隔代探望權的概述

（一）隔代探望權的定義隔代探望權是指由法律規定或法院判決的，讓親屬（通常是祖父母）在特定條件下有權利與其孫子女進行定期或不定期的會面和交流的權利。這個權利通常涉及到家庭關系中的利益平衡，特別是在父母離婚或家庭矛盾導致孩子與祖父母分離的情況下。隔代探望權的實施取決于具體的法律和司法實踐，在不同的國家和地區可能有不同的規定和標準。在一些國家的法律規定中，隔代探望權一般是由相關的案例法或正式的立法來規范的。在各國或區域有著不同的規定，隔代探望權的執行是否給予祖父母探望權。這些因素包括探望對兒童最大權益的影響，老人與孩子的關系親密程度，以及其他家庭成員的對探望權有影響的情況。隔代探望權的確立，體現了社會對于家庭多代同堂關系重要性的認識。祖父母不僅是愛的來源，也是傳承家族文化和傳統的橋梁，他們的經驗和智慧對于年輕一代的成長有著不可替代的作用。（二）隔代探望權的與相關權利的關系

1.隔代探望權與監護權的關系探望權是因為發生了“離婚”，監護人雙方的其中一方不得不改變監護方式，從而產生的權利，即有些人認為探望權是監護權的附帶權利。但并不是一旦發生離婚，就都會引起（外）祖父母對于監護權性質的變化，正是這種情況，（外）祖父母在具體案例中沒有辦法單獨行使隔代探望（外）孫子女的權利。在我國的監護制度中，監護權的內容包含了探望權的內容，二者屬于內容范圍上的簡單包含關系，而非邏輯上的衍生關系。因此，監護權和探望權并不是一方衍生出另一方的關系。監護權產生于監護人的法定身份，同時也伴隨著大量的義務，故不能否認其權利性質。2.代探望權與撫養權的關系（外）祖父母在被撫養人的父母已經去世或沒有撫養未成年（外）孫子女的能力的情況下，有著撫養她們的責任。因此，（外）祖父母不得因為撫養方未支付撫養費而拒絕探望（外）孫子女，同樣，即使未直接撫養孫子女或外孫子女，也不能因放棄探望權而不支付撫養費。在司法實踐中，已經指明了直接撫養的一方不僅有子女撫養權，還有要給對方探望提供便利的義務；反之，另一方在探望子女時應尊重對方的撫養權，不得進行干涉或妨礙。張志德：《張志德：《隔代探望權的法律適用研究》，《天津師范大學》，2020年第1期。3.隔代探望權與親權、親屬權的關系我國學術界對于“親權”保持認可態度，認為父母與子女之間的權利及義務，但《民法典》中并未出現“親權”。探望子女與孫子女是父母和祖父母的身份權利，它們都基于親權而存在，并在身份權體系中扮演著至關重要的角色。親屬權作為（外）祖父母探望（外）孫子女的請求權的基礎。在探望權的發展歷史中，親屬權本為（外）祖父母行使（外）孫輩撫養和教育權利的請求權基礎。親屬權是對親權而言一種不可缺少的補充，其起源于親屬關系中的權利義務，又派生于親屬關系中的權利義務而存在。因此，（外）祖父母探望孫子女、外孫子女的權利與探望權的底層的理論是一致的，法律應給予積極的評價。我國法律認可行使探望權是合法的，而隔代探望權與探望權的底層的理論是一致的，因此也應該得到承認。最高人民法院的觀點認為司法實踐中應保護履行了撫養義務的（外）祖父母的探望權利。對祖父母而言，祖父母為完全民事行為能力人，對父母而言，祖父母與父母不存在直接的法律關系。因此，隔代探望權不僅是祖父母的權利，也應考慮兒童意愿，保護兒童利益，但仍獨立于他人。

4.隔代探望權與探望權的關系

探望是父母辦理離婚后，其對子女進行短暫的生活、交流的權利和義務相結合的法律形式。《民法典》規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或者母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。”但由于現行法律尚未作出明確規定，實務中對于“探望權”是否包括探望、會面、短期生活等權利存在一定爭議。他們都是因為特定的主體擁有親屬身份關系而可以行使的權利，但它們之間存在以下幾點不同：

