對當前商品房認購書及預約款探討

摘要：商品房認購書是確認準買受人在將來某個時間與開發商洽談購房合同的預約。預約確定雙方將來洽談合同的權利和義務。商品房認購書不是購房合同，也不是購房合同的從合同。應當依據公平原則確定預約雙方的權利和義務。預約款不能簡單視為定金。

關鍵詞：商品房認購書；預約款；定金

Abstract:housingoffersistoconfirmtheprospectivebuyeratafuturetimetonegotiatethepurchasecontractwiththedevelopersoftheappointment.Thetwosideswillnegotiateanappointmenttodeterminetherightsandobligationsofthecontract.Offersrealestatepurchasecontractisnot,norisitthepurchasecontractfromthecontract.Itshouldbebasedontheprincipleoffairnessappointmenttodeterminetherightsandobligations.Anappointmentcouldnotbeseenasasimpledeposit.

Keywords:realestateoffers;appointmentparagraph;deposit

引言

隨著我國房地產市場的迅猛發展，商品房糾紛也逐年增多。由于法律的完善滯后于經濟發展，導致了司法適用中的困難。例如，很多開發商在和準買受人簽訂購房合同前，與其（以下稱為準買受人）簽訂一份商品房認購書（實踐中使用的名稱不一，例如稱為預訂書、確認書等），要求準買受人交納定金，準買受人將在將來某個時間和開發商簽訂購房合同。這種商品房認購書在法律上沒有明確的規定，但在實踐中卻廣泛存在。最高人民法院最近出臺的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱商品房解釋）中對商品房認購書做出了一些規定，但由于其中僅有兩個條文涉及這個問題，內容簡略，故仍有進一步探討的必要。

一、商品房認購書的意義及性質

（一）商品房認購書的意義

商品房認購書，是開發商與準買受人之間確認準買受人在將來可確定時間與開發商洽談購房合同的約定。通過商品房認購書，確定買賣雙方有洽談購房合同的義務。

商品房認購書的通常內容是，準買受人向開發商交納一定金額的預約款，享有在將來某個時間購買開發商某處房屋的權利。準買受人如果不在約定時間與開發商洽談購房合同，開發商有權解除商品房認購書，將預訂的房屋轉售他人。有的商品房認購書還約定，開發商有權扣留準買受人所交納的預約款作為違約金。很多商品房認購書內容比較簡單，但一般都會寫明認購的房號，約定的購房單價等。也有的商品房認購書內容很詳細，基本涵蓋了法律規定的購房合同的主要內容。

（二）商品房認購書的法律性質

商品房認購書的內容，是約定雙方有義務在一定期限內洽談購房合同，這種意思表示是明確的，具備合同法規定的合同成立的要件，因此商品房認購書本身就是一種合同。從法律性質上分析，商品房認購書是一種預約合同。根據民法理論，預約是約定將來訂立一定內容合同的合同。將來應訂立的合同稱為本約。史尚寬先生認為，預約生效后，發生將來訂立一定合同的債務，原則上應當適用關于債權合同的一般原則。根據預約產生的債權，與普通債權有同等的法律效力。即預約義務人如不訂立本約，預約權利人可以請求其履行。史先生的觀點是針對一般意義上的預約合同而言的，這些性質是否能完全適用于商品房認購書呢？下文會逐一加以分析。

在實踐中，很多商品房認購書約定的是準買受人應當在約定的將來時間與開發商簽訂購房合同，但是，商品房認購書是一種雙務合同而不是單務合同。商品房認購書簽訂后，只要準買受人按時支付了預約款，開發商就有義務保留目標房，并按照商品房認購書約定的義務與準買受人洽談。但是必須看到，購房合同的內容是很復雜的，商品房認購書通常并不具備購房合同的全部主要內容。雖然雙方在商品房認購書中約定的是將來訂約而不是將來洽談，但是，雙方仍然保留著就商品房認購書未約定的內容進一步商談的權利。因此，無論是開發商還是準買受人，均不能根據商品房認購書強制要求對方與自己簽訂購房合同。也就是說，商品房認購書約定的是雙方在約定的將來時間洽談的義務，只要雙方到期前來洽談，并對認購書約定的條款都同意作為購房合同的條款，并且沒有惡意不簽訂購房合同的行為，就已經正確地履行了商品房認購書約定的義務。在一般預約，預約義務人如不訂立本約，預約權利人可以請求其履行。而一般情況下，商品房認購書卻不具備這樣的效力。這就是商品房認購書與普通預約合同的區別。

二、商品房認購書與購房合同

（一）商品房認購書是不是購房合同的從合同

商品房認購書約定的是一種行為義務，并不依賴于將來可能洽談的購房合同的效力。將來雙方不洽談購房合同，也不會導致商品房認購書的無效，不影響雙方應當履行的善意洽談義務的存在，所以它是一種獨立的合同，而不是購房合同的從合同。

立。因此，商品房認購書只要是表明了雙方在將來時間洽談購房合同的協議，就足以構成獨立的合同。就可以推定開發商已經默示承諾保留該房至約定的時點不另行出售，因此雙方無需就該房不得再向第三人出售做出特約；也能夠推定要按照商品房認購書約定的內容洽談購房合同，同樣無需特約。

