中國法制史課程教案蘇州大學(xué)法學(xué)院方瀟副教授、法學(xué)博士.◎?qū)W習(xí)本課程前需注意的事項：1、本課程的內(nèi)容特點(diǎn)及授課方式內(nèi)容繁多龐雜→專題方式2、本課程學(xué)習(xí)中的要求或希望〔1〕上課認(rèn)真聽講，勤于筆記，努力思考，積極發(fā)言。〔2〕課外要多多了解中國傳統(tǒng)文化的知識。〔3〕不遲到、不早退、不曠課，不破壞課堂秩序。〔4〕向老師提出教學(xué)批評或建議。.第一章緒論第一節(jié)中國法制史課程的學(xué)科歸類問題一、宏觀：歷史學(xué)科歷史學(xué)科包羅萬象，法制史終歸是研究“歷史〞中的法制問題。二、微觀：法學(xué)學(xué)科法史雖是歷史中的問題，但畢竟是法律問題，法學(xué)院開設(shè)該課的原因也就在此。.第二節(jié)關(guān)于歷史的相關(guān)問題一、何謂“歷史〞？〔一〕普通人眼中的“歷史〞歷史即為已經(jīng)歷過的史實(shí)。依此，時間都在不停地進(jìn)入歷史范疇。〔二〕名人眼中的“歷史〞1、“歷史學(xué)之父〞古希臘希羅多德：“詢問〞、“調(diào)查〞，或者說是“講故事〞。.2、英國歷史學(xué)家E.H.卡爾：歷史是現(xiàn)在與過去的永無止境的問答交流。3、法國啟蒙思想家伏爾泰：歷史這東西只不過是一種大家都同意的故事。4、法國君主拿破侖：歷史是一那么約定俗成的寓言。5、意大利歷史學(xué)家克羅齊：一切歷史都是當(dāng)代史。6、英國歷史學(xué)家柯林武德：一切歷史都是思想史。.二、歷史是否具有客觀性？它的特性是什么？〔一〕我們主要通過什么知道歷史？主要是通過大量的歷史文獻(xiàn)和代代相傳的口述。1、文獻(xiàn)需要人的寫作，滲入了人的主觀情感，經(jīng)過了篩選。2、口述需要人的口頭表達(dá)，更是具有情感性，甚至隨意性。.〔二〕歷史不一定客觀，有時純粹是主觀。1、正史和野史的區(qū)別2、官方和民間的區(qū)別〔三〕歷史不僅具有主觀性，而且它還是那種被賦予了某種意義的東西。〔四〕客觀存在的歷史事實(shí)也具有主觀上的篩選性。〔五〕客觀存在的歷史事實(shí)也具有時間上和人為上的變異性。.〔六〕歷史的主觀性決定了“歷史〞可以按照人的主觀意圖去“譜寫〞、“編造〞、“剪裁〞，以此來到達(dá)某種目的。1、劉邦的神話2、輝格式歷史1931年，英國歷史學(xué)家巴特菲爾德出版了名為?歷史的輝格解釋?的書。“歷史的輝格解釋〞就是根據(jù)制造某種政治神話的需要去美化和丑化歷史，或者說就是以今天的價值觀去評價歷史。〔七〕歷史特性中應(yīng)然和實(shí)然的別離。.第三節(jié)如何面對和評述歷史？◎讓我們記住這兩句名言：“一切歷史都是當(dāng)代史〞〔克羅齊〕“一切歷史都是思想史〞〔柯林武德〕一、跳出我們個人當(dāng)代的主流意識、階級觀點(diǎn)、當(dāng)代的價值意識，摒棄“輝格式解釋〞。〔一〕“輝格式解釋〞往往曲解歷史，特別是丑化歷史、恥笑歷史。◎“同姓不婚〞、“無子休妻〞制：愚味無知？.〔二〕從歷史長河看，“輝格式解釋〞往往具有“與時俱進(jìn)〞的特色，使歷史從來沒有客觀不變的定數(shù)和定論，而使歷史模糊、異化。二、要設(shè)身處地地看歷史，即要擁有一種稱為“語境論〞的方法論。◎“語境論〞含義。◎進(jìn)入歷史場景，做時光隧道的穿行者。◎“語境論〞會讓我們對古人多一份同情，少一份苛求；多一份理解，少一份貶視。◎任何一種法律制度，幾乎都是古人理性的選擇和智慧的結(jié)晶。.第四節(jié)中國法制史的學(xué)習(xí)意義一、“歷史〞有什么用？〔一〕德國哲學(xué)家黑格爾：人類從歷史中吸取的唯一教訓(xùn)，就是從來都不會從歷史中吸取任何教訓(xùn)。〔二〕英國思想家羅素：歷史學(xué)能開闊我們的想象世界，使我們在思想上和感情上成為一個更大的宇宙的公民，而不僅僅是一個日常生活的公民而已。〔三〕中國近代思想家梁啟超：說明事實(shí)之原因，為史家諸種職責(zé)中之最重要的。.二、中國法制史的學(xué)習(xí)意義◎在人類創(chuàng)造的各種精神文化成果中，法律制度是最能集中、最能突出反映一個國家、一個民族、一個社會的根本價值觀念，表達(dá)了當(dāng)時人們對自然、社會及人生的系統(tǒng)看法。可以說，中國古代的法律制度構(gòu)成了中國傳統(tǒng)文化最重要的組成局部，是傳統(tǒng)文化中主流價值觀念的最集中、最突出的表現(xiàn)。

