民間借貸的類別與法律關(guān)系的研究

內(nèi)容提要：現(xiàn)代的民間借貸實(shí)踐已經(jīng)突破了傳統(tǒng)意義上的民間借貸范疇，研究其類別及法律關(guān)系，對于保護(hù)正常的民間借貸活動，充分發(fā)揮民間借貸的有利作用，更好地調(diào)解、仲裁和審理裁判民間借貸糾紛，進(jìn)一步完善民間借貸方面的法律規(guī)范等都有重要意義。

對于以借據(jù)形式發(fā)生的民間借貸，按照借貸中是否發(fā)生現(xiàn)金轉(zhuǎn)移，可把現(xiàn)代民間借貸分為三大類別：一是全部現(xiàn)金轉(zhuǎn)移的民間借貸。二是全部現(xiàn)金不轉(zhuǎn)移的民間借貸。三是部分現(xiàn)金轉(zhuǎn)移、部分現(xiàn)金不轉(zhuǎn)移的民間借貸。本文重點(diǎn)研究了全部現(xiàn)金不轉(zhuǎn)移的現(xiàn)代民間借貸關(guān)系。并對解決全部現(xiàn)金不轉(zhuǎn)移的現(xiàn)代民間借貸關(guān)系提出了自己的新看法。

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國民間借貸活動日益增多，借貸形式及形成的法律關(guān)系錯綜復(fù)雜，由此產(chǎn)生的借貸糾紛也日益增加。現(xiàn)代的民間借貸實(shí)踐已經(jīng)突破了傳統(tǒng)意義上的民間借貸范疇，研究其類別及法律關(guān)系，對于保護(hù)正常的民間借貸活動，充分發(fā)揮民間借貸的有利作用，更好地調(diào)解、仲裁和審理裁判民間借貸糾紛，進(jìn)一步完善民間借貸方面的法律規(guī)范等都有重要意義。

民間借貸按照是否有借據(jù)可分為口頭借貸和書面借貸兩種基本形式。對于大金額的民間借貸，我們主張要用書面形式，就是提倡以借據(jù)為憑，盡量少用口頭形式。

一、對于以借據(jù)形式發(fā)生的民間借貸，按照借貸中是否發(fā)生現(xiàn)金轉(zhuǎn)移，可把現(xiàn)代民間借貸分為三大類別：

（一）全部現(xiàn)金轉(zhuǎn)移的民間借貸。

這種民間借貸方式，就是傳統(tǒng)意義上的民間借貸方式，由貸方把現(xiàn)金轉(zhuǎn)移給借方，借方給貸方出借據(jù)為憑。對于這種借貸方式，在借貸之間形成了一種單向的借貸關(guān)系，即貸方給借方現(xiàn)金，借方給貸方提供借據(jù)，一旦雙方的法律行為完成并雙方認(rèn)可，借貸之間就形成了單向的法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即貸方享有并到時收回借據(jù)金額的權(quán)利而不負(fù)有義務(wù)，借方負(fù)有承擔(dān)并到時歸還借據(jù)金額（本息）的義務(wù)而不享有權(quán)利。這種借貸方式，我國合同法把它規(guī)范為自然人之間的借款合同，這種合同的性質(zhì)是單務(wù)合同和實(shí)踐性合同。這種民間借貸的法律關(guān)系比較簡單明了，處理起來也比較容易。

（二）全部現(xiàn)金不轉(zhuǎn)移的民間借貸。

這種民間借貸方式，是借方與貸方雙方約定，由貸方自己出資金或者向他方借款代為借方進(jìn)行某項(xiàng)或多項(xiàng)事宜，借方向貸方出借據(jù)，認(rèn)可貸方所出的資金或者向他方的借款。這種借貸方式實(shí)際存在著，并容易發(fā)生糾紛，有了糾紛，提起訴訟后，審理裁判起來比較復(fù)雜困難。

這種借貸方式與傳統(tǒng)意義上的借貸方式有著根本的不同，主要有以下幾方面的根本差異：

1、不發(fā)生現(xiàn)金的轉(zhuǎn)移。

就是說，貸方不把現(xiàn)金交給借方，而借方仍然要給借方出借據(jù)，借方給貸方出了借據(jù)，但并沒有收到貸方的現(xiàn)金，現(xiàn)金仍然掌握在貸方手里。

