信息網(wǎng)絡傳播權若干問題研究（碩士論文摘要）信息網(wǎng)絡傳播權是我國在2001年修訂《著作權法》時新增的一項賦予著作權人的專有權利，該權利可以使著作權人阻止他人未經(jīng)許可通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播作品，更好地維護自己的合法權益。但是在法律實踐中，對信息網(wǎng)絡傳播權的理解并沒有達成一致，不利于對著作權人利益的保護。本文即從三組案例引出的問題出發(fā)，對與信息網(wǎng)絡傳播權有關的若干問題進行探討。文章分為導言、正文和結論三個部分。導言部分，說明撰寫本文的動機，即希望通過對該涉及信息網(wǎng)絡傳播權的若干問題的研究，提出正確理解和適用信息網(wǎng)絡傳播權的思路，以便為實踐中正確適用該權利提供參考。正文部分由三章組成：第一章從選取的兩個案例為切入點，分析了信息網(wǎng)絡傳播行為的本質特征，并在此基礎上對案例進行了評析。筆者首先從我國信息網(wǎng)絡傳播權的立法背景出發(fā)，指出信息網(wǎng)絡傳播行為的本質特征在于它是一種交互式傳播，這是該傳播行為與其他傳播行為相區(qū)別的最顯著特征，不滿足這一條件的傳播行為都不屬于信息網(wǎng)絡傳播行為。然后分析了法院誤判的原因：一是對信息網(wǎng)絡傳播行為本質特征的誤解；二是由于我國法律對“廣播權”定義的缺陷。第二章筆者根據(jù)兩個案例所折射的問題，先分析了信息網(wǎng)絡傳播權定義中“個人選擇的地點”的涵義，指出“個人選擇的地點”中的地點并不是公眾可以任意選擇的世界上的每一個角落，在封閉場所內也可能會侵犯信息網(wǎng)絡傳播權。然后在此基礎上分析了法院對案例誤判的原因：一是法院沒有準確理解“個人選擇的地點”的涵義；二是法院混淆了信息網(wǎng)絡傳播權與復制權和放映權之間的聯(lián)系和區(qū)別。第三章也是從案例出發(fā)，針對案例所反映的問題，首先闡述了構成發(fā)行行為的核心要件，即必須體現(xiàn)作品的有形物質載體的轉移，而信息網(wǎng)絡傳播行為則不涉及作品有形物質載體的轉移，因此是不能用發(fā)行權來控制信息網(wǎng)絡傳播行為的。然后指出法院誤判的原因是由于混淆了信息網(wǎng)絡傳播行為和發(fā)行行為的應有界限。最后一章是結論部分。在這一章中，筆者根據(jù)前三章的分析，對正確理解和適用信息網(wǎng)絡傳播權進行了歸納總結。[關鍵詞]交互式傳播發(fā)行權信息網(wǎng)絡傳播權StudyonIssuesoftheRightofCommunicationofInformationonNetworks(Abstract)TherightofcommunicationofinformationonnetworksisanewrightgrantedbytheamendedCopyrightLawofChinatothecopyrightowner.Accordingtothisright,copyrightownercanpreventothersfromcommunicatingtheirworksthroughinformationnetworkswithouttheirpermissionsoastoprotecttheirlegitimateinterest.Butinpractice,people’sunderstandingtothisrightisinconsistent,whichisadversetoprotectcopyrightowner’sinterestbetter.Therefore,theauthorofthispaperselectsthreecasesinvolvingintherightofcommunicationofinformationonnetworks,andthenstandsintheissuesthatthethreecasesreflect,triestofindsolutionstotheseissuesbycombiningwiththeinternationaltreatiesandothercountries’laws.Thepaperconsistsofthreesections.Inthepartofpreface,thefirstsection,thetextexpatiatesonitswritingcause,purpose,andsignificance.Thesecondsectionincludesthreechapters:Thefirstchapterintroducesthelegalbackgroundoftherightofcommunicationofinformationonnetworks,andthenpointsoutthatinteractivecommunicationistheinnatecharacteroftheexclusiveright,whichisthemostnotablecharacterdifferentfromotherexclusiveright.Onthisbasis,theauthoranalyzesthereasonsofthewrongjudgment.Oneisthatthejudgedidn’tunderstandtheinnatecharacteroftherightofcommunicationofinformationonnetworks;theotheristhatthedefinitionofbroadcastingrightintheCopyrightLawofChinaisdefective.Thesecondchapterfirstlyanalysesthemeaningof“place”,whichisawordinthedefinitionoftheright.Onthisbasis,theauthorpointsouttworeasonsofthewrongjudgment.Oneisthatthejudgedidn’tunderstandthemeaningof“place”accurately;theotheristhatthejudgedidn’tdistinguishthedifferenceamong“therightofcommunicationofinformationonnetworks”,“therightofreproduction”and“therightofshowing”.Thethirdchapterfirstlyexpoundsthatthebehaviorofdistributingaworkmusttransferthematerialoriginalorreproductionsoftheworkoritwillnotbelongtothebehaviorofdistributing.However,communicatingworksviainformationnetworksdoesnottransferthematerialoriginalorreproductionsofthework,sotherightofdistributioncannotregulatethebehaviorofcommunicatingworkviainformationnetworks.Accordingtotheanalysisabove,theauthorofthepaperpointsoutthereasonofthewrongjudgmentisthejudgedidn’tunderstandthedifferencebetweentherightofdistributionandtherightofcommunicationofinformationonnetworks.Thelastchapteristheconclusionofthepaper.Inthischapter,theauthorsumsuptheconclusionofunderstandingandapplyingtherightofcommunicationofinformationonnetworks.