.1、直接意義：◎研究了解歷史上法律制度的開展變遷，可以理解并闡釋我們的祖先，是在何種條件下又是為什么要作出這種思考和選擇。2、最終意義：◎通過研究歷史上法律制度開展演變的歷史，開闊我們的人文視野，積累我們的人文底蘊(yùn)，總結(jié)經(jīng)驗，吸取教訓(xùn)，從而總結(jié)、開展出更加合理的符合內(nèi)在法那么的法律制度和法律體系來。.本課程主要參考閱讀書目1、瞿同祖：?中國法律與中國社會?2、楊鴻烈：?中國法律興旺史?3、戴炎輝：?中國法制史?4、張晉藩：?中華法制文明的演進(jìn)?5、張晉藩：?中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型?6、蔡樞衡：?中國刑法史?7、饒鑫賢：?中國法律史論稿?8、蒲堅：?中國古代法制叢鈔?〔四卷〕.9、何勤華：?中國法學(xué)史?〔二卷〕10、武樹臣：?中國傳統(tǒng)法律文化?11、范忠信：?中西法文化的暗合與差異?12、錢大群：?中國法律史論考?13、劉星：?中國法學(xué)初步?14、李貴連：?近代中國法制與法學(xué)?15、葛兆光：?中國思想史?16、俞榮根：?道統(tǒng)和法統(tǒng)?17、梁治平：?清代習(xí)慣法：社會與國家?18、高道蘊(yùn)：?美國學(xué)者論中國法律傳統(tǒng)?.第二章中國古代法律的倫理精神第一節(jié)倫理及中國法律倫理精神簡識一、倫理及其在中國古代的范圍和內(nèi)容〔一〕何謂倫理〔二〕倫理的范圍和內(nèi)容1、在范圍上，主要涉及人際之間的關(guān)系和人與人格化神靈之間的關(guān)系；2、在內(nèi)容上，主要涉及家族倫理。.二、中國古代法律之倫理精神〔一〕倫理貫穿法律〔二〕法律表達(dá)并保衛(wèi)倫理〔三〕法律中倫理精神的成熟表達(dá)1、法律的儒家化2、儒家的法律化3、儒家〔儒學(xué)〕與倫理〔禮〕的關(guān)系◎倫理〔禮〕不是儒家創(chuàng)造，而是傳承損益之果，儒家只是進(jìn)行發(fā)揮和系統(tǒng)化。〔四〕倫理精神成熟之前的問題.第二節(jié)中國古代法律倫理精神之根源◎前儒家時代甚至國家形成之初，法律走倫理路徑就已鋪好軌道。一、“家國同構(gòu)〞的歷史根源◎中國歷史的一個重要特點(diǎn)：在通向文明時代的過程中，氏族制度的解體很不充分，地緣政治取代血緣政治的轉(zhuǎn)換完成的遠(yuǎn)不及古希臘那樣徹底。〔一〕馬克思、恩格斯的學(xué)說1、古希臘――“古典的古代〞2、古東方――“亞細(xì)亞的古代〞.〔二〕著名史家侯外廬先生的闡發(fā)1、“古典的古代〞：家族→私有財產(chǎn)→國家◎國家代替家族，新陳代謝，革命路徑2、“亞細(xì)亞的古代〞：家族→國家◎國家混合于家族而保存家族，新陳糾葛，維新路徑〔三〕“家國一體〞、“家國同構(gòu)〞◎“國〞是“家〞的擴(kuò)大，“家〞是“國〞的縮影，“國〞需要“家〞的倫理來維系。◎費(fèi)孝通先生的“差序格局〞觀點(diǎn)。.〔四〕倫理社會必然導(dǎo)致倫理立法，倫理立法又強(qiáng)化了社會倫理性。二、“天人合德〞的思想根源〔一〕神靈觀的產(chǎn)生◎人對自然界及自身的奧秘?zé)o法進(jìn)行理解，于是歸之于神靈。◎泰勒的“萬物有靈〞論。◎在中國，“天〞被人格化。日月星辰都被賦予了神意。◎“天學(xué)〞及其對法律的影響。

.〔二〕統(tǒng)治者的“天命觀〞1、“可知不可改〞的天命觀：早期天命觀。◎?qū)μ斓钠沸哉J(rèn)識較為模糊。◎夏桀→把自己比喻成太陽◎商紂→臨死還感慨“吾命不有天乎？〞2、“可知可改〞的天命觀：西周產(chǎn)生。◎西周統(tǒng)治者〔周公〕→“以德配天〞◎“德〞的最初含義：從“天〞而來，是為“天德〞，具有保護(hù)萬民的品性。一種政治意義上的“德〞。.〔三〕“以德配天〞的天命觀，導(dǎo)致“天人合德〞觀形成。◎“德〞的開展：后來逐漸突破了原始之義，不斷擴(kuò)大外延和內(nèi)涵。天德指導(dǎo)并轉(zhuǎn)化為人德，并與家族等倫理緊密結(jié)合。〔四〕天人合德的假設(shè)干表現(xiàn)1、人副天數(shù)2、天討天罰3、奉天承運(yùn)4、秋冬行刑.三、關(guān)于倫理根源的簡要總結(jié)：〔一〕“家國同構(gòu)〞具有某種客觀性、被動性、不可選擇性，是倫理根源的“先天〞路徑，主要從家族倫理的角度對中國古代法律的倫理性進(jìn)行了預(yù)決。〔二〕“天人合德〞具有某種主觀性、主動性、可選擇性，是倫理根源的“后天〞路徑，主要從國家與社會的倫理角度對中國古代法律的倫理性進(jìn)行了規(guī)劃，并且將所有的倫理上升為或解構(gòu)成“天之倫理〞——“天理〞。.第三節(jié)古代案例中的倫理話語一、遺囑如何正確解讀？◎西漢何武任沛郡太守時，15歲少年控告姐姐和姐夫歸還寶劍案。◎何武對一份遺囑進(jìn)行了倫理解讀，即透過遺囑的紙面，解讀其背后的遺囑真意，從而到達(dá)倫理范疇中的真正“公平正義〞。