2、形成了雙向等量借貸關(guān)系。

在全部現(xiàn)金轉(zhuǎn)移的借貸方式里，全部現(xiàn)金由貸方轉(zhuǎn)移給借方，形成的是單向借貸關(guān)系，即借方向貸方借錢的關(guān)系。而在全部現(xiàn)金不轉(zhuǎn)移的借貸方式里，由于現(xiàn)金并沒有轉(zhuǎn)移到貸方手里，所以，它形成了雙向等量借貸關(guān)系，即一方面是借方向貸方借錢的關(guān)系，另一方面是貸方向借方借錢，就是說借方以向貸方出借據(jù)的方式，實(shí)際上等于向貸方提供了與借據(jù)上等量的現(xiàn)金金額。如果從借貸資金運(yùn)動的角度來說，對于傳統(tǒng)意義上的民間借貸，現(xiàn)金只轉(zhuǎn)移一次，即只是從貸方轉(zhuǎn)移給借方，借貸方就形成了借貸關(guān)系。而對于不轉(zhuǎn)移現(xiàn)金的現(xiàn)代民間借貸來說，等于貸方給了借方現(xiàn)金，借方給貸方出了借據(jù)后，又把現(xiàn)金給了貸方，現(xiàn)金轉(zhuǎn)移了兩次，又返回給了貸方，現(xiàn)金實(shí)際上雖然沒有轉(zhuǎn)移運(yùn)動，但進(jìn)行了一去一回的兩次虛擬性運(yùn)動，即由貸方轉(zhuǎn)移給借方，又從借方轉(zhuǎn)移或者返回給貸方。而真實(shí)的運(yùn)動形式是僅僅是借方給貸方出了借據(jù)，沒有收到貸方的錢，錢仍然在貸方手里，這同現(xiàn)金進(jìn)行兩次轉(zhuǎn)移運(yùn)動的結(jié)果是一致的。例如，甲與乙約定，由甲自己出錢或者向他方借錢十萬元為乙辦理某事項(xiàng)，由乙向甲出借據(jù)十萬元認(rèn)可，乙就向甲出了十萬元的借條，這時，不管錢是甲自己出的還是向他方借的，甲乙之間形成并存在的真實(shí)的借貸關(guān)系是，乙欠甲十萬元，但并沒有收到甲的一分錢，而甲依據(jù)借條卻享有乙所承擔(dān)的十萬元債權(quán)，并且甲手里仍然掌握著十萬元現(xiàn)金，這等于是乙以出借條的方式向甲提供了十萬元現(xiàn)金，甲實(shí)際上也欠乙十萬元，這就形成了雙向等量的借貸關(guān)系，即甲作為貸方，乙作為借方，乙欠甲十萬元，同時，甲也欠乙十萬元，雙方互為對方的借貸方。只有承認(rèn)這種雙向等量的借貸關(guān)系，才符合客觀實(shí)際，才能清楚地說明實(shí)際存在的這種借貸關(guān)系。如果不承認(rèn)這種雙向等量的借貸關(guān)系，那么，在以出借條而現(xiàn)金不發(fā)生轉(zhuǎn)移的借貸關(guān)系中，就很難找到借貸雙方的平衡點(diǎn)。

3、借貸雙方互為債權(quán)人和債務(wù)人。

由于是一種雙向等量的借貸關(guān)系，所以，借貸雙方都是集債權(quán)人借貸雙方共同來承擔(dān)。證明貸方為借方代理支出的真實(shí)性，這種舉證責(zé)任應(yīng)該由貸方即代理人來承擔(dān)，如果貸方不能證明其代理支出的真實(shí)性，那么，就應(yīng)該承擔(dān)舉證不能的不利后果。

由于貸方作為借方的代理人，其支出行為比較復(fù)雜，往往不是一次性支出。而是多次反復(fù)地支出，并且先后支出經(jīng)歷的間隔期間也比較長，所以，要證明代理支出的真實(shí)性就比較困難。而且，有些支出往往是不正當(dāng)、不合理、不合法的，很難進(jìn)行公開的證明，甚至根本沒有辦法進(jìn)行證明。好比說因辦事給人家送的禮，只是兩個人的事情，天知地知，沒有第三人證明，而接受禮的對方也不可能承認(rèn)收到禮。所以，貸方作為代理人要證明代理支出行為的真實(shí)性的確是很難的，要貸方來承擔(dān)舉證不能的全部后果好象也有些說不過去。但是按照委托代理關(guān)系來說，代理人應(yīng)該證明代理支出的真實(shí)性，不能依代理人說代理支出是多少就要由被代理人來承擔(dān)多少，這也是不公正、不公平、不合理、不合法的。