（1）主體不同探望權由父母行使，而隔代探望權則由祖父母或外祖父母行使。然而，一些人認為，被探望者應該包括祖父母和外祖母在內。他們認為，這些長輩也應該享有與孫輩共度時光的權利，并對他們的成長和生活有所了解。然而，我國法律在這方面并不明確，只規定了探望者的權利，而沒有具體規定被探望者的權利。這種法律的缺失可能導致在實踐中出現不同的解釋和處理方式，因此有必要對這一問題進行深入的研究和討論，以確保各方權利得到充分尊重和保護。（2）權利依據的不同根據傳統理論，探望權的基礎是親權，父母行使探望權是對其親權的一種保護段厚省：《論身份權請求段厚省：《論身份權請求權》，《法學研究》，2006年第5期，第17-29頁。潘潤全：《民法典編纂背景下探望權的體系性反思與重識》，《法治社會》，2019年第6期，第43-58頁。二、我國隔代探望權的法律困境從法院的裁判理由可見，（外）祖父母訴請隔代探望（外）孫子女的權利，最初法院的態度可謂慎之又慎，由于（外）祖父母探望（外）孫子女的權利不能得到法律的保護，法院在處理這類案件時便開始從民法的角度尋找突破口。對（外）祖父母探望（外）孫子女的權利予以肯定，從而也就在一定程度上解決了司法實踐中因（外）祖父母探望（外）孫子女而發生的矛盾。然而，在解決此類案件時，出現了一個法律漏洞，即（外）祖父母探望（外）孫子女的權利是否合法，一直沒有明確的法律規定。

（一）適用范圍的狹隘

關于祖父母、外祖父母的探望權，我國現行法律法規并未明確規定其權利義務，因此在討論該權利的適用范圍時只能參照探望權的相關規定。如果父母離婚后未與子女共同居住的一方無法實現自己的探望權，可以向法院提起探望權之訴，但在此權利實現的訴求中，并沒有子女主張自己內心意愿的權利。“探望權”一詞帶有濃厚的家長主義色彩，它先入為主的認為子女是權利的客體。即使我國的學者都認為，探望權應當以兒童最大利益作為其最核心的原則。毛柏林：《祖父母或外祖父母也應享有探望權》，《人民司法（應用)》，2008年第17期，第77-78頁。在訴訟過程中，爭論的雙方都會聲稱是為了實現未成年人的最大利益，但情況往往相反，他們大多是追求自己的利益最大化，其背后的文化和代際差異也會影響到他們的決策。在這種情況下，未成年子女的利益往往被邊緣化。在司法實踐中，隔代探望權的適用主體往往是（外）祖父母，而忽略了（外）孫子女對（外）祖父母的需求。隔代親情，往往是隔輩關愛對孫輩的影響，這種親情是否利于孫輩的身心健康成長？從最有利于未成年兒童利益的角度出發，未成年兒童不能提出自己的意愿訴求，是否符合世界公認的兒童利益最大化原則？

（二）權利內容的模糊關于探望權，法律規定了可先由探望權人與撫養權人進行協商，協商不成時再由法院判決。在《婚姻法》中未具體規定探望權內容的情況下，司法實踐通常依據"有利于子女健康成長"的原則來處理相關案件。但是，由于我國目前司法實踐中尚未確立一套科學、合理的判斷標準，在處理探望權糾紛時往往會出現同案不同判的現象。因此，探討探望權法律內容的模糊問題具有十分重要的現實意義。（三）權利執行的困難實際上，即使有法院做出了決斷，雙方的緊張關系大概率不會像設想的那樣緩和，反而可能會因為雙方在法庭上公開爭論的原因而進一步加劇緊張的關系。這種緊張氛圍顯然不利于探望權的行使。在不直接撫養的一方探望子女的案列中，不難發現有判決并不代表執行一定順利。蔡永民、張智淵蔡永民、張智淵：《對探望權立法的法理分析及其完善》，《甘肅政法學院學報》，2006年第5期，第68-72頁。有法官判決，如果直接撫養的一方阻礙另一方行使權利，另一方可以請求遲延履約金的賠付，康鄧承：《探望權執行中可對被執行人處以遲延履行金》，《人民司法（案例）康鄧承：《探望權執行中可對被執行人處以遲延履行金》，《人民司法（案例）》，2015年第24期，第93-96頁。于東輝：《我國探視權法律制度研究》，《山東社會科學》，2009年第17期，第139-142頁。婁必縣：《論未成年子女探望權的執行——以兒童福利為中心》，《青少年犯罪問題》，2015年第1期，第59-66頁。三、域外隔代探望權的考察(一）域外隔代探望權的相關規定