二、法律如何實(shí)現(xiàn)懲戒？◎漢獻(xiàn)帝時某漢子的偷牛案。◎此案中，王烈從人性出發(fā)挽救了該漢子。.◎倫理教化的力量。孔子說：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。〞——?論語?“君子之德風(fēng)，小人之德草。草上之風(fēng)，必偃。〞——?論語?◎人性問題。A、性本善。B、性本惡。C、性本無善惡。.三、如何解決倫理沖突？〔一〕倫理的層次性◎家族倫理〔根底和本位〕→人際倫理〔擴(kuò)展〕→國家倫理〔最高層次〕〔二〕倫理之間的沖突解決機(jī)制◎唐武那么天時小徐復(fù)仇案。◎中國古代的復(fù)仇問題。A、復(fù)仇的地域范圍、強(qiáng)度與親等的關(guān)系：?禮記·曲禮上?：“父之仇，弗與共戴天；兄弟之仇，不反兵；交游之仇，不同國。〞.?禮記·檀弓上?：“子夏問于孔子曰：居父母之仇，如之何？夫子曰：寢苫枕干，不仕，弗與共天下也，遇諸市朝，不反兵而斗。曰：請問居從父兄弟之仇，如之何？曰：仕弗與共國，銜君命而使，雖遇之不斗。曰：請問居昆弟之仇，如之何？曰：不為魁，主人能那么執(zhí)兵而陪其后。〞B、國家對復(fù)仇的態(tài)度。許可→限制→禁止在民間社會卻是禁而不止。.◎陳子昂的建議：先斬小徐，弘揚(yáng)國威，然后再表彰小徐，送匾鼓勵，以彰孝道。◎此案例表達(dá)了家族倫理〔孝〕和國家倫理〔忠〕的沖突。兩者從外表上看都得到弘揚(yáng)，但實(shí)質(zhì)上呢？以死作為代價，實(shí)質(zhì)上家族倫理還是讓位了國家倫理。◎唐順宗時柳宗元對陳子昂的反對。柳引用?春秋公羊傳?之語：“父不受誅，子復(fù)仇，可也；父受誅，子復(fù)仇，此推刃之道也。〞.◎唐憲宗時梁悅復(fù)仇案及韓愈的觀點(diǎn)。“凡有復(fù)父仇者，事先具其事申尚書省，尚書省集議奏聞，酌其宜而處之。〞◎“移鄉(xiāng)避仇制〞。利用空間差距，一可淡化復(fù)仇情緒；二可為復(fù)仇增加難度。〔三〕當(dāng)然并不是所有的沖突中，國家倫理都是第一位的，只有那些嚴(yán)重關(guān)系到國家安危、君主利益的國家倫理問題才是首要的。而對于那些并非重大的行為，國家會明智地放棄國家倫理，而去維護(hù)家族倫理。這是中國古代的舍小取大。.第四節(jié)倫理精神得以表達(dá)之主要法律原那么和制度舉要一、“春秋決獄〞原那么〔一〕背景解析1、春秋戰(zhàn)國以來儒法相爭問題。2、漢初黃老思想的作用和缺乏。3、漢中期儒家思想的正統(tǒng)確立與〞漢承秦制〞法制現(xiàn)狀的矛盾。◎通過司法審判將儒家倫理進(jìn)行“滲透〞。〔二〕“春秋決獄〞含義解析◎核心：“論心定罪〞。.◎具體標(biāo)準(zhǔn)：“志善而違于法者免，志惡而合于法者誅〞。◎“論心定罪〞強(qiáng)調(diào)的是心的好壞，而心的好壞標(biāo)準(zhǔn)是儒家倫理，而儒家倫理又主要表達(dá)在儒家經(jīng)典中。〔三〕案例舉要1、送養(yǎng)之子毆打親父案。2、夫死未葬之妻改嫁案。.〔四〕簡要評價1、總體來說，寬緩了法律懲治程度，具有人道性和積極性。2、主觀歸罪也導(dǎo)致了一些司法黑暗，但根源不在于這種制度本身，而是制度之外的人的因素。3、儒家觀念被直接賦予了法律意義，開始了法律的儒家化進(jìn)程。◎至唐代，由于“一準(zhǔn)乎禮〞的唐律出現(xiàn)，春秋決獄結(jié)束，完成了歷史使命。.二、相隱制度〔一〕相隱的法律含義1、孔子和葉公的對話2、孟子和桃應(yīng)的對話〔二〕相隱制度確實(shí)立和開展1、孔子的父子相隱〔范圍：父子〕2、漢代的親親相隱〔范圍：近親屬〕3、唐代的同居相隱〔范圍：同居關(guān)系〕4、明清的姻親相隱〔范圍：擴(kuò)展至姻親〕◎由學(xué)說至制度，由父子至姻親。◎相隱制度的重大意義。.三、“準(zhǔn)五服以制罪〞原那么〔一〕何謂“五服〞？◎“五服〞是中國古代禮制中的一種喪服制度，即根據(jù)為親屬服喪的期限長短、喪服質(zhì)料的粗細(xì)，以及縫制方法的不同，把親屬分為五等，以此來區(qū)分親屬間血緣關(guān)系的親疏遠(yuǎn)近。◎共分為五等親：斬衰親、齊衰親、大功親、小功親、緦麻親。