[KeyWords]InteractiveCommunication,theRightofDistribution，theRightofCommunicationofInformationonNetworks目錄導言 1第一章信息網(wǎng)絡傳播行為的本質特征分析 1第一節(jié)案例介紹及折射的問題 2一、案例介紹 2二、案例所折射的問題 3第二節(jié)信息網(wǎng)絡傳播權的本質特征 4一、我國立法新增信息網(wǎng)絡傳播權的背景 4二、信息網(wǎng)絡傳播行為的本質在于它是“交互式傳播” 6第三節(jié)造成“奮斗案”誤判的原因分析 8一、法院誤判的原因之一在于對信息網(wǎng)絡傳播權本質特征的誤解 8二、法院誤判的另一原因在于我國法律對“廣播權”定義的缺陷 10第二章信息網(wǎng)絡傳播行為發(fā)生的地域范圍分析 12第一節(jié)案例介紹及折射的問題 13一、案例介紹 13二、案例所折射的問題 14第二節(jié)封閉場所內傳播作品能否構成信息網(wǎng)絡傳播行為問題 14第三節(jié)“億兆先鋒網(wǎng)吧案”誤判的原因分析 15一、“億兆先鋒網(wǎng)吧案”的判決誤解了信息網(wǎng)絡傳播權中“地點”的含義 15二、“億兆先鋒網(wǎng)吧案”誤判的另一原因在于混淆了信息網(wǎng)絡傳播權與復制權和放映權之間的界限 16第三章信息網(wǎng)絡傳播權與發(fā)行權之辨析 18第一節(jié)案例介紹和折射的問題 19一、案例介紹 19二、案例所折射的問題 20第二節(jié)通過信息網(wǎng)絡傳播作品不構成“發(fā)行”行為 20一、構成傳統(tǒng)“發(fā)行”行為的核心要件 20二、各國對是否用發(fā)行權來控制信息網(wǎng)絡傳播行為的不同做法 20第三節(jié)對兩案例法院判決的評析 23第四章結論 25一、“信息網(wǎng)絡傳播權”控制的傳播行為必須是“交互式傳播”行為 25二、對“個人選定的時間和地點”的理解 26三、網(wǎng)上傳播作品不構成“發(fā)行”行為 27參考文獻 28在讀期間發(fā)表的學術論文與研究成果 30后記 31信息網(wǎng)絡傳播權若干問題研究導言隨著網(wǎng)絡時代的到來，通過網(wǎng)絡向廣大公眾傳播電影、電視等影視作品已是一種非常普遍的現(xiàn)象，與通過廣播電臺、電視臺傳播影視作品等傳統(tǒng)傳播方式不同的是，某些通過網(wǎng)絡傳播作品的行為可以使廣大公眾主動按需點播作品，這種傳播行為已經(jīng)超出了廣播權、放映權等著作權人享有的專有權利的控制范圍，為此，我國新修訂的《著作權法》賦予了著作權人信息網(wǎng)絡傳播權來對該種行為進行規(guī)制，但由于法律條文對信息網(wǎng)絡傳播權定義的抽象性以及這種傳播行為傳播過程的復制性，使得在實踐中一些法院在認定未經(jīng)許可通過網(wǎng)絡傳播作品的行為時出現(xiàn)了對相同性質的行為定性卻不同的判決，表明了一些法院對該項權利的理解和正確適用仍存在不全面甚至不正確的地方。鑒于此，本文以三組涉及信息網(wǎng)絡傳播權的案例為切入點，分別探討信息網(wǎng)絡傳播行為的本質特征、對信息網(wǎng)絡傳播權定義中“個人選擇的地點”的理解以及信息網(wǎng)絡傳播權與發(fā)行權的區(qū)別這三方面的問題，以期能夠為實踐中正確理解和適用該項權利提供有價值的參考。第一章信息網(wǎng)絡傳播行為的本質特征分析我國信息網(wǎng)絡傳播權控制的信息網(wǎng)絡傳播行為有其特定的含義，通過網(wǎng)絡傳播作品的行為并非都屬于我國著作權法意義上的信息網(wǎng)絡傳播行為，不明白這一點就很容易將通過網(wǎng)絡傳播作品的行為都當作是受我國信息網(wǎng)絡傳播權控制的信息網(wǎng)絡傳播行為，從而容易導致在司法實踐中出現(xiàn)錯誤判決。本章以涉及信息網(wǎng)絡傳播行為的兩則案例為出發(fā)點，結合信息網(wǎng)絡傳播權的國際國內立法背景，深入探討我國信息網(wǎng)絡傳播權的本質特征，指出“交互式傳播”是信息網(wǎng)絡傳播行為的本質特征，不滿足這一條件的行為都不能稱之為受我國信息網(wǎng)絡傳播權控制的信息網(wǎng)絡傳播行為。然后再在此基礎上評析法院誤判的深層原因。第一節(jié)案例介紹及折射的問題一、案例介紹案例1：寧波成功多媒體通信有限公司訴北京時越網(wǎng)絡技術有限公司著作權糾紛案（以下簡稱“奮斗”案）被告北京時越公司未經(jīng)許可在其經(jīng)營的悠視網(wǎng)上提供《奮斗》電視劇的在線播放。對此，原告寧波成功公司一紙訴狀將北京時越公司告上了法庭，訴稱北京時越公司侵犯了其信息網(wǎng)絡傳播權、復制權、獲得報酬權等著作權。被告北京時越公司辯稱：寧波成功公司只享有《奮斗》劇的信息網(wǎng)絡傳播權，而其經(jīng)營的網(wǎng)站對《奮斗》劇進行的是網(wǎng)絡電視播放，也即《奮斗》劇是按照網(wǎng)站指定的時間逐集順序播放的，在某一個時間點，網(wǎng)絡用戶只能觀看到正在播放的《奮斗》劇的某一集，而不能在其選定的時間觀看到未播放的其他集的內容。寧波成功公司并不享有《奮斗》劇的網(wǎng)絡電視播放權，因此無權提起本案訴訟。經(jīng)過審理，法院認為：只要網(wǎng)絡用戶通過信息網(wǎng)絡在其選定的時間可以獲得作品的部分內容，作品傳播者就構成了《著作權法》第十條第一款第（十二）項所規(guī)定的“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”。法律并未規(guī)定要使公眾在其選定的時間獲得作品的全部或任意部分內容，本案公證書表明，雖然網(wǎng)絡用戶在其選定的時間不能夠獲得《奮斗》劇的全部或任意一集的內容，但卻能夠獲得網(wǎng)站正在播放的那一集的內容，據(jù)此，法院判決北京時越公司敗訴，賠償原告經(jīng)濟損失及訴訟合理支出共計15萬元。參見刁云蕓：《〈奮斗〉網(wǎng)絡電視播放權遭侵網(wǎng)絡公司賠15萬元》/public/detail.php?id=285039&k_title=寧波成功&k_content=寧波成功&k_author=，參見刁云蕓：《〈奮斗〉網(wǎng)絡電視播放權遭侵網(wǎng)絡公司賠15萬元》/public/detail.php?id=285039&k_title=寧波成功&k_content=寧波成功&k_author=，2008年5月23日瀏覽。/html/article/200806/20/308357.shtml，2008年12月10日瀏覽。案例2：安樂影片有限公司（以下簡稱安樂影片公司）訴北京時越網(wǎng)絡技術有限公司（以下簡稱時越網(wǎng)絡公司）、北京悠視互動科技有限公司（以下簡稱悠視互動公司）侵犯著作權糾紛案（以下簡稱“霍元甲”案）在該案中，兩被告未經(jīng)許可通過“悠視網(wǎng)”（域名為：）和“UUSee網(wǎng)絡電視”軟件向公眾提供電影《霍元甲》的定時在線播放服務，原告據(jù)此訴稱兩被告侵犯了原告的著作權。法院經(jīng)審理認為：被告時越網(wǎng)絡公司作為涉案網(wǎng)站“悠視網(wǎng)”（域名為：）的經(jīng)營者，在該網(wǎng)站上向公眾提供涉案影片《霍元甲》的定時在線播放服務和定時錄制服務，使網(wǎng)絡用戶可以在該網(wǎng)站確定的時間和用戶選定的計算機終端上觀看和下載涉案影片《霍元甲》。被告時越網(wǎng)絡公司的上述行為侵犯了原告安樂影片公司對該影片享有的著作權中的通過有線和無線方式按照事先安排之時間表向公眾傳播、提供作品的定時在線播放、下載、傳播的權利，依法應當承擔停止侵害、賠償損失的民事責任。最后法院判決認為兩被告的行為侵犯了原告所享有的《中華人民共和國著作權法》第十條第一款第（十七）項所規(guī)定的應當由著作權人享有的其他權利，于是作出了要求兩被告立即停止侵權行為和賠償損失的判決。北京市第二中級人民法院《（2008）二中民初字第10396號判決書》。二、案例所折射的問題在案例1中，北京時越公司通過網(wǎng)站向公眾定時逐集播放電視劇《奮斗》，而在案例2中，被告同樣是北京時越公司，該公司同樣也是通過網(wǎng)絡向公眾定時播放電影《霍元甲》，從本質上說該公司的行為是同種性質的行為，只不過是被播放的作品不同而已，但法院對這種行為的定性卻并不相同。在案例1中，法院認為被告的行為侵犯了原告的信息網(wǎng)絡傳播權，而在案例2中，法院則認為被告的行為侵犯了應當由原告享有的其他著作權利，而不是信息網(wǎng)絡傳播權。以此可見，我國一些法院對信息網(wǎng)絡傳播行為和其他通過網(wǎng)絡傳播作品的行為的正確界定方面還存在不足之處。表明法院對正確識別信息網(wǎng)絡傳播行為還是存在問題的，其中主要的原因在于法院沒有理解信息網(wǎng)絡傳播行為的本質特征——“交互性”，也即法院對何為“交互式傳播”的理解存在問題，從而產生了誤判，下面筆者將先從我國立法新增信息網(wǎng)絡傳播權的立法背景入手來對此問題進行詳細分析。第二節(jié)信息網(wǎng)絡傳播權的本質特征一、我國立法新增信息網(wǎng)絡傳播權的背景著作權法是科學技術的產兒。造紙術和活字印刷術的誕生和廣泛使用，使得著作權保護成為必要，并促使了著作權法律的產生。而著作權法產生以后，又注定不斷受到來自科學技術的挑戰(zhàn)，并在適應這種挑戰(zhàn)中不斷發(fā)展。李明德、許超著：《著作權法》，法律出版社2003年版，第104頁。