試論違法協議效力摘要:在實踐中我們常常在對法律、行政法規強制性要求認定上沒有整齊劃一標準,以致于在違法協議無效適用上產生了不一樣效果,故筆者認為有必需對該問題及引發一系列問題作統一規范以真正實現司法上公平、公正。《民法通則》第58條要求:“違反法律或社會公共利益”協議無效,但因為對法律定義沒有作出嚴格解釋,實踐中常常將法律、行政法規、地方性法規、部門規章以及地方政府制訂多種規范性文件都作為協議效力判定依據,甚至把有些地方土政策也作為判定協議效力依據。這使得很多不應該被宣告無效協議被宣告無效,不符合激勵交易標準,也不符合當事人利益。有鑒于此,《同法》把判定協議效力依據限制在法律和行政法規上,從而嚴格限制了無效協議范圍?！秴f議法》第52條要求:“有下列情形之一,協議無效:……(五)違反法律、行政法規強制性要求?！敝链?理論界實務界歡呼一片,似乎這么就能處理違反法律要求協議效力認定問題,真正符合經濟效率需要,平衡當事人與社會之間利益沖突,達成當事人意志與國家意志之間完美結合。但筆者認為,在實踐中我們常常在對法律、行政法規強制性要求認定上沒有整齊劃一標準,以致于在違法協議無效適用上產生了不一樣效果,故筆者認為有必需對該問題及引發一系列問題作統一規范以真正實現司法上公平、公正。一、協議違法,是指什么違法?《協議法》僅簡單要求違反法律和行政法規強制性要求協議無效,不過,此種違法具體何指?是簽署協議主體資格不符正當律要求?還是協議標違法?內容違法?抑或簽訂協議形式違法?對此,法律沒有作出具體解釋。以筆者淺見,法律之所以要對協議效力進行限制,是為了對經濟生活進行合適干預,使其符合國家意志,所以,凡有可能損及這種國家意志范圍都在限制之列。一個完整協議由主體、標、內容所組成,協議形式對于國家管理也有至關關鍵意義。對于國家在這些方面強制性要求違反都有可能造成國家干預經濟目不能實現,也就所以都有可能造成協議無效。實際上,實踐中也多是按這么來了解?！蹲罡呷嗣穹ㄔ合嚓P適用<中國協議法>若干問題解釋(一)》第10條要求:“當事人超越經營范圍簽訂協議,人民法院也不所以認定協議無效。但違反國家限制經營,特許經營以及法律、行政法規嚴禁經營要求除外。”這實際上就是在講主體資責問題,也就是說,主體沒有國家限制經營、特許經營資格而為相關經營,可能造成協議無效。實踐中,簽署一個買賣毒品協議會因為標違法而造成無效,約定侵害她人生命協議會因為內容違法而無效。這些是相關協議標、內容問題。另外,《協議法》第44條要求:“依法成立協議,自成立時生效。法律、行政法規要求應該辦理同意、登記手續生效,依據其要求?！蹲罡呷嗣穹ㄔ合嚓P適用<中國協議法>若干問題解釋(一)》第9條要求:“依據協議法第44條第2款要求,法律、行政法規要求協議應該辦理同意、登記手續,或者辦理同意、登記手續才生效,在一審法庭辯論終止前當事人仍未辦理手續,或者仍未辦理同意、登記等手續,人民法庭應該認定該協議未生效;法律、行政法規要求協議應該辦理登記手續,但未要求登記后生效,當事人未辦理登記手續不影響協議效力,協議標物全部權及其她物權不能轉移。”這些是對協議形式要件要求,也就是說,簽訂協議形式違法也可能造成協議無效,任何一個原因違法都必需結合具體情況斷定協議效力。二、違反法律、行政法規強制性要求協議都當然無效嗎?民法規范可分為任意性要求和強行性要求。所謂任意性要求,是指當事人能夠在法律要求范圍內自由作出約定而且法律給予這種約定含有法律上效力規范。任意性要求也就是自治性規范。所謂強行性要求,是指當事人必需為或嚴禁為一定行為規范。強行性要求又分為強制要求和嚴禁要求,強制要求是法律命令為一定行為要求,嚴禁要求是法律命令不為一定行為要求。依強制要求,行為不得不滿足法律所設置要求;依嚴禁要求,當事人不得使該嚴禁行為成為法律行為客體。協議法第五十二條第五項所稱強制性要求,實際上包含了嚴禁性要求內容,所以更正確說法應該是強行性要求。