.◎五等親的服喪情況：①斬衰親：兒子為父母、妻為夫等。服3年。②齊衰親：孫為祖父母、夫為妻等。服1年。③大功親：女性為堂兄弟、本人為未嫁的堂姐妹、已嫁女性為兄弟等。服9月。④小功親：本人為曾祖父母、外祖父母、兄弟妻等。服5月。⑤緦麻親：本人為曾祖兄弟、祖父的堂兄弟、舅、母姨等。服3月。.〔二〕西晉時將服制納入法典1、“準(zhǔn)五服以制罪〞：以服制作為判斷是否構(gòu)成犯罪，以及衡量罪輕罪重的標(biāo)準(zhǔn)。2、適用原那么：〔1〕刑事方面：①親屬相犯，假設(shè)以卑犯尊，那么處分重于常人，關(guān)系越近，處分越重；假設(shè)以尊犯卑，那么相反。②親屬相盜，那么處分輕于常人，關(guān)系越近，處分越輕。③親屬相奸，那么處分重于常人，關(guān)系越近，處分越重。.〔2〕民事方面：如轉(zhuǎn)讓、買賣等有犯，那么關(guān)系越近，處分越輕。◎人身問題與財產(chǎn)問題之處分的區(qū)別意義。3、“準(zhǔn)五服以制罪〞的具體操作4、服制引入司法審判的意義〔1〕強(qiáng)化了儒家倫理。〔2〕便利了法官審判。〔稱謂問題〕〔3〕表達(dá)了中國古代“死文化決定生文化〞、“死文化詮釋生文化〞的一大特點(diǎn)。.第三章中國法律的起源

第一節(jié)關(guān)于“法〞的意蘊(yùn)一、法的古體字“灋〞〔一〕東漢許慎的解釋◎“灋，刑也。平之如水，從水；廌，所以觸不直者去，從去。〞〔二〕“灋〞的字體組成及解讀氵+廌+去◎“氵〞：平之如水，喻意法的公平。◎“廌〞：獨(dú)角獸判別是非，喻意法的正義。.二、神判的意義。〔二〕動物審判及原因◎人類智力枯竭的時候，就尋求動物的幫助。圖騰崇拜問題。1、一個動物斷案的故事。〔齊莊君〕2、獨(dú)角獸是個具有象征意義的動物符號，用來判斷是非曲直。三、“灋〞表達(dá)了古人對法律公平正義的期望，特別是表達(dá)了對公平正義的執(zhí)著追求。◎宗教信仰對人的精神的支撐意義。◎佛教“報應(yīng)說〞與中國人的不屈精神。.◎具有挖苦意味的是，中國古代法律是在血與火中誕生，恰恰可能是不公平正義的。第二節(jié)中國法律起源的多種學(xué)說一、源于兵說二、源于天說三、源于五行說四、源于苗民說五、定分止?fàn)幷f六、源于性惡說七、源于亂世說.第三節(jié)馬克思主義的觀點(diǎn)及反思一、馬克思主義的法律起源學(xué)說◎生產(chǎn)力開展→母系向父系過渡→生產(chǎn)力再開展→私有制→兩大對立階級→對抗性矛盾不可調(diào)和→建立凌駕于社會之上的公共權(quán)力予以調(diào)整→國家建立的同時，法律也隨之產(chǎn)生。.二、假設(shè)干反思：〔一〕母權(quán)制向父權(quán)制的轉(zhuǎn)變是否一定是生產(chǎn)力開展這種經(jīng)濟(jì)力量決定？◎其實(shí)在母權(quán)制下，物質(zhì)資料和生活資料的主要承擔(dān)者就是男子，而并非是女子。由于群婚制下“只知其母，不知其父〞的結(jié)果，使得母親對以自己血緣聯(lián)結(jié)起來的社會具有重大意義，從而是母權(quán)制。◎男子需尋求統(tǒng)治的合理性：“產(chǎn)翁制〞.〔二〕國家及法律的產(chǎn)生是否就是生產(chǎn)力開展的結(jié)果？◎張光直的“斷裂――連續(xù)〞模式學(xué)說。〔三〕國家是地域，而氏族就是血緣標(biāo)志？◎夏商周時代的國家：其實(shí)還是以建立在血緣根底上的部落氏族為國家的根本形態(tài)。〔四〕注意馬克思的學(xué)說與馬克思主義的學(xué)說兩者的區(qū)別。◎準(zhǔn)學(xué)術(shù)問題：漢景帝時黃生和轅固的爭論。開創(chuàng)了準(zhǔn)學(xué)術(shù)的先河。.第四章中國古代的婚姻制度第一節(jié)婚姻制度在中國古代社會的重要性一、婚姻概說◎費(fèi)孝通：婚姻是社會為孩子們確定父母的一種手段。婚姻的意義是在確定雙系撫育。雙系撫育沒有自然的保障，于是人們想方法用社會的力量，保證生出來的孩子不僅有母親，而且有父親，于是就有了婚姻。.二、婚姻制度的重要性◎古代社會以家族為本位，以家庭為細(xì)胞。而家族、家庭是由男女婚姻而成。“家和萬事興〞。家和來源于夫妻的婚姻狀態(tài)。婚姻狀態(tài)的是否和諧的評價問題。◎婚姻的目的：生育子孫，以期“上以事宗廟，下以繼后嗣〞。第二節(jié)中國古代一般性婚姻制度一、一夫一妻制〔一〕對官貴：以“多妾制〞作為補(bǔ)充。即“一夫一妻多妾〞制。.1、妻、妾數(shù)量：◎妻子只能一個，而不可能多個。涉及到兩個問題：一是家庭內(nèi)部的和諧問題，二是繼承特別是身份繼承問題。◎周禮對妻妾有數(shù)量上的嚴(yán)格規(guī)定。◎納妾數(shù)量的限制是相對的，作用并不大。2、妾的來源。◎早期社會實(shí)行“媵妾制〞，后來在大一統(tǒng)下妾的來源多樣化。3、妻、妾地位：◎妻領(lǐng)導(dǎo)妾。不得以妻為妾，也不得以妾為妻，除非妻子死亡或被休。.4、妻、妾功能：◎妻子的功能是生育，特別是要會生兒子。妾的功能是滿足男人的私欲。5、妻、妾名分：◎男人可以擁有多個有名分的女人。