從整個國際背景來看，在網(wǎng)絡產生之前，作品的傳播方式都是以“單向”的方式傳播的，這種“單向”表現(xiàn)在：作品傳播的時間和地點或者兩者之一都是由傳播者控制的，公眾無法自由選擇，只是在被動地接受作品。例如，電影院播放電影時，總是先預告公眾在某時某電影院要播放某電影，公眾如果想要欣賞到這部電影，就必須在電影院規(guī)定的時間和地點去觀看，而不能自己選擇時間或地點，否則的話他將不能欣賞到他要欣賞的電影。電視臺、廣播電臺播放節(jié)目也是如此，在公眾收看收聽電視臺和廣播電臺的節(jié)目時，雖然他們能夠自己選擇收看收聽節(jié)目的地點，但是卻不能選擇收看收聽節(jié)目的時間，因為節(jié)目是按照電視臺、廣播電臺預定的時間播出的，不以公眾的意志為轉移。在這個過程中，公眾也只是被動地獲得節(jié)目。因此，這種傳統(tǒng)的傳播模式也可以稱之為“點對多”的傳播模式。因此，為了保護相關權利人的權利，對于這種傳統(tǒng)傳播作品的行為，《伯爾尼公約》在第11條和第14條賦予了作者“公開傳播權”，包括“表演權”、“朗誦權”、“放映權”和“廣播權李明德、許超著：《著作權法》，法律出版社2003年版，第104頁。隨著網(wǎng)絡的出現(xiàn)，作品的傳播方式發(fā)生了革命性的變化，由傳統(tǒng)的“單向”傳播發(fā)展到“交互式傳播”(interactivecommunication)。這種傳播行為不同于傳統(tǒng)傳播行為的一大特點是，作品傳播的時間和地點完全由用戶選擇，用戶可以根據(jù)自己的需要在自己選擇的時間和地點點播該作品。因此這種“交互式傳播”也被稱為“按需傳播”（communicationondemand）。例如，現(xiàn)在很多人把一些電影作品或者音樂作品數(shù)字化后上傳到互聯(lián)網(wǎng)服務器上，廣大用戶只要登錄任何一臺聯(lián)網(wǎng)的計算機上，就可以下載或在線欣賞這些電影和音樂。在這一過程中，公眾在何時何地獲得作品完全取決于公眾自己的選擇，公眾欣賞或下載這些作品的地點是不受限制的（可以在任何一臺聯(lián)網(wǎng)的計算機上），時間也不受限制（只要該服務器保持開機狀態(tài)）。由此可以看出，這種新型的傳播作品的模式在技術上與傳統(tǒng)的傳播作品的模式是不同的，難以被針對傳統(tǒng)的公開傳播行為所制定的法律中的“廣播權”、“表演權”等專有權利所包容。而且隨著網(wǎng)絡的愈發(fā)普及，這種“交互式”傳播作品的行為變得非常普遍，如果對以這種方式傳播作品的行為置之不理，則勢必會嚴重損害著作權人和鄰接權人的利益。正是在這種情況下，世界知識產權組織于1996年在日內瓦召開了外交會議，主持締結了兩個在網(wǎng)絡時代保護著作權和鄰接權的新國際條約，分別為《世界知識產權組織版權條約》（WCT）和《世界知識產權組織表演與錄音制品條約》（WPPT）。這兩個條約專門設置了相應條款來規(guī)制這種“交互式”的傳播行為，從而使作者、表演者和錄音制品制作者享有了控制這種傳播行為的專有權利。自此之后，世界各國為達到WCT和WPPT的要求，紛紛依據(jù)自己的國情通過立法賦予了著作權人以專有權利來控制這種交互式的網(wǎng)絡傳播行為。在這種形勢下，我國為加入這兩個國際條約，也在2001年修訂《著作權法》時規(guī)定了信息網(wǎng)絡傳播權。從我國國內的背景來看，我國規(guī)定信息網(wǎng)絡傳播權來控制“交互式”的網(wǎng)絡傳播行為的另一重要原因在于為了更好地保護相關著作權人的利益。因為隨著網(wǎng)絡在我國的愈加普及，“交互式”的傳播行為在我國也變得非常普遍，而且實施該行為也比較容易，只需一臺聯(lián)網(wǎng)的計算機即可。因此許多人未經(jīng)作者的許可擅自將其電影、音樂、文字等作品數(shù)字化并上載到網(wǎng)絡上供公眾欣賞，這種傳播行為致使作品的收視率、銷量大大降低，嚴重影響了相關權利人的利益。而在《著作權法》修訂之前，對于這種通過網(wǎng)絡交互式傳播作品的行為，法律是沒有規(guī)定相應的專有權利來予以控制的，因此在產生糾紛時，對于這種行為是否侵權以及侵犯了著作權人的何種權利這一問題給法院帶來了判決上的困難。由于法律沒有規(guī)定相應的專有權利來控制這種行為，法院在判決時只能從法律的基本原則來對案件進行判決。如在較有代表性的王蒙等六位作家訴世紀互連通訊技術有限公司侵犯著作權案中，由于沒有相關的法律條文作依據(jù)，法官最終通過對現(xiàn)有法律條文擴大解釋的方式維護了著作權人的權利。而這種通過擴大對現(xiàn)有法律條文的解釋的方式來判案的做法很明顯是為法律所不提倡的，它不利于維護法律的穩(wěn)定性和確定性。正是在這種國際國內形勢下，最高人民法院審判委員會于2000年11月22日第1144次會議通過了《最高人民法院關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，該司法解釋第2條第2款規(guī)定：著作權法第10條對著作權各項權利的規(guī)定均適用于數(shù)字化作品的著作權。將作品通過網(wǎng)絡向公眾傳播，屬于著作權法規(guī)定的使用作品的方式，著作權人享有以該種方式使用或者許可他人使用作品，并由此獲得報酬的權利。后來在2001年10月27日修改通過的《中華人民共和國著作權法》中更是明確規(guī)定著作權人享有“信息網(wǎng)絡傳播權”，即著作權人享有以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。李祖明著：《互聯(lián)網(wǎng)上的版權保護與限制》，經(jīng)濟日報出版社2003年版，第29頁。二、信息網(wǎng)絡傳播行為的本質在于它是“交互式傳播”如上所述，我國為應對互聯(lián)網(wǎng)對著作權保護的沖擊通過修改《著作權法》新增了信息網(wǎng)絡傳播權。該法第十條第一款第（十二）項將該權利定義為，信息網(wǎng)絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。我國關于信息網(wǎng)絡傳播權的定義其實是直接來源于《世界知識產權組織版權條約》（下文簡稱WCT）第八條的，該條的標題為“向公眾傳播的權利”，該條規(guī)定：文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品。可見，從措辭上來看，我國對信息網(wǎng)絡傳播權的定義幾乎是逐字翻譯自該條的后半句。因此，對我國信息網(wǎng)絡傳播權的理解不能脫離WCT的第八條，從上面關于WCT的立法背景的介紹可知，WCT第8條的主要目的在于協(xié)調各國立法，將新技術帶來的新型傳播行為，特別是通過互聯(lián)網(wǎng)進行的“交互式”傳播行為，納入各國著作權法的規(guī)范范圍。王遷：《論“信息網(wǎng)絡傳播權”的含義王遷：《論“信息網(wǎng)絡傳播權”的含義——兼評“成功多媒體訴時越公司案”一審判決》，載《法律適用》2008年第12期。我國立法規(guī)定信息網(wǎng)絡傳播權的目的是為了將通過網(wǎng)絡進行“交互式”傳播的行為納入著作權人的控制范圍，從而更好地保護著作權人的利益。根據(jù)以“受控行為定義專有權利”的原理，我國的信息網(wǎng)絡傳播行為應當是指“以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為”。據(jù)此，要構成信息網(wǎng)絡傳播行為，應當具備以下條件：首先，該行為須通過有線或無線的方式向公眾提供作品。在我國目前最常見的是通過互聯(lián)網(wǎng)向公眾提供作品，但這種有線或無線的方式并不僅僅只是指互聯(lián)網(wǎng)，還包括其他有線或無線的網(wǎng)絡，只要這種傳播符合信息網(wǎng)絡傳播的條件。此外，向公眾提供作品，并不是指要求公眾實際地獲得作品，而只要具備使公眾獲得作品的可能性就可以了，而不論是否有人實際進行過下載和瀏覽。參見王遷著：《著作權法學》，北京大學出版社2007年版，第133頁。參見王遷著：《著作權法學》，北京大學出版社2007年版，第133頁。其次，該行為應當滿足“使公眾在其個人選定的時間和地點獲得作品”這一條件。也就是說，這種傳播行為是一種“交互式的傳播行為”。這是信息網(wǎng)絡傳播行為與傳統(tǒng)的傳播行為最本質的區(qū)別。要理解這種“交互式”的傳播行為，有必要先了解一下非交互式的傳統(tǒng)傳播行為的特點。在網(wǎng)絡出現(xiàn)之前，受技術條件所限，無論是現(xiàn)場表演作品，還是通過電視臺、廣播電臺等設備廣播作品，作品的傳播都是以“點對多”式的傳播方式傳播的，也即作品向不特定公眾傳播，作品的傳播發(fā)生在傳播者和廣大公眾之間，公眾在同一時間接受到的作品都是相同的。