所以，對于傳統(tǒng)意義上的民間借貸來說，舉證責(zé)任主要是由借方來承擔(dān)并承擔(dān)舉證不能的不利后果，而對于資金不發(fā)生轉(zhuǎn)移的現(xiàn)代民間借貸來說，舉證責(zé)任主要是由貸方來承擔(dān)并承擔(dān)舉證不能的不利后果。

（三）部分現(xiàn)金轉(zhuǎn)移、部分現(xiàn)金不轉(zhuǎn)移的民間借貸。

現(xiàn)代民間借貸的第三種類別是第一種借貸類別和第二種借貸類別的混合體，即在借貸關(guān)系形成時，貸方向借方轉(zhuǎn)移了部分現(xiàn)金，而其余現(xiàn)金沒有轉(zhuǎn)移到借方，仍然掌握在貸方手里。

這種借貸方式，其性質(zhì)也是第一種借貸方式和第二種借貸方式的混合，同第二種借貸方式不同的地方是單向借貸關(guān)系和雙向等量借貸關(guān)系的交叉統(tǒng)一，現(xiàn)金轉(zhuǎn)移和代理支出的資金運(yùn)動方式的交叉統(tǒng)一，比起第二種借貸關(guān)系更復(fù)雜。但是，搞清楚了前兩種現(xiàn)代民間借貸類別，處理的方法基本上是前兩種借貸類別的結(jié)合。

二、對現(xiàn)金不轉(zhuǎn)移的現(xiàn)代民間借貸糾紛訴訟的兩種錯誤態(tài)度。

對現(xiàn)金不轉(zhuǎn)移的現(xiàn)代民間借貸糾紛訴訟，目前基本上存在兩種錯誤態(tài)度：

一種是完全否認(rèn)其有效性，把它作為沒有發(fā)生法律效力的自然人之間的借貸合同對待。理由是按照我國合同法的有關(guān)規(guī)定，自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效，雖然借款人向貸款人出了借據(jù)，但貸款人并沒有向借款人提供現(xiàn)金，所以，借據(jù)僅僅表明借貸雙方有借款的意向，不能證明借貸雙方真實(shí)發(fā)生了借貸關(guān)系。

另一種是完全承認(rèn)其效力，也把它作為簡單的自然人之間的借貸合同對待。理由是既然雙方都認(rèn)可借據(jù)，那么，就能證明借貸關(guān)系真實(shí)存在，借方不能證明其已經(jīng)歸還借款，就應(yīng)該履行歸還借款的義務(wù)。

上述兩種態(tài)度，都是建立在把這種現(xiàn)代民間借貸的復(fù)雜關(guān)系歸結(jié)為自然人之間的借貸關(guān)系，然后適用我國合同法有關(guān)自然人之間借款合同的規(guī)定，對這種借貸關(guān)系加以否認(rèn)或者確認(rèn)，好象似乎都有法律依據(jù)。其實(shí)，上述兩種態(tài)度，共同的錯誤是把這種現(xiàn)代民間借貸關(guān)系簡單化，否認(rèn)委托代理關(guān)系和借貸關(guān)系之間真實(shí)存在的緊密，把委托代理關(guān)系和借貸關(guān)系分割開來，簡單地把同委托代理關(guān)系密切的雙向等量借貸關(guān)系理解為傳統(tǒng)意義上的單向借貸關(guān)系，并簡單地套用自然人之間的借貸合同的規(guī)定，單就借款人出的借據(jù)做文章，把委托代理關(guān)系拋在一旁不加理睬。這樣，不僅對同一的借貸關(guān)系作出了兩種截然不同的確認(rèn)或者判決，而且違反了借貸雙方真實(shí)統(tǒng)一的意思表示，完全背離了借貸雙方真實(shí)存在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

三、對現(xiàn)金不轉(zhuǎn)移的現(xiàn)代民間借貸的正確態(tài)度。

1、這種現(xiàn)金不轉(zhuǎn)移的現(xiàn)代民間借貸關(guān)系，是借貸雙方真實(shí)一致的意思表示，并不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定和社會公共秩序，而且是切實(shí)可行的，并且它的存在有利于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和民間事宜的進(jìn)行，應(yīng)該確認(rèn)其效力。

2、審理時，應(yīng)該結(jié)合借貸雙方之間存在的委托代理關(guān)系結(jié)合起來一并審理，不能把委托代理關(guān)系和借貸關(guān)系完全分開獨(dú)立審理，甚至拋開委托代理關(guān)系，單在借據(jù)上做文章。

3、從借貸關(guān)系來說，借據(jù)表明的不是單向借貸關(guān)系，即不僅僅是借款人向貸款人借款，借據(jù)表明的是