因為中國協議法采取了籠統要求方法,同時司法實務中做法往往是一旦確定違反了強制性要求,則認為當然無效,這就造成了現實中無效協議情形過多,而過多無效協議將會造成下列不利后果:1、對已經完成交付,行為無效造成交易雙方不得不返還財產,恢復原狀,當事人占有利益事實被強行改變,不利于保護無過失當事人正當利益。造成違反法律強制性或嚴禁性要求原因可能存在于雙方,也可能僅僅存在于一方。在僅僅因一方當事人有過失,而造成法律行為違反強制性要求或嚴禁性要求時,片面地強調行為無效,善意無過失一方無法取得違約責任救助,而只能追究對方締約責任,同時面臨著舉證責任負擔以及賠償范圍限制不良后果。相反,過失方反而能夠利使用方法律要求將自己從協議效力約束中解放出來,為自己不誠信行為找到了法律借口。這顯然違反“衡平不許可法律被用作欺騙手段”衡平法格言。2、市場經濟激勵交易需要。二十一世紀中國是一個開放型經濟社會,在全球貿易通商氣氛中,中國實施市場經濟改革,為就是能快速發展中國經濟,提升人民生活水平。而商品交易作為市場經濟中主動脈,其產生作用是不言而喻。國家經過強制性要求對協議干預根本目不是限制交易,妨礙交易,而是建立良好交易秩序,保障交易,促成交易。而激勵交易最大要求,就是最大可能地維護交易有效性。假如一個協議無效,則一個交易就消亡了,也就談不上激勵交易。比如《協議法》第四十八條要求行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止以后以被代理人名義簽訂協議,未經被代理人追認,代理簽訂協議仍應有效。假如認定無效,則代理人或相對人之一方想推行該協議,以完成該交易都不可能了。該條要求,對被代理人不發生效力,由行為人負擔責任,行為人負擔不應是締約過失等賠償責任,而應是作為協議一方當事人推行協議義務。激勵交易標準還應表現對于有過失或失誤交易行為,最大可能地為交易行為人提供補救機會。只要經過補救協議能有效地阻止違反強制性要求后果,就應該對協議采取寬容態度。而不是一謂地認為確定了違反強制性要求協議無效便最大程度地保護了當事人正當權益。3、不利于交易秩序穩定和社會信用維護。在發達市場經濟條件下,協議歷來不是孤立,而是形成了一個交易鏈條。任何一個交易步驟斷裂都可能會經過交易鏈條傳導,對其她一系列協議推行造成障礙。而這也肯定對良好社會信用造成一個破壞,使得商業時代里當事人交易成本大大提升,增加了當事人調查成本和監督成本,必將對社會資源合理配置造成極大障礙。所以,我們在判定違法協議無效時應該持一個盡可能謹慎態度,盡可能限縮而不是擴張違法協議無效范圍。為此,筆者認為在認定違法無效時應從以下多個方面來判定:首先,應予明確是,所謂強行性要求僅指法律和行政法規所要求強行性要求,至于地方性法規或者部門規章,自不在強行性要求之列。對此,最高人民法院相關適用《中國協議法》若干問題解釋(一)第四條明確要求,協議法實施以后,人民法院確定協議無效,應該以人大及其常委會制訂法律和國務院制訂行政法規為依據,不得以地方性法規、行政規章為依據。其次,在確定屬于強行性要求以后,還要深入判定該要求是屬于取締要求還是效力要求。所謂取締要求,是指法律要求目在于對于違反者加以制裁,以預防其行為,而非以之為無效者;而效力要求則是以否認法律上效力為目要求。效力要求,著重違反行為之法律行為價值,以否認其法律效力為目;取締要求著重違反行為之事實施為價值,以嚴禁行為為目。違反取締要求,法律行為并不無效。那么,怎樣判定一個強制性或嚴禁性要求是效力要求還是取締要求呢?假如法律法規明確要求了違反強制性或嚴禁性要求將造成協議無效或者不成立,該要求屬于效力要求;自不待論。在沒有明確要求情況下,能夠從下列多個角度來判定:(1)法律所嚴禁是法律行為還是事實施為。法律所嚴禁,假如只是事實施為,那么,對該事實施為來說,不存在無效問題,與之相關交易行為,作為法律行為,并非嚴禁對象,所以,該規范屬于取締規范,而不是效力要求。因為嚴格地講,法律嚴禁并不是該交易,而是和交易相關其她原因和行為。