因此，針對這一特點，《伯爾尼公約》賦予作者的“公開傳播權”，只包括傳統(tǒng)意義上的“表演權”、“朗誦權”、“放映權”和“廣播權”四項權利，這些傳統(tǒng)的傳播行為的特點就是作品的播出時間和地點或兩者之一是由節(jié)目的播出方?jīng)Q定的，公眾不能同時在個人選定的時間和地點獲得其想要欣賞的作品。例如，對于歌星開演唱會這種通過現(xiàn)場表演傳播作品的行為，公眾只能在演唱會的主辦方事先確定好的時間和地點去現(xiàn)場觀看歌星的演唱，公眾既無法選擇演唱會開始的時間也無法選擇演唱會舉行的地點。同時，不管公眾是否會去觀看該演唱會，演唱會都會如期定點舉行，不以公眾的意志為轉移。在這種情況下，公眾既無法選擇接受節(jié)目的時間，也無法選擇接受節(jié)目的地點，體現(xiàn)了這種傳播行為的“單向性”。又如電視臺將在某天下午3點到5點播放電視劇《奮斗》，在該電視臺信號的覆蓋范圍之內，公眾可以自由選擇一臺電視機觀看該電視劇，但是公眾卻無法選擇該電視劇播出的時間，而只能在該電視劇預定的播出時間打開電視觀看該節(jié)目，否則，他們將無法觀看到該電視劇。在這種情況下，公眾雖能選擇觀看節(jié)目的地點，但卻無法選擇觀看節(jié)目的時間。也表明了公眾只是在被動地接受節(jié)目，節(jié)目的傳播也是“單向的”。因此，傳統(tǒng)的傳播作品的模式是一種“單向”的、“非交互式”的傳播模式，公眾只能被動地接受“定點”、“定時”或既定點又定時播放的作品。而網(wǎng)絡出現(xiàn)之后，通過網(wǎng)絡傳播作品卻改變了這種“單向”的作品傳播方式，它使得作品可以“交互式”傳播。這種“交互式”傳播體現(xiàn)在公眾可以自己按需點播作品。在這種傳播模式中，公眾不再只是被動地接受作品，而是可以根據(jù)自己的意愿自己選擇欣賞作品的時間和地點。也就是說，作品播放的時間和地點都掌控在公眾手中，而不是兩者或其中之一掌控在傳播者手中，也即公眾是主動地獲得作品而非被動地獲得作品。例如，如果某網(wǎng)站將一首歌曲上傳至網(wǎng)絡服務器，只要該服務器保持聯(lián)網(wǎng)和開機狀態(tài)，那么任何用戶就可以在其選定的任何一臺聯(lián)網(wǎng)的計算機上在其選定的任何時間點來下載或在線欣賞該歌曲。這種傳播方式就是“交互式”的傳播方式。在這個過程中，獲得該歌曲的時間和地點都掌握在用戶手中，作品的傳播僅在網(wǎng)絡服務器和用戶這兩個“點”之間發(fā)生，每個單個的用戶在同一時刻接收到的作品內容是不相同的。因此這種傳播也被稱為“點對點式的按需傳播”。與傳統(tǒng)的傳播方式中公眾被動接受作品相比，在這種傳播方式中，是公眾主動觸發(fā)了作品的傳播，公眾可以根據(jù)自己的意愿點播作品進行個性化欣賞。第三節(jié)造成“奮斗案”誤判的原因分析一、法院誤判的原因之一在于對信息網(wǎng)絡傳播權本質特征的誤解在案例1中，一審法院認為，只要網(wǎng)絡用戶通過信息網(wǎng)絡在其選定的時間可以獲得作品的部分內容，作品傳播者就構成了《著作權法》第十條第一款第（十二）項所規(guī)定的“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”。法律并未規(guī)定要使公眾在其選定的時間獲得作品的全部或任意一部分內容，通過信息網(wǎng)絡傳播作品者才構成對作品信息網(wǎng)絡傳播權的行使。本案的公證書表明，雖然網(wǎng)絡用戶在其選定的時間不能夠獲得《奮斗》的全部或任意一集的內容，但卻能夠獲得網(wǎng)站正在播放的那一集的內容。因此，時越公司的行為構成對《奮斗》的信息網(wǎng)絡傳播權的行使。

二審法院在這一點上完全支持一審法院的觀點，其提出：互聯(lián)網(wǎng)用戶通過悠視網(wǎng)能夠觀看該電視劇的內容，即使悠視網(wǎng)的播放方式系定時定集播放，悠視網(wǎng)未經(jīng)許可的在線播放行為亦侵犯了寧波成功公司享有的信息網(wǎng)絡傳播權。從法院關于該案的判決理由可以看出，法院在判案時并沒有考慮到信息網(wǎng)絡傳播權的立法背景和立法目的，導致對信息網(wǎng)絡傳播權中的“個人選定的時間和地點獲得作品”的含義產生了誤解。由上述對我國新增信息網(wǎng)絡傳播權的立法背景和目的的介紹以及本質特征的分析可知，信息網(wǎng)絡傳播行為的本質特征在于交互式的傳播行為參見王遷著：《著作權法學》，北京大學出版社2007年版，第133頁。。，這種傳播行為可以使公眾可以“點對點式地按需點播”作品。作品通過信息網(wǎng)絡的傳輸是網(wǎng)絡用戶自己觸發(fā)的。理解了這一點，就可以看出在本案中，被告公司在網(wǎng)站上按預定時間逐集播放《奮斗》劇的行為不屬于信息網(wǎng)絡傳播行為。因為在傳播過程中，被告公司掌控著播放《奮斗》劇的時間，雖然廣大公眾可以在其選定的地點觀看該劇，但卻無法在其選定的時間觀看該劇。即使被告公司是24小時地逐集輪流播放該劇，表面看來只要該劇一直在播放，公眾就可以在任何時間點欣賞到該劇，但這種播放行為仍舊控制在被告公司手中，公眾不能自己按需點播該劇，因此公眾依然只是被動地獲得該劇，在同一時刻，公眾欣賞到的節(jié)目是相同的。所以，這種網(wǎng)絡電視播放行為不符合信息網(wǎng)絡傳播行為的本質特征，不屬于信息網(wǎng)絡傳播權，其本質上是一種通過有線的方式直接傳播作品的行為，與無線廣播電臺、電視臺播放音樂、電視等作品這類行為在本質上是相同的，都是屬于“點對多”式的廣播行為，只不過是傳播媒介的不同而已。因此，很明顯，法院判決認為北京時越公司侵犯了寧波成功公司對《奮斗》劇的信息網(wǎng)絡傳播權是不正確的。參見王遷著：《著作權法學》，北京大學出版社2007年版，第133頁。事實上，對于案例1中兩級法院對通過網(wǎng)絡定時播放電視劇或電影這種行為定性的錯誤，已經(jīng)有法院在后來發(fā)生的相似的案件中予以了糾正。案例2就是其中一例，該案中兩被告通過網(wǎng)絡向公眾提供電影《霍元甲》的定時在線播放服務，該行為與案例1中被告的行為在本質上是相同的。而北京二中院判決認為，被告時越網(wǎng)絡公司作為涉案網(wǎng)站的經(jīng)營者，在該網(wǎng)站上向公眾提供涉案影片《霍元甲》的定時在線播放服務和定時錄制服務，使網(wǎng)絡用戶可以在該網(wǎng)站確定的時間和用戶選定的計算機終端上觀看和下載涉案影片《霍元甲》。被告時越網(wǎng)絡公司的上述行為侵犯了原告安樂影片公司對該影片享有的著作權中的通過有線和無線方式按照事先安排之時間表向公眾傳播、提供作品的定時在線播放、下載、傳播的權利，應當承擔停止侵害、賠償損失的民事責任。北京市第二中級人民法院《（2008）二中民初字第10396號判決書》。從法院判決引用的法條可知，法院認為兩被告的行為侵犯的是我國著作權法第十條第（十七）項規(guī)定的應當由著作權人享有的其他權利，而非信息網(wǎng)絡傳播權。由此可以看出，在此案中，北京市第二中級人民法院《（2008）二中民初字第10396號判決書》。二、法院誤判的另一原因在于我國法律對“廣播權”定義的缺陷我國《著作權法》第十條第（十一）項將廣播權定義為，以無線方式公開廣播或傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利。該定義直接來源于《伯爾尼公約》第十一條之二第一款的規(guī)定，是為了與公約保持一致而規(guī)定的。它包括如下三層意思：第一層意思，即“以無線方式公開廣播或傳播作品”，要求必須是無線方式。第二層意思，是通過“有線方式”如通過有線廣播或者有線電視傳播或者轉播無線電臺、電視臺“廣播的作品”，而不是直接以有線的方式傳播作品。第三層意思是通過擴音器等工具傳播電臺、電視臺“廣播的作品”，未包括直接以擴音器等工具傳播作品。參見胡康生編：《中華人民共和國著作權法釋義》，法律出版社2002年版，第54頁。參見胡康生編：《中華人民共和國著作權法釋義》，法律出版社2002年版，第54頁。然而隨著技術的不斷發(fā)展，如今有線廣播已將發(fā)生了很大的變化，其不再僅僅為了傳播廣播的作品而設置，以有線方式直接廣播作品的現(xiàn)象已經(jīng)變得很普遍，例如現(xiàn)在有許多有線電視臺并不傳送廣播的作品，而是自己直接廣播作品。很多網(wǎng)站（如本文第一組案例中的悠視網(wǎng)）也通過網(wǎng)絡按預定時間直接廣播作品。在上面的論述中也指出這些行為在本質上是一種廣播行為，其與廣播電臺和電視臺傳送作品的唯一區(qū)別僅僅在于一個是通過無線電磁波傳送作品，一個是通過網(wǎng)線傳送作品。