但法律卻規(guī)定了“通奸罪〞，禁止男人擁有任何無名分的女人。〔二〕對平民：標(biāo)準(zhǔn)的一夫一妻制，即“匹夫匹婦〞◎“身份決定一切〞。窮人和雞蛋的笑話。二、對一夫一妻多妾制的簡單評價◎雙重標(biāo)準(zhǔn)問題。.第三節(jié)中國古代具體性婚姻制度一、結(jié)婚制度〔一〕通貫性具體制度1、“同姓不婚〞〔禁止性制度〕〔1〕含義及確立時代〔西周〕〔2〕確立的原因〔背景〕：①生育教訓(xùn)的總結(jié)。◎“男女同姓，其生不蕃〞〔?左傳?〕②對異族進(jìn)行政治滲透和控制的需要。◎“附遠(yuǎn)厚別〞〔?禮記?〕◎西周異姓聯(lián)姻是后世“和親〞政策的萌芽。.◎中國古代與周邊政權(quán)的關(guān)系處理模式：A、長城模式B、攻伐模式C、和親模式D、懷柔模式③維護(hù)家族和諧的需要。◎“同姓那么同德，同德那么同心，同心那么同志〞。〔?國語?〕◎同姓夫妻反目對家族的危害。“反目〞涉及的男女地位問題。“娶妻避其同姓，畏亂災(zāi)也〞。〔?國語?〕.2、“良賤不婚〞〔禁止性制度〕〔1〕含義及其確立〔2〕確立的背景〔原因〕①維護(hù)禮制身份等級社會的需要。②維護(hù)良人血統(tǒng)純潔的需要。◎血文化問題。③維護(hù)人、物區(qū)分的需要。〔3〕良賤各自群體的內(nèi)涵①良人：士、農(nóng)、工、商②賤人：官賤與私賤.◎官賤：官奴婢、工樂戶、雜戶、太常音聲人等。◎私賤：奴婢、部曲、客女等。◎“奴婢同資財〞。〔4〕良賤身份的變化①賤人可通過“自贖〞、“放良〞獲得良人身份。②良人可通過犯罪貶為賤人。◎?qū)`背“良賤不婚〞制的處分情況。3、“父母之命，媒妁之言〞〔婚姻前提〕〔1〕含義及確立〔2〕確立的背景〔原因〕.①維護(hù)宗法社會家長制的需要。②維護(hù)“男女有別〞禮制的需要。〔3〕古代婚姻的本質(zhì)問題◎現(xiàn)代婚姻本質(zhì)：感情〔愛情→親情〕◎古代婚姻本質(zhì)：天意〔緣份→禮義〕〔4〕“父母之命〞下的婚姻運(yùn)作理念◎古代對婚姻運(yùn)作的理解：“合二姓之好〞。非為男女個體之結(jié)合，而是兩家之結(jié)合。◎在家長制下，由于一家一姓由家長說了算，所以“合二姓之好〞也就成了雙方家長之間的溝通之事，“父母之命〞也就順理成章。.◎在“父母之命〞下，雙方家庭分別派出一名男人和一名女人，這兩人的具體結(jié)合也就成全了兩大家庭的結(jié)合〔“婚姻〞〕。〔5〕“父母之命，媒妁之言〞的例外◎?周禮·地官·媒氏?：“中春之月，令會男女，于是時也，奔者不禁。〞〔6〕對“父母之命，媒妁之言〞的評價①傳統(tǒng)社會的評價：堅持與保衛(wèi)。②現(xiàn)代社會的評價：批判與拋棄。③當(dāng)代學(xué)界的另類評價：“雙刃劍〞。4、“六禮〞〔婚姻程序〕.〔1〕含義及確立納采、問名、納吉、納征、請期、親迎①納采：男方家長派出媒妁向女方家長提親。②問名：男方家長派出媒妁詢問女方姓名、生辰〔八字〕等，以行占卜。◎?qū)傧嗾嫁o舉例：白馬犯青牛，羊鼠一旦休。龍兔云端去，雞狗不到頭。虎蛇如刀斷，亥豬怕申猴。.③納吉：男方家長卜得桔兆，派出媒妁向女方家長定親。④納征：過彩禮。◎納征中的物質(zhì)意義：對上天的感恩。⑤請期：男方家長擬出一個成婚日子，向女方家長商定。◎“黃道吉日〞：古代天文學(xué)的知識含量。⑥親迎：新郎親自前往女方家迎娶。◎黃昏時間迎娶的假設(shè)干解讀：A、掠奪婚俗的遺風(fēng)。.B、對“孝〞觀念的表達(dá)。C、適應(yīng)“陽去陰來〞的“天時〞需求。〔2〕假設(shè)干特點(diǎn)①虔誠的神靈信仰。②強(qiáng)烈的男權(quán)意識。③濃厚的錢財觀念。〔二〕歷代的特色制度1、秦：以身高作為成年成婚標(biāo)準(zhǔn)；官府登記；不娶逃亡女為妻等。2、漢：早婚制；允許入贅等。.3、魏晉南北朝：普遍早婚制；士庶不婚等。4、唐：婚書制；允許寡婦再嫁等。5、宋：良賤不婚松動；典妻制；禁止?jié)h人與少數(shù)族通婚。6、元：各依本俗法；收繼婚等。7、明：強(qiáng)調(diào)禮俗；禁止指腹為婚等。8、清：同姓不婚松動；民族間婚姻禁忌等。.二、離婚制度〔一〕通貫性具體制度1、“七出〞〔1〕含義及確立◎不順父母〔逆德〕、無子〔絕世〕、淫〔亂族〕、妒〔亂家〕、惡疾〔不可與共粢盛〕、口多言〔離親〕、盜竊〔反義〕〔2〕古人的評價◎明代劉伯溫的反對。◎反對聲音的極其微弱。.2、“三不去〞〔1〕含義及確立①有所娶無所歸②與更三年喪③前貧賤后富貴〔2〕評價中國古代版本的婦女權(quán)益保障法？維護(hù)男權(quán)利益的需要。3、“義絕〞.〔1〕含義◎由于夫妻一方對于對方的親屬實(shí)施侵害行為，或者夫妻雙方親屬之間發(fā)生了侵害行為，即夫妻須離異。