商品房認購書簽訂后，雙方都有權要求對方按照商品房認購書約定的內容洽談購房合同。如果將來雙方經協商達成與商品房認購書內容不一致的購房合同，也并不會影響商品房認購書和購房合同的效力。

商品房認購書是否必須約定房號和單價？筆者認為，約定房號和單價并非確定認購的意思確定的必要條件。即使沒有約定認購的房號和單價，認購的意思也是確定的。當然，這樣的商品房認購書對開發商不能形成足夠的義務。這樣的商品房認購書如果約定了準買受人應當交付預約款，不簽訂購房合同預約款

不退的規定顯然是不具有法律效力的。

（二）商品房認購書的生效

在實踐中，很多開發商為籌集建房資金，在未取得商品房預售許可證前就開始進行認購，并與客戶洽談商品房認購書。這樣的商品房認購書是否有效？一種觀點認為，內部商品房認購書是無效的合同。其理由是，根據《城市房地產管理法》第四十四條規定，商品房預售應當符合預售條件。根據商品房解釋第二條規定，出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。

筆者認為，商品房認購書并非購房合同，不能把買賣合同的生效條件誤認為是商品房認購書的生效要件，不應要求簽訂商品房認購書時就符合商品房預售條件。無論雙方是否在取得預售許可后再簽訂正式購房合同，或者在起訴之前取得預售許可證與否，均不應影響商品房認購書的效力。如果只是簽訂內部商品房認購書，并不實際支付購房款，不會因沒有取得預售許可證導致預約無效。

在實踐中，內部認購的目的通常是為了籌集資金。開發商在取得土地使用證和建設用地許可證后，就向資金擁有人發出較低價格的認購，認購人實際支付部分房款，在開發商以較高價格正式開盤后，開發商再利用購房人交付的購房款支付按照開盤價計算的房款，認購人取得認購價和開盤價之間的差價。筆者認為，這是一種規避法定商品房銷售條件的行為，是無效的。但應當澄清的是，這種認購實際上并不是預約性質，而是非法買賣的性質，應當稱為內部銷售為妥。這種合同的無效并不是認購預約的無效，而是非法買賣的無效。

四、預約款

（一）預約款是否就是定金

商品房認購書中最核心的條款，除了約定了雙方的訂約義務以外，就是關于預約款的約定。那么，預約款的法律性質是什么呢？預約款是否就是定金？

筆者認為，預約款并不一定就是定金。擔保法解釋第118條規定，如果沒有約定定金字樣，如果想認定款項的性質為定金，必須通過約定的內容來體現。如果雙方對于預約款的性質沒有做出明確的約定，則不能當然推定預約款就是定金。也就是說，如果商品房認購書沒有約定預約款的性質就是定金，也沒有約定準買受人不在約定的將來時間洽談時預約款不退，開發商是沒有權利扣留預約款的。

（二）約定了預約款不退條款的預約款是否就是定金

大家知道，定金合同的內容包括兩個方面，一個方面是給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；另一個方面是收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。這兩個方面共同構成了定金作為債權擔保的效力。如果商品房認購書約定了準買受人不來洽談時無權要求返還預約款，就應當推定出賣人默示承諾不履行洽談義務時雙倍返還預約款，此時應認定其性質為定金。因為商品房認購書是雙務合同，在準買受人在負有洽談義務的同時，開發商也負有洽談義務。如果不在法律上做出這種推定，開發商違約拒絕洽談購房合同時，就無需與準買受人拒絕洽談時失去同樣數量的金額，這種條款是不公平的。

（三）預約款能否作為開發商保留房屋的對價

有種意見認為，商品房認購書約定了開發商的單方扣款權時，可以把預約款視為開發商保留在此期間內的對價，所以不存在不公平的問題。開發商洽談商品房認購書后，產生了不再向第三人出售該房屋的義務，也產生了按照商品房認購書約定的條件簽定購房合同的義務。也就是說，開發商為此會影響其盡快出售房屋的目的。因此，如果準買受人無故不來洽談，無論商品房認購書是否約定開發商此時是否有權扣收預約款，開發商都有權扣收預約款，以作補償。至于如果因為開發商的違約行為，導致準買受人受有損害，準買受人完全可以要求開發商另行賠償。定金作用是擔保債權的履行，既不以發生損害為前提，也不以損害賠償為目的。因此，此時無需將預約款視為定金。

筆者不同意這種觀點。我國實踐中的預約款并不具有對價的性質。對價，是英美合同法上的理論。在英美合同法上，存有這樣一種土地購買合同。準買受人向土地出賣人繳納一小筆款項，土地出賣人允諾在將來以確定的價格將土地出賣給準買受人。在這個合同下，準買受人享有訂約的權利，出賣人允諾將該土地出賣給準買受人。這樣的允諾是可以強制執行的。如果出賣人不履行允諾，法律可以要求其強制出賣。