因此這種有線廣播行為完全可以由廣播權來規(guī)范，然而正如前所述，由于我國《著作權法》中對“廣播權”定義的缺陷，其并未把這種以有線方式直接傳播作品的行為包括在內，因而導致了這種嚴重損害權利人利益的行為無法在《著作權法》中找到具體的“專有權利”進行規(guī)制。而只能由《著作權法》第十條第（十七）項——“應當由著作權人享有的其他權利”這一“兜底條款”來規(guī)制了。但由于“兜底條款”的規(guī)定畢竟過于寬泛、原則，可操作性太差，它賦予了法官過多的自由裁量權，經(jīng)常適用“兜底條款”將會使公眾無所適從。因為法律規(guī)范有一種很重要的作用就是對人們行為的指引和預測作用，它告訴人們什么是合法的，什么是違法的，從而可以使人們根據(jù)這些規(guī)定來預測自己行為的合法與否以及相應的法律后果，并由此對自己的行為作出合理的安排。而“兜底條款”的指引和預測作用是很弱的，在當今網(wǎng)絡時代，世界許多發(fā)達國家和地區(qū)都規(guī)定相應法條對有線廣播行為進行了明確規(guī)范，如果我國仍舊對于這種經(jīng)常發(fā)生的并且對著作權人利益影響比較大的行為用“兜底條款”來規(guī)制的話，顯然是不太合理的。它一方面不利于指示公眾規(guī)范自己的行為，另一方面也不利于更好地維護著作權人的權利。因此在司法實踐中對該條款的應用需十分謹慎，否則將會打破“知識產權法定”的基本原則。這種情況會導致兩個不利后果。首先，它會使我國的《著作權法》對著作權人的保護水平達不到我國加入的相關國際條約的要求。如在《伯爾尼公約》中，雖然其中的廣播權并沒有將有線直接傳送作品的行為包括在內，但并不意味著該公約無法規(guī)制以有線方式直接傳送作品的行為，因為公約的許多其它條文規(guī)定了通過有線方式直接傳送作品的問題，如公約第十一條對作品表演的有線傳送的規(guī)定，第十四條對電影的有線傳送的規(guī)定等等。因此該公約實際上是規(guī)定了作者享有以有線方式直接傳播作品的權利的。而我國卻沒有相應的這類規(guī)定，導致以有線方式直接傳播作品的行為無法受到任何一種“專有權利”控制，難以符合《伯爾尼公約》的要求。又如我國加入的WCT第八條也規(guī)定：“文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播……”，其中就包括了以有線方式向公眾傳播作品的權利，由此可知，以有線方式直接傳播作品的行為也應受到作者專有權利的控制，而我國《著作權法》規(guī)定的作者享有的專有權利中卻沒有能控制有線直接傳播作品行為的權利，也是不符合WCT的要求的。其次，我國《著作權法》對“廣播權”定義的缺陷也可能會導致法院故意曲解“信息網(wǎng)絡傳播權”。特別是對于通過互聯(lián)網(wǎng)直接向公眾廣播作品的行為更容易導致這種曲解，因為這種行為雖然實質上是廣播行為，但與信息網(wǎng)絡傳播行為非常相似。由于這種行為對著作權人利益同樣造成了不小的損害，法院在沒有相關“專有權利”對這種行為控制的情況下，為了維護著作權人的利益，極容易判決這種行為侵犯了信息網(wǎng)絡傳播權。案例1中法院的判決就不排除曲解信息網(wǎng)絡傳播權的可能。然而，這種曲解或許能在個案中保護某些權利人的利益，但很明顯是不符合法律的基本原則的，應當予以禁止。第二章信息網(wǎng)絡傳播行為發(fā)生的地域范圍分析要正確地理解信息網(wǎng)絡傳播行為，除了要理解該行為的本質特征以外，正確理解該行為發(fā)生的地域范圍在實踐中判斷某行為是否屬于信息網(wǎng)絡傳播行為也十分重要。特別是我國《著作權法》中對可以構成信息網(wǎng)絡傳播行為的地域范圍的規(guī)定非常籠統(tǒng)，僅僅只是規(guī)定了“公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”，至于何為“個人選定的時間和地點”則沒有更進一步的規(guī)定，由此導致了在實踐中對“個人選定的地點”的理解出現(xiàn)了分歧。例如近年來我國各地法院判決了數(shù)十起關于網(wǎng)吧未經(jīng)許可播放熱門電影的案件恰好體現(xiàn)了這種分歧：有法院判決認為未經(jīng)許可在網(wǎng)吧等局域網(wǎng)內讓公眾在線點播電影侵犯的是原告的信息網(wǎng)絡傳播權，而另有法院卻認為，這種行為侵犯的是原告的復制權和放映權。造成這種分歧的根本原因就是因為法院沒有正確理解信息網(wǎng)絡傳播行為發(fā)生的地域范圍。據(jù)此，本章以兩則法院在近年判決的涉及在網(wǎng)吧內播放影視作品的案例為出發(fā)點，具體分析信息網(wǎng)絡傳播行為發(fā)生的地域范圍問題，然后再對這兩個案例的判決作出評析，以期能為實務界以后處理類似問題提供一些參考。第一節(jié)案例介紹及折射的問題一、案例介紹案例3：原告北京網(wǎng)尚文化傳播有限公司（以下簡稱網(wǎng)尚文化公司）訴被告北京億兆先鋒互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務有限公司（以下簡稱億兆先鋒公司）其他著作財產權糾紛一案（以下簡稱“億兆先鋒網(wǎng)吧案”）在該案中，被告億兆先鋒公司將涉案電視劇《東方之珠》保存在網(wǎng)吧服務器內供用戶點播，原告網(wǎng)尚文化公司以被告的行為侵犯了原告享有的信息網(wǎng)絡傳播權、網(wǎng)吧播映權和復制權為由將被告訴至法院。最終一審法院判決認為：被告在其局域網(wǎng)絡環(huán)境下傳播涉案電視劇，未經(jīng)原告許可，侵犯了原告享有的復制權和放映權，依法應承擔停止侵權和賠償損失的責任。北京市東城區(qū)人民法院《(2007)北京市東城區(qū)人民法院《(2007)東民初字第8584號判決書》。北京市第二中級人民法院《(2008)二中民終字第2355號判決書》。案例4：原告北京華誼兄弟影業(yè)投資有限公司（以下簡稱華誼兄弟公司）訴被告北京白云索思好景互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務有限責任公司（以下簡稱白云索思好景公司）侵犯著作權糾紛案該案中，白云索思好景公司在其經(jīng)營的網(wǎng)吧內通過局域網(wǎng)向公眾提供電影《可可西里》的在線播放，華誼兄弟公司將其告上了法庭，訴稱，其享有電影《可可西里》的全部著作權及相關權利，被告未經(jīng)授權，在其網(wǎng)吧的局域網(wǎng)上非法復制并傳播上述電影，侵犯了原告享有的放映權、復制權。被告白云索思好景公司辯稱，原告起訴對象有誤，其與寬娛公司簽訂合同時，對其提供的版權情況已經(jīng)盡到了審查義務，被告沒有侵權的故意，對侵權的發(fā)生沒有主觀過錯，故不同意原告訴訟請求。經(jīng)過審理，法院認為，原告華誼兄弟公司主張被告白云索思好景公司的行為侵犯了其享有的復制權、放映權，是由于其對著作權相關法律概念認識有誤造成，本院對此不予認可。被告白云索思好景公司未經(jīng)權利人許可，將電影作品通過局域網(wǎng)傳播給社會公眾，使公眾在其個人選定的時間、地點獲取該影視作品的行為，應認定為是對權利人信息網(wǎng)絡傳播權的侵犯，依法應承擔停止侵權、賠償損失的法律責任。北京市西城區(qū)人民法院《(2008)西民初字第2431號判決書》。二、案例所折射的問題通過對上面兩則案例的介紹，可以看出，在網(wǎng)吧等封閉場所內未經(jīng)許可播放電影等影視作品涉及兩個問題，其一是在網(wǎng)吧等封閉場所內傳播作品能否構成信息網(wǎng)絡傳播行為；其二是信息網(wǎng)絡傳播權與復制權和放映權的區(qū)別和聯(lián)系問題。下面筆者將通過理論和案例評析相結合的方式對這兩個問題進行分析。第二節(jié)封閉場所內傳播作品能否構成信息網(wǎng)絡傳播行為問題“信息網(wǎng)絡傳播權”的定義中要求必須使公眾在其“個人選擇的時間和地點獲得作品”，對其中“地點”的正確理解對于正確認定信息網(wǎng)絡傳播行為也是十分重要的。那么對于“地點”該怎么理解呢？是指毫無限制的任何一個地點呢？還是有一定的限制呢？封閉場所是否可能滿足該定義中“地點”的要求呢？對于這些問題的回答還是存在一定的爭議的。有觀點認為，在網(wǎng)吧局域網(wǎng)內提供相關影視播放，其播放的范圍只能是進入網(wǎng)吧內進行消費的用戶或網(wǎng)民，也就是說，這些網(wǎng)民具有特定性，非網(wǎng)吧內的網(wǎng)民是無法觀看到相關影片；更重要的是，這些網(wǎng)民或用戶觀看這些影片不需要網(wǎng)吧的網(wǎng)絡接入互聯(lián)網(wǎng)，即在網(wǎng)吧無法訪問外網(wǎng)的時候，網(wǎng)吧內的用戶或網(wǎng)民依舊可以觀看。從這些方面來看，網(wǎng)吧內播放影視作品的行為界定為侵犯信息網(wǎng)絡傳播權并不妥當，這種行為侵犯的并非是信息網(wǎng)絡傳播權，而是其他著作權權利，如特定范圍的播放權等。