◎此外，如與妻母奸、謀害丈夫等。〔2〕義絕成因解讀①婚姻之“義〞的天意特性，決定了義的純潔性、圓滿性、無瑕疵性，任何對義的侵害均破壞了義的完美，從而與天意相違。◎“緣份〞問題實(shí)乃天意問題。②國家為維護(hù)各自家族和諧，防止出現(xiàn)內(nèi)訌的需要。.〔3〕評價◎神靈信仰與血緣依賴的結(jié)合。4、“和離〞〔1〕含義◎“夫妻不相安諧，謂彼此情不相得，兩愿離者〞。〔2〕評價①對夫妻之間感情問題開始予以一定關(guān)注。②事實(shí)上的男權(quán)本位。.〔二〕歷代的特色制度1、秦：棄妻制。2、唐：對七出、三不去的新的補(bǔ)充規(guī)定。3、宋：擴(kuò)大婦女離婚的主動權(quán)。4、元：不嚴(yán)格堅持七出和義絕制。5、明：對義絕的新的解釋和規(guī)定。6、清：對義絕又有新的規(guī)定。.第五章中國古代的繼承制度第一節(jié)中國古代的身份繼承一、一般性繼承制度：嫡長子繼承制〔一〕含義〔二〕形成：經(jīng)歷了刀光劍影。1、商代前期：兄終弟及。2、商代中后期：父死子繼。3、西周：確立嫡長子繼承制。〔三〕評價：追求穩(wěn)定性，而不斷拋棄理想性。.二、歷代的特色制度〔一〕秦：選任制；軍功爵位可有條件性繼承等。〔二〕漢：非正罪和非子罪。〔三〕晉：始行立嗣制。〔四〕北朝：賜妻制。〔五〕唐：依次立嫡制；收養(yǎng)制。〔六〕宋：可收養(yǎng)異姓子繼承。〔七〕元：各依本俗法。〔八〕明：強(qiáng)化嫡長子繼承；禁止立異姓為子。〔九〕清：允許兼祧；允許招婿為嗣。.第二節(jié)中國古代的財產(chǎn)繼承一、一般性繼承制度：諸子均分制〔一〕含義及確立〔二〕制度特性1、事實(shí)不平等前提下的名義平等制。2、根本上要以父母、祖父母的全部去世為前提。3、只有有名分的兒子才能繼承。4、排除了女性的繼承權(quán)。◎繼承與承受的區(qū)別。.二、歷代的特色制度〔一〕秦：一般不存在均分制。〔二〕漢：允許遺囑繼承。〔先令〕〔三〕唐：對未娶妻者〔另分聘財〕、未出嫁女〔分男聘財?shù)囊话搿场⒊黾夼材锛覒艚^情況下可獲全財〕。〔四〕宋：對歸宗女〔戶絕下與在室女相當(dāng)〕、出嫁女〔無兄弟和在室女情況下獲三分之一〕、寡婦〔夫死無子守志不嫁情況下承夫份〕、遺腹子〔與已生親子同〕、私生子〔證明血緣下可獲一定財產(chǎn)〕、贅婿〔經(jīng)營增殖情況下〕。〔五〕元：諸子繼承份額不同。〔六〕明：諸子均分突出、賦予提高奸生子繼承權(quán)；〔七〕清：強(qiáng)化諸子均分。.第六章中國古代的刑法制度

第一節(jié)中國古代的民刑關(guān)系問題一、“民刑不分，以刑為主〞〔技術(shù)問題〕二、“諸法并存，民刑有分〞〔法律體系問題〕三、中國古代法典是“大法典〞，表達(dá)的是融合天地人的系統(tǒng)觀，是大智慧。第二節(jié)中國古代的刑法原那么一、“與其殺不辜，寧失不經(jīng)〞◎夏代出現(xiàn)。慎刑思想的萌芽。◎中國古代“慎刑〞與“酷刑〞的關(guān)系。.二、“明德慎罰〞〔西周確立〕◎西周“以德配天〞的產(chǎn)物。◎“慎刑〞思想確實(shí)立和對后世的重大影響。三、“禮不下庶人，刑不上大夫〞〔西周確立〕◎一種禮制也即法律的區(qū)別適用原那么。〔一〕“禮不下庶人〞的含義1、本義：“庶人貧，無物為禮〞。2、庶人無資格享有貴族之禮。◎如庶人不廟祭〔無宗廟之禮〕、只能徒行〔無車乘之禮〕、見君子進(jìn)退走〔無朝廷之禮〕等。.3、庶人也有庶人之禮，只不過是一種義務(wù)。◎如祭祀鬼神、喪葬嫁娶、孝敬父母、順從丈夫等。〔二〕“刑不上大夫〞的含義1、刑罰主要是指向危害統(tǒng)治秩序的庶人作亂和造反。2、刑罰在一定情況下也會施加于貴族。3、貴族受刑可享受許多法定優(yōu)待。◎如①可不親自出庭受審；②享受“八辟〞特權(quán)；③無宮刑；④死刑方式和地點(diǎn)有特殊規(guī)定。.四、“刑罰世輕世重〞〔西周確立〕◎刑罰的輕重按情勢而定，不可拘泥。◎另一種表達(dá)：刑新國用輕典，刑平國用中典，刑亂國用重典。五、區(qū)分犯罪的成心和過失、慣犯和偶犯〔西周確立〕◎特別重視對主觀心志的考量。六、老幼廢疾減免刑罰〔西周確立〕〔一〕“耄悼之年有罪不加刑〞.“八十、九十曰耄，七年曰悼〞〔二〕原因：1、老幼廢疾“皆少智力〞，對社會危害輕正常人要輕。◎漢宣帝：“耆老之人，發(fā)齒墮落，血?dú)饧人ィ酂o暴逆之心〞2、老幼廢疾“不堪受刑〞。3、宣揚(yáng)儒家仁政德治思想，以求天命常在。七、相隱原那么〔略〕八、自首減免原那么.〔一〕秦代的“自出〞〔只是減刑〕〔二〕唐代的“自首〞〔可以免除〕1、自首成立的前提：“犯罪未發(fā)〞2、可委托自首3、自首與親屬相隱范圍內(nèi)的揭發(fā)之關(guān)系◎犯罪行為被揭發(fā)，罪犯本人視為自首，但揭發(fā)者那么區(qū)別情況進(jìn)行處理。