(2)強行性法律要求保護是國家利益,社會利益還是民事主體利益。法律即使沒有明確要求違反嚴禁性要求將造成協議無效或者不成立,不過,違反該要求后若使協議有效將損害國家利益和社會利益,也應該認為該規范屬于效力規范。相反,對于并不損害社會或國家利益行為,法律規范目只是為了保護民事主體利益,則通常不屬于效力要求。(3)看規范所針對是一方當事人行為還是雙方當事人行為,假如協議違反嚴禁性要求,只是針對當事人一方,而且這嚴禁性要求完全是一方作為紀律條款來要求,不屬于效力性規范,違反要求一方依法負擔對應法律責任,而另一方當事人則不需要負法律責任。當然,作為雙方行為協議效力不所以受到影響。假如一個法律規范中嚴禁性規范是指向雙方當事人,而且被雙方當事人所違反,則不管怎樣依據法律規則,這一協議從簽訂當初,即使是雙方當事人違反法律而只有一方當事人是有意識時候,協議也是無效。綜上,我們既不能簡單根據法律要求無效情形來認定協議無效,也不能對強制性要求種類作一絕對劃分以決定協議效力,而只能本著法律公正精神、立法者真實意圖去落實實施中國法律。三、無效,是否是當然、確定?協議法理論界認為,協議無效是當然、確定無效,對于符合無效情形協議,任何人均可請求法院宣告其無效。然而實踐中有很多原本屬于無效協議情形得到了當事人實際推行,符合當事人利益而且也沒有給國家和社會造成損害,對于這些協議是否也應該一概認定其無效?甚至不管任何人提出,都能夠認定其為無效呢?對于其她造成協議無效情形我們暫不討論,本文僅就違反法律強制性要求協議作一分析,如《證券法》第142條要求:“證券企業不得以任何方法對用戶證券買賣收益或者賠償證券買賣損失作出承諾?！薄蹲C券企業用戶資產管理業務試行措施》第41條要求:“證券企業從事用戶資產管理業務,不得有下列行為:……(二)向用戶作出確保其資產本金不受損失或者取得最低收益承諾……”。然而實際上,很多證券企業為了吸引用戶,與其簽署了這么協議,而且雙方實際推行了,沒有發生爭議,推行后雙方各得其所都比較滿意,這時忽然有個完全不相干人跳出來要求認定她們之間協議是無效,我們莫非能據此就取消協議,再費時費力要求雙方返還?再如現實中有很多沒有商品房預售許可證而進行房地產交易,事后雙方老實推行,而且辦理了產權證書,我們能因為一個無關人要求宣告協議無效而讓當事人一切行為都歸于塵土?這么能符合公平、正義、效率要求嗎?即使是當事人本身發生爭議,我們也不能簡單認為協議是當然無效,何況是一個無關第三人提出要求?所以,筆者并不認為協議無效是當然、確定,同時這又引發出一個問題,那就是協議無效是否適用時效要求問題。有學者認為,協議無效不適用時效要求,其理由是:“協議無效確定是對客觀事實確定,不屬于時效對權利限制?！鼻摇皩ζ溥m用時效制度,就會意味著法律容忍了這種違法行為并接收了其對應后果,這與社會整體法秩序背道而馳。”不過,假如我們認定協議無效并非是當然、確定,協議效力會伴隨事實改變而有所改變,違法行為后果會因為與其她利益相衡量而得到接收,協議效力本身尚需要依據具體情況加以認定,死守協議無效不適用時效制度理論也就沒有必需了。我們在一定時期認定協議無效能夠被認為是合理、公平,不過經過了一定時間,與協議相關部分事實發生了改變,我們就不能再只顧及協議發生時事實而忽略眼前事實了。況且很多時候協議效力只包含一部分當事人利益,只有這一部分人提出無效(而不是任何人均可提出)才是合理,此時提出協議無效就能夠被認為是這些人權利,她們怠于行使這種權利,自然應該如同其她私權一樣,對其適用時效消亡后果,不然豈不是造成權利之間極大不平等?四、是協議無效,還是違法條款無效?是部分無效,還是全部無效?《協議法》第52條要求:“有下列情形之一,協議無效:……(五)違法法律、行政法規強制性要求?！彼坪跏窃谡f只要協議中任何事項有違反法律、行政法規強制性要求情形都會造成整個協議無效。不過,實踐中卻不能如此簡單來認定。