參見《網(wǎng)吧未經(jīng)許可播放播放電影侵犯何種權利？》，/detail/13967.shtml，2009年1月8日瀏覽。這種觀點認為“封閉場所”不符合信息網(wǎng)絡傳播權定義中“地點”的要求。對于這個觀點，另有學者認為該“地點”應當是傳播者限定的地域范圍，只要公眾能在這個范圍內可以自行選擇時間來獲得作品。參見王遷著：《網(wǎng)絡版權法》，中國人民大學出版社2008年版，第78頁。參見《網(wǎng)吧未經(jīng)許可播放播放電影侵犯何種權利？》，/detail/13967.shtml，2009年1月8日瀏覽。參見王遷著：《網(wǎng)絡版權法》，中國人民大學出版社2008年版，第78頁。由此可見，該“地點”必須滿足兩個條件，其一是該“地點”應當在傳播者限定的范圍之內；其二是該“地點”應當向公眾開放。比如說在網(wǎng)吧內通過局域網(wǎng)傳播作品，雖然能點播作品的只是進入網(wǎng)吧消費的網(wǎng)民，在某一個時刻這些網(wǎng)民是特定的，但網(wǎng)吧的消費對象是廣大公眾，時間一長，將會有大量的不特定的公眾可以通過網(wǎng)吧局域網(wǎng)欣賞到作品。因此，在網(wǎng)吧等封閉場所是完全可能構成信息網(wǎng)絡傳播權中的“地點”的。此外，信息網(wǎng)絡傳播權中的“網(wǎng)絡”并不僅僅指的是互聯(lián)網(wǎng)，還包括除私人家庭外的非對普通公眾開放而對一部分公眾開放的服務網(wǎng)絡，如設置在大學、圖書館、公司等的服務網(wǎng)絡。互聯(lián)網(wǎng)只是“地點”中的一種，雖然其無疑是最普遍的一種，但其他服務網(wǎng)絡也可能成為個人選定的“地點”。J.A.L.STERLING,WorldCopyrightLaw,LondonSweet&Maxwell2008,p469.由此可見，判斷信息網(wǎng)絡傳播行為除了要看作品的傳輸是否是由公眾自己觸發(fā)，是否體現(xiàn)了“交互性”以外，正確理解“個人選定的時間和地點”中的“J.A.L.STERLING,WorldCopyrightLaw,LondonSweet&Maxwell2008,p469.第三節(jié)“億兆先鋒網(wǎng)吧案”誤判的原因分析一、“億兆先鋒網(wǎng)吧案”的判決誤解了信息網(wǎng)絡傳播權中“地點”的含義在“億兆先鋒網(wǎng)吧案”中，法院認為：電視廣播有限公司制作完成電視連續(xù)劇《東方之珠》，依法享有對該劇的著作權。原告經(jīng)電視廣播有限公司書面授權，獲得在中國大陸地區(qū)獨家專有的信息網(wǎng)絡傳播權，以及為上述環(huán)境下播映使用之必要的復制權、放映權。他人未經(jīng)原告許可，不得在中國大陸地區(qū)的網(wǎng)絡環(huán)境下播映涉案電視劇《東方之珠》。根據(jù)原告公證打印頁面顯示，被告在其網(wǎng)吧電腦桌面設置有“電影子站”快捷方式，點擊之后進入地址為“\\server-vod\moviel\web\index.htm”的頁面，并顯示為“本地Intranet”，從上述程序及顯示可以得出，涉案電視劇《東方之珠》系在被告局域網(wǎng)環(huán)境下播放，在被告網(wǎng)吧上網(wǎng)的用戶均能通過上述程序看到涉案電視劇。被告雖稱涉案電視劇系網(wǎng)絡用戶自行下載并暫時存儲于客戶終端電腦，但未提供證據(jù)佐證，其提供下載及播放路徑與原告所訴亦不相同，故其抗辯主張沒有事實依據(jù)，本院不予采信。被告在其局域網(wǎng)絡環(huán)境下傳播涉案電視劇，未經(jīng)原告許可，侵犯了原告享有的復制權和放映權，依法應承擔停止侵權和賠償損失的責任。北京市東北京市東城區(qū)人民法院《(2007)東民初字第8584號判決書》。根據(jù)上面的分析，再看法院對“億兆先鋒網(wǎng)吧案”的判決，可以看出，法院對信息網(wǎng)絡傳播權定義中的“個人選擇的地點”的理解是不正確的。該案中法院認為“個人選擇的地點”是指與互聯(lián)網(wǎng)相連接的地點，認為只有通過互聯(lián)網(wǎng)傳播作品才可能構成信息網(wǎng)絡傳播行為，否則便不構成信息網(wǎng)絡傳播行為。正是基于這一觀點，法院在該案的判決中首先就否定了被告行為侵犯信息網(wǎng)絡傳播權的可能性。而事實上，從前面的論述中我們知道，互聯(lián)網(wǎng)只是“地點”中的一種而已，其他網(wǎng)絡，如網(wǎng)吧內的局域網(wǎng)或其他向公眾公開的有線或無線網(wǎng)絡，只要滿足使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品這一要件，都屬于“信息網(wǎng)絡傳播權”中的網(wǎng)絡。二、“億兆先鋒網(wǎng)吧案”誤判的另一原因在于混淆了信息網(wǎng)絡傳播權與復制權和放映權之間的界限從上面的分析中我們知道，法院在排除了被告的行為侵犯信息網(wǎng)絡傳播權的可能性之后，便認為復制權和放映權正好可以控制在網(wǎng)吧局域網(wǎng)內未經(jīng)許可播放電影等作品的行為，因此最終法院判決被告侵犯了原告的復制權和放映權。而事實上這一判決是不正確的，它并沒理解信息網(wǎng)絡傳播權與復制權和放映權之間的聯(lián)系和區(qū)別。首先，在通常情況下，復制行為只是實施信息網(wǎng)絡傳播行為的一個階段，信息網(wǎng)絡傳播權控制的傳播行為一般來說包括如下幾個階段：第一步就是作品的上傳，該階段也就是作品的復制階段，即將傳統(tǒng)的非數(shù)字作品進行數(shù)字化后上傳到與網(wǎng)絡相連的服務器或計算機上供網(wǎng)絡用戶點播；第二步就是作品的傳輸，即用戶點播作品后，作品通過網(wǎng)絡被傳輸?shù)接脩羲诘碾娔X；最后就是用戶在線欣賞或下載作品。在這個過程中，作品的上載行為是核心，因為只要將作品上載至網(wǎng)絡服務器，公眾就具有了獲得該作品的可能性，就已經(jīng)符合了信息網(wǎng)絡傳播行為的構成要件，至于是否有人實際瀏覽和下載則在所不問。而上載作品的行為是一種復制行為也已經(jīng)得到了國際社會的公認，對此筆者不再贅述。因此信息網(wǎng)絡傳播權與復制權的爭議焦點就是復制權能否控制上傳行為進而以此來規(guī)制信息網(wǎng)絡傳播行為。筆者認為，在數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下，用復制權來控制上傳行為進而控制信息網(wǎng)絡傳播行為是不合理的。在有形的環(huán)境中，復制權具有如下功能：一是由于復制權是著作權人所享有的專有權利中的核心權利，它是發(fā)行行為及其他利用作品行為的必要條件，控制了復制行為，也就控制了他人發(fā)行作品和利用作品等大部分行為。而且，由于發(fā)行作品涉及到的是有形物質載體的傳播，因此即使不規(guī)定發(fā)行權，也可以依據(jù)復制權來追究行為人的責任，不會產生對權利人的利益保護不充分的現(xiàn)象。因為他人未經(jīng)許可發(fā)行作品的份數(shù)與復制作品的份數(shù)一般情況下是相等的，在追求侵權人責任時完全可以依據(jù)復制件的份數(shù)來確定賠償責任。因此，《伯爾尼公約》及很多國家的著作權法都沒有明確規(guī)定發(fā)行權，而是將發(fā)行權隱含在了復制權之中。參見李明德、許超著：《著作權法》，法律出版社2003年版，第90頁。二是由于復制作品并不是人們日常使用作品如讀書這樣一種行為的必要前提，對復制的控制也就不至于妨礙人們對作品的正常使用比如閱讀。SeeTheDigitalDilemma:IntellectualPropertyintheInformationAge,the參見李明德、許超著：《著作權法》，法律出版社2003年版，第90頁。SeeTheDigitalDilemma:IntellectualPropertyintheInformationAge,theNationalAcademyPress2000,p145.轉引自彭學龍：《技術發(fā)展與法律變遷中的復制權》，載《科技與法律》2006年第1期。其次，我國《著作權法》規(guī)定的放映權是指通過放映機、幻燈機等技術設備公開再現(xiàn)美術、攝影、電影和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的權利。見我國《著作權法》第10條第10項。該項權利控制的行為是一種“單向”見我國《著作權法》第10條第10項。由上面的分析可知，在案例3中，被告將涉案電影上傳到局域網(wǎng)服務器供公眾點播的行為用復制權來控制是不合理的。因為在該案中被告將涉案電影上傳到局域網(wǎng)服務器的上傳行為不僅僅只是復制了一份涉案電影，該行為還使得廣大公眾可以在其個人選擇的時間和地點按需點播其上傳的電影。