◎尊長告卑幼，卑幼同自首免罪，尊長亦無罪。卑幼告尊長，那么尊長視為自首而免罪，但卑幼那么要承擔(dān)法律責(zé)任。如子孫揭發(fā)父祖處絞刑。.4、“首露〞視為自首：罪犯向財主坦白其罪。5、對自首“不實(shí)〞、“不盡〞的處分。6、自首的限制：〔1〕身體傷害；〔2〕物不可備償；〔3〕強(qiáng)奸；〔4〕私習(xí)天文等九、犯罪連坐原那么◎有三種連坐，以秦朝表達(dá)最為突出。〔一〕親屬連坐〔注重血緣關(guān)系〕〔二〕鄰里連坐〔注重社會關(guān)系〕〔三〕職務(wù)連坐〔注重官場關(guān)系〕.十、誣告反坐原那么十一、共犯加重處分并區(qū)分首從原那么〔一〕秦：五人以上。〔二〕唐：兩人以上。〔三〕區(qū)分首從的方法：1、“造意為首〞。◎注重對犯罪源頭的打擊。2、家人共犯，尊長為首。◎注重對家長責(zé)任的強(qiáng)調(diào)。3、主管官員與外人共犯，官員為首。◎注重對官員的義務(wù)強(qiáng)化。.〔四〕與當(dāng)代的區(qū)別意義十二、“十惡〞重懲原那么〔一〕“十惡〞一般含義〔二〕“十惡〞具體含義1、謀反；2、謀大逆；3、謀叛；4、惡逆；5、不道；6、大不敬；7、不孝；8、不睦；9、不義；10、內(nèi)亂。〔三〕“十惡〞重懲特點(diǎn)表現(xiàn)1、有些犯罪，只要預(yù)謀，即可構(gòu)成。2、罪犯本人一般處以重刑〔多數(shù)為死刑〕。3、株連親屬和知情不告、知情不追者。.4、不可得到寬免，死刑及時執(zhí)行。5、維護(hù)皇權(quán)〔國家利益〕和綱常倫理。6、不僅表現(xiàn)在處分力度上，還表現(xiàn)在廣度和時間前置上。十三、秋冬行刑原那么〔略〕十四、皇親、官僚犯罪減免原那么〔一〕特權(quán)法表達(dá)及原因〔二〕唐代完善，形成一個體系：1、“議〞：“八議〞。規(guī)格最高。〔1〕適應(yīng)范圍：親、故、賢、能、功、貴、勤、賓。.〔2〕寬大情況：◎死罪要議，流以下罪不議，自然減一等。〔3〕八議中的“民主〞形式和帝王南面之術(shù)。2、“請〞：“上請〞，比“議〞低一檔。〔1〕適應(yīng)范圍：五品以上官、“議〞的親屬。〔2〕寬大情況：◎死罪上請〔由皇帝發(fā)落〕，流以下罪不上請，自然減一等。3、“減〞：比“請〞低一檔。〔1〕適應(yīng)范圍：七品以上官、“請〞以上的親屬。.〔2〕寬大情況：◎死罪不減，流以下罪自然減一等。4、“贖〞：贖刑，比“減〞低一檔。〔1〕適應(yīng)范圍：九品以上官、“減〞以上的親屬。〔2〕早期用銅來贖，后來開展到貨幣、財物或人的役力等。〔3〕執(zhí)行情況：①罪證確鑿情況下的贖刑。②罪證不確情況下的贖刑。〔4〕贖刑的意義。.5、“當(dāng)〞：“官當(dāng)〞，以官當(dāng)罪。〔1〕適應(yīng)范圍：有官品和爵位者。〔2〕唐代官當(dāng)?shù)闹饕獌?nèi)容：①以官當(dāng)徒：私罪從重，公罪從輕。公罪多當(dāng)一年。②以官當(dāng)流：原那么上“三流同比徒四年〞。〔三〕唐代官貴犯罪特權(quán)法的評價◎薛允升：“其優(yōu)禮臣下，可謂無微不至矣〞〔?唐明律合編?〕十五、類推原那么〔比附原那么〕〔一〕古人類推理念：.◎“法之設(shè)文有限，民之犯罪無窮〞〔二〕類推的歷史變遷：1、秦代的“廷行事〞。2、漢代的“比〞或“決事比〞。3、唐代的法定類推及原那么：〔1〕應(yīng)該出罪者：“舉重以明輕〞〔2〕應(yīng)該入罪者：“舉輕以明重〞〔三〕唐代類推評價1、以行為結(jié)果的輕重程度衡量，百無一錯。2、對當(dāng)代的啟示意義。〔法官僵化理解“罪行法定〞〕.十六、涉外案件的處理原那么〔一〕以唐代為突出表現(xiàn)。◎唐代“化外人〞的概念及背景。〔二〕唐代化外人相犯處理原那么：1、化外人同類相犯：各依本俗法〔屬人〕2、化外人異類相犯：依中國法〔屬地〕3、化外人與中國人相犯：依中國法〔屬地〕〔三〕評價◎中國最早的國際私法。準(zhǔn)據(jù)法的適用問題。.第二節(jié)中國古代的刑法制度一、五聽制度〔一〕西周開始確立的司法審判制度。〔二〕辭聽、色聽、氣聽、耳聽、目聽◎漢代經(jīng)學(xué)家鄭玄解釋：“觀其出言，不直那么煩；觀其顏色，不直那么赧；觀其氣息，不直那么喘；觀其聽聆，不直那么惑；觀其眸子，不直那么眊。〞〔三〕評價〔對證據(jù)重視、心理學(xué)運(yùn)用〕二、五過制度.〔一〕西周開始確立的法官責(zé)任制度。〔二〕惟官、惟反、惟內(nèi)、惟貨、惟來〔三〕犯五過者，“其罪惟均〞。〔四〕評價。