如《消費者權益保護法》第24條要求:“經營者不得以格式協議、通知、申明、店堂通告等方法作出對消費者不公平、不合理要求,或者減輕、免去其損害消費者正當權益應該負擔民事責任。格式協議、通知、申明、店堂通告等含有前款所列內容,其內容無效?！币簿褪钦f,經營者以格式條款方法作了對消費者不公平、不合理要求,只能造成該條款本身無效,卻無須定造成整個協議無效。又如《協議法》第211條第2款要求:“自然人之間借款協議約定有利息,借款利率不得違反國家相關限制借款利率要求?！奔偃缱匀蝗酥g借款利率違反了國家相關限制性要求,也不能就認定整個借款協議是無效。很多時候,借款利率過高,是因為借款人有急需用錢迫切情況,假如認定協議無效,要求雙方返還,豈不是對借款人愈加不利?所以此時只能認定違反利率限定部分無效,至于其她部分還要依據具體情況另行認定。再者,《協議法》第56條要求:“協議部分無效,不影響其她部分效力,其她部分仍然有效?！彼?對于第52條所指“違反法律、行政法規強制性要求協議無效,”應了解為只是該違法條款無效,而不是整個協議無效。也就是說,在除去無效部分行為后,行為人也將從事剩下部分行為,而剩下部分仍將有效。這種對其它部分效力認可,不僅符合盡可能地促成交易,而且也是對當事人意志自決尊重。當然,這里首先要求是行為可分性,也就是說,將無效部分分離出來,還能夠使一項能夠想象為有效行為繼續存在。假如該違法條款與協議其她部分不可分割,該條款無效將影響其她條款效力,造成整個協議變質,能夠認定整個協議也所以無效,但這是個協議解釋問題,是結合整個協議推論出來,而不是由違法事實本身得出結論。五、比較域外國家相關違法協議效力要求協議違反嚴禁要求應屬無效,在大多數成文法國家都有對應要求。德國民法典第134條要求:“法律行為違反法律上嚴禁時,無效,但法律另有要求除外”;法國民法典第6條要求:“任何人不得以尤其約定違反相關公共秩序與善良風俗之法律”;中國臺灣地域民法典第71條要求:“法律行為,違反強制或嚴禁之要求者,無效。但其要求并不以之為無效者,不存此限?！痹谟⒚婪ㄏ祰?把協議法上違法,分為制訂法上和一般法上違法。制訂法上違法,即違反制訂法上嚴禁性要求,這么協議是無效。即使大多數國家對于違反法律強制或嚴禁性要求協議都直接要求為無效,但對于強制性規范是區分對待,也就是說,并非全部法律、行政法規強制性規范都作為認定協議無效依據。依德國學者見解,德國民法典第134條并沒有具體要求什么情況屬于完全無效,所以該條款“實際上并沒有說明什么”,而只是說明了“假如違反嚴禁要求行為屬于嚴禁條款要求意義和目所要求,則違反嚴禁要求行為完全無效。假如認為任何違反法律嚴禁要求行為都自動成為完全無效行為,就完全錯了。”在理論上,德國將強行法分成四個部分,一是以違反行為無效且處以處罰者,為超完全法規;二是僅以違反行為無效者,為完全法規;三是不以該違反行為無效僅處以處罰者,為次完全法規;四是不以該違反行為無效也不處以處罰者,為不完全法規?？梢?在德國,只有違反超完全法規和完全法規協議才是無效協議,違反次完全法規和不完全法規不會產生協議無效后果。在英美法系國家,即使非法協議是無效,但學說和判例認為,一項協議違法,可能是協議本身性質違法,或者是允諾含有違法原因或協議對價違法。不過,在協議推行過程中存在一些違法行為并不意味著該協議違法。假如協議成立沒有違反法律,而且其推行也能夠不違反任何法律,這個協議就不是無效。如美國聯邦、州及地方部分法律常要求大家必需取得許可證才能進行一些營業或執業,對于未依法取得許可商人或教授簽訂協議效力,法院通常需要依據許可證法性質來作出判定。假如許可證法是規范性,則協議是非法和無效,假如許可證只是為了增加財政收入上考慮,與公共利益無多大關系,那么未取得許可證而進行營業簽訂協議通常是有效。可見,各國即使標準上要求了違法協議無效,但實際上存在著很多變通,而這些變通依據是什么?立法、司法及學理上都沒有得出明確一致意見。中國法律也和各國一樣,也要求違法協議無效性,同時又因為法律