1.美國的監督探望方式

不同的州根據所采取監督探望的方式，設置了不同的懲罰措施，以更好保障探望權的有效實現。美國法律規定了不同類型的探視方式，包括直接探視、間接探視和監督探視。在具體案例中，直接撫養的一方往往會出于某些原因，以各種緣由為為借口，推阻另一方行使他們的合法權利。為了保障探視權的正常行使，美國各地的法律也規定了許多的方式來保證探視權不變成一紙空文。例如蔑視法庭訴訟、強制執行探視權訴訟和變更監護權訴訟等。但是面對一方要求給予金錢補償，一般是無法得到支持的，因為這很有可能損害子女的利益。2.德國探望權的執行保障德國1998年修訂的《家事案件及非訟案件程序法》中引入了子女利益程序保護人制度，對交往權等家事糾紛的執行作出了明確規定。在該規定中，程序保護人可以在家庭法院的審理過程中監督家事糾紛，全程介入糾紛的審理、執行，以此來盡力實現未成年利益最大化。這里說的“人”并不是僅限自然人，也可以是當地的社團、有關組織。在具體的實踐個案中，僅僅依賴第三方的監督探望方式，交往權往往也很難達到預期的效果。因此，在探索如何有效解決個案中探望權的執行難問題時，我國法院可以博采眾長，綜合考慮美國德國的救濟方法，取其精華去其糟粕。3.法國的探望權糾紛調解模式法國2002年修改了《民法典》中關于（外）祖父母探望權的制度。現行法律認為子女有權與其直系血親保持身份關系，除非由于子女認知水平等原因，子女的選擇傷害了他們自己的利益。如果可以實現子女利益的最大化，家事法官可以確定子女與第三人進行探望、交流，對第三人的身份并沒有特別限制。回望法國的隔代探望權的制度制定歷史，第一次確立是在判例中，而后才由《民法典》明文規定，經過不斷地修改完善，它是一種能保護（外）祖父母及子女權益，并能適應法國社會、家庭發展演變的一種權利保障體系。（二）域外隔代探望的啟示綜上所述，我國可以從美國、法國和德國的相關經驗中汲取很多啟示。一是重視未成年人的權益，任何家事糾紛的處理都應以未成年人的最大利益為優先考慮，確保他們的安全、健康和幸福。二是建立明確的法律框架和審查機制，制定清晰的法律制度和程序，規范申請隔代探望權的條件和審查標準，以確保公平和合理的決策。三是維護家庭關系和平衡利益，在保護未成年人利益的同時，尊重家庭關系和父母的權利，避免不必要的干擾和沖突。四是引入程序輔助人制度，借鑒德國的做法，可以考慮在家事糾紛中引入程序輔助人，以更好地保護未成年人的權益，監督糾紛的執行過程。四、隔代探望權的救濟