而且，在案例3中，涉案電影的播放并非由被告實施的，而是由進入網(wǎng)吧消費的公眾自己主動觸發(fā)的。從這點來看，很明顯，用放映權來控制涉案電影的播放行為也是不正確的。該案中被告的行為完全滿足了構成信息網(wǎng)絡傳播權控制的信息網(wǎng)絡傳播行為的條件。被告的行為侵犯的應當是信息網(wǎng)絡傳播權。這一點在法院對案例4的判決中得到了確認，在關于案例4的判決中，法院認為：原告華誼兄弟公司主張被告白云索思好景公司的行為侵犯了其享有的復制權、放映權，是由于其對著作權相關法律概念認識有誤造成，本院對此不予認可。被告白云索思好景公司未經(jīng)權利人許可，將電影作品通過局域網(wǎng)傳播給社會公眾，使公眾在其個人選定的時間、地點獲取該影視作品的行為，應認定為是對權利人信息網(wǎng)絡傳播權的侵犯，依法應承擔停止侵權、賠償損失的法律責任。北京市西城區(qū)人民法院《北京市西城區(qū)人民法院《(2008)西民初字第2431號判決書》。第三章信息網(wǎng)絡傳播權與發(fā)行權之辨析根據(jù)以受控行為定義專有權利的基本原理，未經(jīng)權利人許可擅自實施受“專有權利”控制的行為將侵犯著作權人的權利。而在受著作權人專有權利控制的專有行為中，最容易與“信息網(wǎng)絡傳播行為”相混淆的就是“發(fā)行”行為了。特別是在如今的網(wǎng)絡時代，通過信息網(wǎng)絡傳播作品常常被人們稱為“網(wǎng)絡發(fā)行”；而在實踐中也有學者將通過網(wǎng)絡向公眾傳播作品的交互式傳播行為認為是發(fā)行行為。例如有學者提出：網(wǎng)絡服務商未經(jīng)許可將作品置于網(wǎng)絡供他人瀏覽和下載的行為，“實際上就是數(shù)字化和因特網(wǎng)環(huán)境下對作品的一種發(fā)行行為，此種行為如未經(jīng)著作權人許可，即侵犯了著作權人的發(fā)行權。貴潤：《評王蒙訴世紀互聯(lián)通訊技術有限公司侵犯著作權糾紛案》，《中國知識產權報》2003年8月16日貴潤：《評王蒙訴世紀互聯(lián)通訊技術有限公司侵犯著作權糾紛案》，《中國知識產權報》2003年8月16日。第一節(jié)案例介紹和折射的問題一、案例介紹案例5：華夏電影發(fā)行公司訴華網(wǎng)匯通技術服務公司和湖南在線網(wǎng)絡傳播公司案在該案中，華夏電影發(fā)行公司依法取得了美國電影《終結者3》在中國地區(qū)的“獨家發(fā)行權”。華網(wǎng)匯通技術服務公司和湖南在線網(wǎng)絡傳播公司未經(jīng)許可即將《終結者3》上傳至網(wǎng)站上供用戶有償下載。華夏電影發(fā)行公司即以兩家公司侵犯其“獨家發(fā)行權”為由提起訴訟。法院審理后認為：華夏電影發(fā)行公司對影片《終結者3》僅享有影院獨家發(fā)行權，僅能就侵犯該權利的行為提出主張，而“通過網(wǎng)絡擅自上載并傳播該影片的行為，并未落入其對影片所享有的影院獨家發(fā)行權范疇”。據(jù)此法院駁回了華夏電影發(fā)行公司的訴訟請求。北京市朝陽北京市朝陽區(qū)人民法院《(2004)朝民初字第1151號判決書》。案例6：中國香港特區(qū)政府訴陳亦明案香港男子陳亦明將《夜魔俠》等3部電影制成BT“種子”，置于網(wǎng)上供其他網(wǎng)友下載，遭到了香港海關的拘捕。香港屯門地區(qū)法院審理后認為：陳亦明的行為是對電影的“發(fā)行”，根據(jù)香港《版權條例》第118條第1款f項的規(guī)定構成了刑事犯罪，因此判決陳亦明入獄3個月。HKSARvChanNaiMing,[2005]1552HKCU1,pp.17-18.二、案例所折射的問題從對案例5和案例6的介紹中可以看出，案例中兩被告行為的性質也是一樣的，都是通過網(wǎng)絡向公眾交互式傳播作品的行為，但法院對其的定性卻并不一致，由此也反映出一些法院并沒有很好地區(qū)分這兩種利用作品的行為。下面筆者將對這兩種傳播作品的行為在理論上進行分析，然后再對兩案例中法院的判決進行評析。第二節(jié)通過信息網(wǎng)絡傳播作品不構成“發(fā)行”行為一、構成傳統(tǒng)“發(fā)行”行為的核心要件在傳統(tǒng)的著作權法中，發(fā)行權是指，以出售、贈與等方式向公眾提供作品的原件或者有形復制件的權利。在行使發(fā)行權的過程中，一定是發(fā)生了作為有形物的復制品的轉手。參見李明德、許超著：《著作權法》，法律出版社2003年版，第89頁。目前世界大多數(shù)國家的立法都體現(xiàn)了這一點，如英國《版權法》規(guī)定：發(fā)行是指將先前未投放流通領域的復制件投入流通領域。我國臺灣地區(qū)著作權法第三條中也規(guī)定，發(fā)行“指權利人重制并散布能滿足公眾合理需要之重制物”。在1996年12月世界知識產權組織締結的《版權條約》中，對發(fā)行權也進行了明確的規(guī)定和界定，該條約第6條規(guī)定，文學藝術作品的作者應當享有專有權利，通過銷售或其他所有權轉讓的形式，向公眾提供其作品的原件和復制品。據(jù)《版權條約》關于第6條的議定聲明，這里所說的原件和復制品，專指可以作為有形物品而投放流通的復制品。因此，要構成傳統(tǒng)著作權法意義上的發(fā)行，應當具備如下條件：第一，該行為應當面向“公眾”提供作品的原件或復制件；第二，該行為應當以轉移作品有形物質載體的方式提供作品的原件或復制件。也就是說，發(fā)行權所控制的發(fā)行作品的行為過程中必須體現(xiàn)承載作品的有形物質載體的轉移，這是構成“發(fā)行”參見李明德、許超著：《著作權法》，法律出版社2003年版，第89頁。二、各國對是否用發(fā)行權來控制信息網(wǎng)絡傳播行為的不同做法網(wǎng)絡時代的到來使得作品可以通過網(wǎng)絡來傳播，從而大大改變了作品的傳播方式。在通過信息網(wǎng)絡傳播作品的過程中，傳播者只要將數(shù)字化的作品上傳到與互聯(lián)網(wǎng)相連接的服務器上，廣大公眾就可以在任何一臺聯(lián)網(wǎng)的計算機終端上將該作品下載到自己的計算機中，從而可以在其計算機的硬盤中形成與原件一樣的復制件。在這一過程中，承載作品的有形物質載體（如硬盤等）并沒有發(fā)生轉移，而是在下載者的觸發(fā)下，網(wǎng)絡服務器自動復制了一份原件的復制件傳送給下載者。由此可見，與傳統(tǒng)的“發(fā)行”行為相比，通過網(wǎng)絡傳播作品無需轉移承載作品的有形物質載體就可以使公眾獲得作品的復制件，但是通過網(wǎng)絡傳播作品也使他人獲得了作品的復制件，這點與傳統(tǒng)的“發(fā)行”行為產生的效果是一致的。那么這種傳播行為是否可以通過擴展傳統(tǒng)的發(fā)行權的定義來控制呢？對于這個問題，只有美國作出了肯定的回答，美國1976年版權法第106條規(guī)定了版權人享有復制權、演繹權、發(fā)行權、表演權和展覽權等五項權利。對于隨著技術的發(fā)展而新出現(xiàn)的通過網(wǎng)絡傳播作品的行為，美國1995年9月公布的白皮書認為，對于這種行為用發(fā)行權來控制可能會不太明確，會受到挑戰(zhàn)，因此其建議修訂版權法，明確承認作品的復制品或錄音制品可以通過傳輸?shù)姆绞较蚬姲l(fā)行，并且此種傳輸是在版權人的專有發(fā)行權的范圍之內。參見李明德著：《美國知識產權法》，法律出版社2003年版，第237頁。然而，白皮書的建議由于種種原因并沒有在美國的《千禧年數(shù)字版權法》中得到體現(xiàn)，美國其他法律修正案也沒有對此作出明確規(guī)定。但美國法院和學術界普遍接受了通過網(wǎng)絡公開傳播作品構成“發(fā)行”的觀點。如在Napster案中,美國第九巡回上訴法院認為:P2P軟件用戶未經(jīng)許可將MP3音樂文件置于“共享區(qū)”供其他用戶檢索和下載的行為構成“發(fā)行”行為,侵犯了版權人的“發(fā)行權”。A&MRecords,Inc.v.Napster,239F.3d1004at1014(20019thCir).轉引自王遷：《論著作權法中“發(fā)行”行為的界定》，載《華東政法學院學報》2006年第3期。美國最高法院在對“Tasini訴紐約時報案”的判決中再次確認參見李明德著：《美國知識產權法》，法律出版社2003年版，第237頁。A&MRecords,Inc.v.Napster,239F.3d1004at1014(20019thCir).轉引自王遷：《論著作權法中“發(fā)行”行為的界定》，載《華東政法學院學報》2006年第3期。NewYorkTimesCo.v.Tasini,533U.S.483at504(2001).轉引自王遷：《論著作權法中“發(fā)行”行為的界定》，載《華東政法學院學報》2006年第3期。