中敘述。

第二,對于還未收取管理費。如前所述,建設工程協議無效后,實際施工人還未支付管理費無需再繳納,也就不存在對管理費進行區分問題。

3、屬于“違法所得”部分管理費處理方法

《解釋》第四條要求:“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質實際施工人借用有資質建筑施工企業名義與她人簽署建設工程施工協議行為無效。人民法院能夠依據民法通則第一百三十四條要求,收繳當事人已經取得非法所得。”

第一,對于已經收取管理費。對于“當事人已經取得非法所得”,應該了解為“實際施工人已經