（一）確立隔代探望權的基本原則1.遵循未成年人最大利益原則近年來，隨著國際社會越來越重視保護兒童的利益，我國也緊跟國際潮流，加大了保護力度。當保護兒童的權利時不能兼顧成人的權利時，應首先考慮前者的權益，將他們的權益保護放在第一位。在我國現行的相關法律中，還是把父母作為法律關系的主心骨，而子女在這關系中仍然是作為客體的存在，因此導致了子女的利益無法達到最大化，會遭受關系中的重心也就是父母的意愿或多或少的損害。在具體個案中，我國在保障未成年人權益方面也存在一些不足，與國外先進國家相比，還有較大的進步空間。因當法官在審理涉及未成年權益的案件時，應當以實現未成年子女的正當合法權益為目的，追求他們權益的最大化，貫徹“子女本位”的立法理念。當然，面對涉及未成年權益的權利的糾紛，不應該孤立地考察兒童的最大利益，而是應當在判斷兒童最大利益的同時，兼顧（外）祖父母和父母的權益。換言之，“以關系為基礎的福祉判斷提供了這樣的手段，使得我們在堅持子女最大利益的同時，尊重照顧者的權利和利益”。李貝李貝:《<民法典>時代隔代探望糾紛的裁判思路———從權利進路向義務進路的轉向》.《法商研究》,2022年第4期，第131頁。2.明確權利義務一致原則從法理上講，祖父母與孫子女之間存在撫養、監護、繼承等法律關系，其中包括《民法典》第1071條規定的撫養義務。從邏輯上講，《民法典》既然規定了（外）祖父母與（外）孫子女之間的撫養義務、贍養義務。未成年人的監護同理可推：滿足法定情形，（外）祖父母可成為（外）孫子女的法定監護人。根據法律規定，（外）祖父母對未成年（外）孫子女有撫養和監護的義務。可以發現我國現行法律對（外）祖父母的保護和尊重。因此，應當進一步完善隔代探望權，讓（外）祖父母探望（外）孫子女時有法可依。這一規定也體現了權利與義務一致的原則。我國目前探望權制度并不適用于（外）祖父母。對于與孩子共處過的（外）祖父母，這無疑剝奪了其權利。（二）明確隔代探望權的適用情形