但由于其他國家在這方面的相關規(guī)定缺乏美國法律規(guī)定這樣的彈性和前瞻性，因此，美國用發(fā)行權來控制信息網(wǎng)絡傳播行為的觀點并沒有得到其他國家和國際條約的贊同，在討論締結WCT和WPPT的日內瓦外交會議上，各國對該問題的解決產生了激烈的爭論，最后，各國代表團采取了一種折中的解決方法：數(shù)字化的網(wǎng)上傳輸行為應當以不帶任何色彩的方式來描述，而不必帶有具體的法律特征；這種描述既不應當是具體技術的，又應當在某種意義上反映出數(shù)字化傳輸?shù)慕换バ浴＜串敼姵蓡T在不同地點和不同時間訪問作品時，也應視為向公眾提供了作品；這種專有權利的法律特征，也就是真正去選擇哪一項或哪幾項權利，則完全留給各國的立法機關去決定。這一解決方案被稱為“總解決方案”（UmbrellaSolution）。參見李明德：《數(shù)字化和因特網(wǎng)環(huán)境中的版權保護》，載《著作權》2000年第2期，第24～25頁。在締結這兩個條約的過程中，歐盟提出了“向公眾傳播權”的概念，由于其是一項涵蓋面廣泛的權利，愿意使用“向公眾傳播權”的國家較多，因此WCT第8條的題目使用了“向公眾傳播權”參見李明德：《數(shù)字化和因特網(wǎng)環(huán)境中的版權保護》，載《著作權》2000年第2期，第24～25頁。在“總解決方案”下，為達到WCT和WPPT的保護水平，各國也采取了適合各自情況的方式規(guī)定了相應的專有權利將通過網(wǎng)絡進行交互式傳播的行為納入了法律的保護范圍。如我國臺灣地區(qū)在著作權法中規(guī)定了“公開傳輸權”參見我國臺灣地區(qū)“著作權法”第2條第10款和第26條。，在英國等歐盟國家規(guī)定了“向公眾提供權”(therighttomakeavailabletothepublic)(UK)CopyrightandRelatedRightsRegulations2003,SI2498,sec6(2)(b).，在澳大利亞則在“向公共傳播權”中規(guī)定了一項子權利——“在線提供作品權”(therighttomakeaworkavailableonline)，日本在修改著作權法時，設定了“公開傳播權”參見我國臺灣地區(qū)“著作權法”第2條第10款和第26條。(UK)CopyrightandRelatedRightsRegulations2003,SI2498,sec6(2)(b).此外，從國際條約和各國著作權法關于“發(fā)行權”和“信息網(wǎng)絡傳播權”（各國關于該項權利的命名并不統(tǒng)一，但控制的行為是相同的，都是通過信息網(wǎng)絡向公眾交互式傳播作品的行為）的定義中也可以看出這兩項權利所控制的行為是有區(qū)別的。“發(fā)行權”的定義規(guī)定向公眾提供的須是作品的“原件或復制件”。而信息網(wǎng)絡傳播權定義則規(guī)定向公眾提供的是“作品”，而不是作品的“原件或復制件”。同樣是向公眾提供作品，為什么要用不同的措辭呢？實際上這一措辭上的不同恰好從另一方面證明了發(fā)行行為和信息網(wǎng)絡傳播行為所發(fā)生的領域是不同的。因為在版權法上，作品的“原件或復制件”是有其特定含義的，它具體是指載有作品的有形物體，即它應當是“作品”與“有形物質載體”的結合。參見王遷著：《網(wǎng)絡版權法》，中國人民大學出版社2008年版，第66頁。因此向公眾提供作品的“原件和復制件”的行為只能發(fā)生在實際的流通領域中，在虛擬的網(wǎng)絡中是不可能做到的。發(fā)行權在定義中這樣規(guī)定則恰好證明了發(fā)行權控制的發(fā)行行為必須體現(xiàn)作品有形物質載體的轉移。而對于網(wǎng)絡傳播而言，存有數(shù)字化作品的硬盤可以被認為是作品的復制件，如要將該作品通過互聯(lián)網(wǎng)傳播給別的計算機終端，那么在該作品在通過網(wǎng)絡傳輸?shù)倪^程中，脫離了原有的有形物質載體，被傳播的只是沒有固定在任何物質載體上的“作品”，當作品被重新固定在下載者的硬盤之上后，便形成了新的復制件。但在這一傳播過程中，顯然不能認為“作品復制件”通過網(wǎng)絡被傳播了，而只能認為“作品”本身通過網(wǎng)絡被傳播了，因為載有作品的載體硬盤并沒有被轉移至下載者那里，因而通過信息網(wǎng)絡向公眾提供的只能是“作品”，即可以通過網(wǎng)線傳輸?shù)臄?shù)字化的作品，而不能是作品的“原件或復制件”，因為它們是有形的物質載體，是無法通過網(wǎng)絡傳播的。因此，信息網(wǎng)絡傳播權的定義中只規(guī)定向公眾提供的是作品，而非作品的原件或復制件。由此可見，通過網(wǎng)絡傳播作品時不可能構成對“發(fā)行權”的侵犯的，因為在網(wǎng)絡傳播過程中沒有發(fā)生作品有形物質載體的轉移。所以，參見王遷著：《網(wǎng)絡版權法》，中國人民大學出版社2008年版，第66頁。綜上所述可以得出，除了美國之外，在各國著作權法中，“通過網(wǎng)絡交互式傳播作品的行為”與“發(fā)行”行為是兩種相互獨立的行為，是不能相互包容的。否則各國和國際條約中新規(guī)定的控制交互式傳播行為的“專有權利”（如信息網(wǎng)絡傳播權、在線提供作品權等）將會變得毫無意義。第三節(jié)對兩案例法院判決的評析通過上面的論述，可以看出在華夏電影發(fā)行公司訴華網(wǎng)匯通技術服務公司和湖南在線網(wǎng)絡傳播公司案中，原告享有的權利是影院獨家發(fā)行權，而被告實施的行為是將電影《終結者3》上傳至網(wǎng)絡服務器供公眾點播，該行為屬于信息網(wǎng)絡傳播行為，并非發(fā)行行為，并未侵犯原告享有的發(fā)行權。該案中，法院正確地界定了信息網(wǎng)絡傳播權和發(fā)行權，作出了正確的判決。在中國香港特區(qū)政府訴陳亦明案中，通過結合香港《版權條例》中關于網(wǎng)絡傳播權和發(fā)行權的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，法院在此案中沒能正確地界定網(wǎng)絡傳播行為和發(fā)行行為，作出了錯誤的判決。該案中，被告陳亦明將《夜魔俠》等3部電影制成BT“種子”，置于網(wǎng)上供其他網(wǎng)友下載，遭到了香港海關的拘捕。香港屯門地區(qū)法院審理后認為：陳亦明的行為是對電影的“發(fā)行”，根據(jù)香港《版權條例》第118條第1款f項的規(guī)定能夠構成刑事犯罪，因此判決陳亦明入獄3個月。法院判決陳亦明有罪的依據(jù)是香港《版權條例》第118條第1款f項，該項規(guī)定：未經(jīng)版權人許可而發(fā)行(distribute)侵權復制品，即使并非在任何貿易或業(yè)務過程中或與其有關的情況下進行，如達到了損害版權人權利的程度，也構成犯罪。該項規(guī)定中的“發(fā)行(distribute)”的含義在《版權條例》中雖然沒有明確界定，但《版權條例》第24條第1款規(guī)定：向公眾發(fā)放作品復制件的行為(issueofcopiesoftheworktothepublic)受版權人控制。對其中“發(fā)放（issue）”的含義，該條第2款界定為：“將先前沒有在香港投入流通領域的作品復制件投入流通領域”。隨后該條的第3款又明確規(guī)定：“向公眾發(fā)放(issue)作品復制件”并不包括“對先前已經(jīng)投入流通領域的作品復制件再次發(fā)行(distribution)、出售、出租、出借”。由此可知，發(fā)行、出售、出租和出借都屬于該條第1款規(guī)定的“發(fā)放”行為中的一種。而“發(fā)放”在此處指的是將承載作品的有形載體投入到流通領域，由此，很明顯可以知道，該《版權條例》中的“發(fā)行”行為所轉移的必須是作品原件或復制件的有形物質載體。對于通過網(wǎng)絡傳播作品的行為，由于其并未涉及到作品復制件有形物質載體的轉移，因此這種行為并不受香港《版權條例》中發(fā)行行為的控制。此外，香港《版權條例》第26條專門規(guī)定了“向公眾提供權”，即向公眾提供作品,使公眾得以從自己選擇的地點及時間獲得作品的行為受版權人控制。這條規(guī)定是專門針對通過網(wǎng)絡進行“交互式”傳播作品行為的而設定的，它是香港《版權條例》為了實施WCT和WPPT而新增的。它的存在很明顯也排除了將通過網(wǎng)絡傳播作品的行為用香港《版權條例》第24條控制的可能性。否則第26條的規(guī)定就失去了存在的意義。在本案中，陳亦明將涉案電影做成“BT”種子置于網(wǎng)上供他人下載的行為使得公眾得以從自己選擇的地點及時間通過互聯(lián)網(wǎng)獲得涉案電影，并且公眾獲得的是涉案電影的復制件，并非是承載涉案電影的有形物質載體。很明顯該行為是一種網(wǎng)絡傳播行為，并不屬于《版權條例》第118條第1款f項規(guī)定的“發(fā)行（distr