三、五刑制度〔一〕奴隸制五刑〔舊五刑〕：◎墨、劓、剕、宮、大辟〔二〕封建制五刑〔新五刑〕◎笞、杖、徒、流、死◎關(guān)于流刑：.〔1〕隋：一千里、一千五百里、二千里〔2〕唐：二千里、二千五百里、三千里四、刑訊制度〔一〕刑訊的必要性和合法性。〔二〕秦代的刑訊。1、將審判藝術(shù)與是否刑訊結(jié)合起來。〔1〕“上〞：不用刑訊完成審判。〔2〕“下〞：用了刑訊才完成審判。〔3〕“敗〞：用了刑訊還無法完成審判。.2、秦代刑訊評價：〔1〕實(shí)體法與程序法的別離。〔2〕制度與實(shí)踐的別離。〔三〕唐代的刑訊。1、刑訊前提：法官有據(jù)可依時拒不招供。◎唐代?獄官令?：“諸察獄之官，先備五聽，又驗諸證信，事狀疑似，猶不首實(shí)，然后拷掠。〞2、刑訊具體規(guī)定：〔1〕“每訊相去二十日〞〔2〕無論是否“更移他司〞，共為“三度〞。.〔3〕拷打笞杖總數(shù)不得過二百，否那么反拷司法官。3、不得刑訊者：〔1〕享有議、請、減等特權(quán)的官貴。〔2〕老幼廢疾、婦女懷孕期間及產(chǎn)后百日。五、保辜制度〔一〕唐時完善的一種定罪量刑制度。〔二〕主要含義：◎傷害行為發(fā)生后，確定一定的時間，以時限結(jié)束時被害人的死傷情況作為對傷害人定罪量刑的依據(jù)。在規(guī)定的期限內(nèi)，被害人可〔明清為必須〕采取措施進(jìn)行救助，以減輕自己的罪責(zé)。期限內(nèi)被害人死亡的，那么定殺人罪；期限外死亡，或雖在期限內(nèi)，但不因所傷而死亡者，那么定傷害罪。.〔三〕辜限設(shè)定的原因◎內(nèi)傷問題。〔三〕重大意義1、在最大程度上到達(dá)罪刑相應(yīng)，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。2、在最大程度上消解雙方矛盾，推動社會和諧。〔四〕評價◎系統(tǒng)觀的思維。中醫(yī)與西醫(yī)的區(qū)別。中國傳統(tǒng)法律設(shè)置是將問題置入整個社會統(tǒng)盤考察，西方那么是將問題拎出來個案考察。.六、香火接續(xù)制度〔一〕適用對象：無男性后代的死刑犯。〔二〕運(yùn)行方式：行刑前允其妻入獄與其同房，使妻子懷孕。〔三〕設(shè)置原因：對宗法倫理的國家重視。〔四〕評價。〔獄神廟、當(dāng)代“人性化〞獄政〕七、鞫讞分司制度〔一〕宋代的特色制度：審判別離制〔二〕從州至大理寺均實(shí)行“審〞與“判〞的別離。司理參軍掌審，司法參軍掌判。.〔三〕評價。八、翻異別勘制度〔一〕宋代的特色制度：審判糾錯制度〔二〕犯人或家屬稱冤，由另一個司法機(jī)關(guān)重審，或監(jiān)司另派官員復(fù)審。自動復(fù)審。〔三〕翻異次數(shù)：三至五次，甚至七次。〔四〕評價。九、會審制度〔一〕唐代的“三司推事〞制度◎遇有特別重大案件，由大理寺、刑部、御史臺三大法司的長官共同審理。.〔二〕明朝的“園審〞和“朝審〞制度1、“園審〞：對重大死刑案件，特別是經(jīng)過二度審判，案犯仍不服判決的，那么由六部尚書、大理寺卿、左都御史、通政史九位中央長官組成聯(lián)合法庭進(jìn)行復(fù)審。2、“朝審〞：每年霜降以后，由中央三大法司，以及朝廷有關(guān)公侯伯貴族組成聯(lián)合法庭，對全國上報死刑中的可憐、可矜者進(jìn)行復(fù)審。〔三〕清朝的“秋審〞制度1、由明代“朝審〞開展而來。.2、含義：在每年農(nóng)歷秋八月，由九卿、詹事、科道等官員在天安門外金水橋西，共同復(fù)審各省上報的斬、絞監(jiān)候案件。3、結(jié)果：根據(jù)情節(jié)對案犯做如下處理：〔1〕情實(shí)。〔2〕緩決。〔3〕可矜。〔4〕留養(yǎng)承祀。◎罪行屬實(shí)，但祖父母、父母無人奉養(yǎng)，或為家中獨(dú)子，那么免死改為杖責(zé)、枷號示眾，然后釋放。.第七章中國法律的近代轉(zhuǎn)型第一節(jié)西方武力的入侵是中國法律在近代轉(zhuǎn)型的主要條件一、武力征服帶來文化征服〔一〕西學(xué)東漸〔二〕西方法文化輸入的媒體1、傳教士；2、西方商人；3、洋幕賓和洋雇員；4、國外歸來的游歷者；5、留學(xué)生；6、駐外使節(jié)；7、領(lǐng)事法院二、條約制度取代朝貢制度.〔一〕朝貢制度和條約制度各自含義〔二〕在條約制度下西方列強(qiáng)取得的主要商業(yè)特權(quán)和司法特權(quán)1、協(xié)定關(guān)稅制度2、領(lǐng)事裁判權(quán)〔1〕含義◎即一國通過駐外領(lǐng)事對處于另一國領(lǐng)土內(nèi)的本國國民根據(jù)本國法律行使司法管轄權(quán)的制度。在中國近代，指外國領(lǐng)事根據(jù)本國法律對作為被告的本國人行使審判權(quán)，中國官員無權(quán)審判