我國法院在處理隔代探望糾紛時也與國外有類似的處理，認為只有兩種情況可以適用隔代探望權。一是未成年人的父母死亡，二是（外）祖父母已經對未成年（外）孫子女盡了撫養義務。未成年人父母一方死亡，另一方因自身原因喪失行為能力，未成年人祖父母、外祖父母的申請權成為法院重點關注的內容。因為他們在未成年人成長過程中需要互相給予精神層面的支持。在祖輩對孫輩進行了實質性撫養的情況下，祖輩在探望之前，必須充分考慮到孫輩與自己是否有實際聯系。只有這樣，祖輩的探望才能起到積極作用。若祖孫之間并未有實質關系，那么祖輩介入孫輩的生活則如同陌生人介入一般，可能會產生適得其反的作用。不僅無法使二者之間的感情升溫，反而不利于未成年人的健康成長。未成年人正處于生長發育關鍵期，如果受到過多的不良信息影響，可能會導致他們的認知能力和行為能力出現偏差，進而影響他們的心理健康。隔代撫養現象的普遍存在反映了我國社會的變遷和家庭結構的演變。隨著經濟發展和城市化進程的加速，許多年輕父母為了就業和生活壓力，無法全面照顧孩子的成長需求，因此祖父母或外祖父母承擔起了撫養責任。這種現象不僅在農村地區普遍存在，在城市也逐漸成為常態。對未成年人的保護，隔代探望必不可少。這是一段非常寶貴的經歷，對未成年人而言，在其一生中都將受益匪淺，其他任何關系都無法比擬。讓祖孫關系更加親近，讓未成年人有個溫暖的家，不僅能感受到家的溫度，還能找到歸屬感，既保護未成年人的身心健康，又構建其完整的人格。從保護老年人角度看老年人可以根據自己的意愿，有隔代探望的權利。通過隔代探望，不僅可以滿足老年人精神方面的需求，而且還能豐富老年人的精神生活，使其安享晚年。因此，不能將隔代探望權限制在未成年人父母死亡、離婚或分居等狹窄范圍內。因此，結合國外較為完善的立法經驗和我國婚姻家庭現狀，筆者建議，可以先在立法上對隔代探望權進行原則性規定“與未成年人建立了實質關系的祖父母、外祖父母，得申請探望孫子女、外孫子女。”而后通過立法解釋或者司法解釋的方式對祖孫之間是否存在實質關系進行界定，明確祖父母、外祖父母享有隔代探望權的具體情形。關于認定“實質關系”的情況，包括但不限于以下幾種：（1）對孫子女、外孫子女進行了事實上的撫養；（2）曾與孫子女、外孫子女共同居住或者持續聯系一年以上的；（3）可以證明祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間聯系密切或關系親近的；（4）其他可以證明祖孫之間存在實質關系的情形。（三）明確隔代探望權中止和恢復1.隔代探望權的中止我國《民法典》規定，在婚姻結束后，非直接扶養未成年人的父親或母親一方對探望權的行使，應當建立在沒有損害兒童身心健康的前提下。然而，對于中止探望權的緣由是什么，法律尚處于一片空白的情況，也沒有相關司法解釋使之具體化和標準化。參照域外隔代探望中止情形，根據我國具體國情，在司法實踐中應該個案分析。付建國，郝紹彬付建國，郝紹彬：《享有隔代探望權應受適當限制》，《人民法院報》，2016年10月12日。綜上所述，（外）祖父母是隔代探望權的權利主體，其中止可以分為兩種情形：第一，如果（外）祖父母的探望行為對未成年人的身體和心理發展不利，人民法院可以判決暫停探視。具體情況如下：（1）祖父母有吸毒，酗酒，賭博等惡習；對具有暴力傾向、煽動他人與其監護人關系的行為，人民法院可酌情予以暫停。第二，如果（外）祖父母教唆、引誘、脅迫未成年人犯罪，或對在未成年人的發展過程中產生了負面影響，如果在警告后仍然沒有改正，則可以終止（外）祖父母對隔代探望權的行使。具體情況包括：教唆、引誘、脅迫未成年人參加或者間接參加盜竊、斗毆等刑事案件；參加黑社會性質組織，對未成年人的健康發展造成了極大的負面影響，已經足夠成為暫停隔代探望權的必要條件，在這種列舉的情況下，法官可以制定出一個統一的判決標準，既能防止法官的自由裁量權被濫用，又能兼顧（外）祖父母與未成年人的利益。2.隔代探望權的恢復雖然（外）祖父母對孫子進行探視是因為對未成年人的關懷和關愛，但是這并不是完全正確的，也不能完全否定，也不能排除一些（外）祖父母因為其它原因而濫用自己的探望權，這必然會對（外）孫子女現有的家庭生活造成影響。在給予（外）祖父母探望權的時候，也要考慮到一些領域的一些限制，不能對被訪人和他們的家人的正常生活、工作和學習造成阻礙，例如行使的時間、地點、次數和方式等。隔代探視權被終止后，當事人可以通過適當的談判或符合一定的條件，重新行使其權利。（四）創新隔代探望權的行使方式探視的方式分為探訪型探望和停留型探望，正如字面上所說，探訪型探望通常是指短期的探望，不能脫離撫養孩子的監護人的監護范圍，而停留型探望是長期的探望，或者是把未成年孩子接走，然后及時地送到撫養一方。如何行使隔代訪權，可以通過權利人和受訪人之間的協商來實現。在無法達成協議的情況下，法院應當根據未成年人的利益最大化來決定適當的探望方式。與探望權相比，隔代探望權對于未成年人的教育作用要小很多，其重點是尋找精神上的安慰與維系，因此，短期性的探訪方式更為合理，在司法實踐中也是主要采用這種方式。由于互聯網的發展，新的探望方式層出不窮，因此，在傳統的探望方式中，除了常規的親自前往一方的常住地或預定地點進行探訪，還可以利用電話、視頻等方式來進行探望，這種方法不僅方便可行，而且此外，隔代探望并不會干擾撫養子女一方的日常生活，減輕了其照料責任，同時也有助于減少他們對隔代探望的反感情緒。五、結語我國對隔代探望權的重視與傳統的家族觀念息息相關。老年人強調血脈傳承和家族情感，這反映了他們心理上的需求。然而，這種需求是否與現行的親權原則相符，以及是否符合孩子的最大利益，需要深入具體情況進行評估。目前，我國對隔代探望權的規定還不夠完善，立法機關也未對其進行明確規定。所以在理論研