這種情況看起來似乎與預約款性質相似，其實不然。首先，英國的土地保留對價支付后，就已經歸土地出賣人所有了，不存在退還的問題，因此說它具有對價的性質。而準買受人從未明示這筆錢從此就歸開發商所有，也就不具備對價的性質。

其次，因為土地出賣合同的內容比較簡單，所以在支付土地保留金時，土地合同的內容已經確定了。所以土地保留對價有著類似于史尚寬先生所言的預約的性質。如果土地出賣人不履行出賣土地的承諾，準買受人是有權請求法院強制土地出賣人履行買賣合同的。也就是說，這樣的約定，可以視為一種類似于附期限的買賣合同了。而在大多數情況下，簽訂商品房認購書也不具備購房合同的主要內容，是不能強制履行的。

至于無需雙倍返還，可以另行索賠的觀點，筆者認為，這種觀點是不恰當的。因為商品房認

購書保證的主要是洽談購房合同的可得利益，準買受人雖然享有要求損害賠償的權利，但通常難以舉證其受到的損失。特別是由于正式購房合同還沒有簽訂，其支付預約款期待的可得利益難以得到保障，而僅能追究開發商的締約過失責任。而定金卻具有擔保債權履行的作用，主張雙倍返還無需主合同的成立，是比較公平也比較容易實現的。

因此，商品房認購書中的預約款不是一種對價，而是一種擔保。如果沒有約定預約款不退條款，可以視為類同于酒席訂金。

（四）作為定金的預約款

如果商品房認購書約定或可以認定預約款的性質是購房定金，那么，預約款是什么類型的定金？

筆者認為，在商品房認購書不具備購房合同主要內容的一般情況下，作為定金的預約款是違約定金。如果在商品房認購書具備了購房合同的主要內容，作為定金的預約款是立約定金。如果約定了解約權，具有解約定金的性質。

《擔保法司法解釋》第115條規定，“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。”本條解釋認為預約款是作為訂立主合同的擔保，顯然認為購房定金是立約定金。

筆者不同意這種觀點。根據民法理論，立約定金的法律效力的發生與主合同是否發生法律效力沒有關系。立約定金的生效是獨立的，在主合同之前就成立。這顯然不符合預約款的特點。前文已述，作為定金的預約款并不是擔保購房合同的訂立的，而是擔保雙方履行洽談義務的，只要雙方履行了洽談義務，即使最終沒有達成購房合同，也不能適用定金罰則。該條解釋也承認，只有在拒絕訂立主合同時，才能適用定金罰則。而拒絕訂立主合同的前提是主合同的內容已經確定。因此，在商品房認購書不具備購房合同主要內容的一般情況下，作為定金的預約款是違約定金。

如果在商品房認購書具備了購房合同的主要內容，作為定金的預約款的性質應該是立約定金。此時，雙方的義務已經不是洽談訂約，而是訂約，作為定金的預約款所擔保的就是雙方的訂約，相對于購房合同來說就是立約定金。但應當注意的是，相對于商品房認購書來說，它仍然

是違約定金。

還有一種意見認為，購房定金具有解約定金的性質。也就是說，準買受人有權以放棄預約款為代價解除認購，開發商也有權以雙倍返還預約款為代價解除認購，雙方除此之外無需對解約行為在承擔其他責任。

筆者認為，預約款并非解約定金。解約定金是訂約人為保留解除權交付的定金。各國關于解約定金的規定各不相同。在羅馬法，定金除當事人另有訂定外，沒有解除權保留之效力。德民336條2項規定，如無其他規定，定金不視為解約金。法國和日本民法規定了解約定金，解約定金為定金之通常性質。也就是說，只有法律做出了明確規定的情況下，解約權才能視為定金的通常性質。我國的法律沒有這樣的規定。我國《擔保法司法解釋》第117條規定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。對解除主合同后責任的處理，適用《中華人民共和國合同法》的規定。”也就是說，合同必須對這種解約權做出明確的約定，否則解約權不是定金的通常性質。

如果商品房認購書中明確約定，交付預約款的一方可以按照合同的約定以喪失預約款為代價而解除主合同，收受預約款的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同，這種約定是有效的。此時，如果當事人以承擔定金損失為代價要求解除合同的，對該合同不能強制實際履行。此時，應允許合同解除，并裁判當事人以承擔定金處罰代替履行合同。

五、違反商品房認購書義務的法律責任

經過了前文的討論，就可以確定違反商品房認購書義務的違約責任了。

首先，有定金條款的適用前文關于定金的討論。

除此之外，還有一個是否可以要求強制履行和損害賠償的問題。筆者認為，如果商品房認購書具備了購房合同的主要內容，準買受人可以向法院申請強制開發商按照認購書的內容將房屋出賣給自己。商品房解釋第5條規定“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的購房合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為購房合同。”商品房解釋第五條的不足之處在于，當認購書具備了購房合同的主要內容時，就應當是可以強制執行的了，不需要開發商實際收受了購房款的條件。

如果商品房認購書不具備購房合同的主要內容，則準買受人無權強制開發商將房屋出賣給自己。英