勞動合同的制定與審核分析勞動合同的制定與審核分析

前言

隨著私營企業的蓬勃進展，原來以國有企業為范本的勞動人事制度實際很難適應私營企業治理的需要。而且更重要的是，私營企業主往往或多或少將勞動人事治理工作隨心所欲處理。盲目地擴展經營自主權（包括用人自主權）范圍，認為企業是自己的所以依據自己要求進展治理。甚至許多私營企業主將勞動法中規定的勞動關系理解為：勞動合同關系。自認為沒有合同就與職工沒有勞動關系，可以躲避勞動法自由處置職工的錄用與辭退。

但是實際上，勞動法上所說的勞動關系是：雇傭方（勞動法所指的用人單位）與受雇方（勞動法所指的勞動者）之間的雇傭勞動而產生的權利義務關系。而勞動合同是這種勞動關系的書面商定，勞動合同是諾成性的、有償的雙務書面合同。

沒有書面合同并不意味著勞動關系無法證明，事實上有許多職工靠著工資單等相干證據和證人證言，舉證說明白勞動關系，而單位往往由于這樣除了被裁判賠償外，還由于沒有準時簽訂勞動書面合同而被勞動行政機關懲罰（上海單位被處以500——1000元/人*未簽訂合同的職工人數=懲罰金額）

依據勞動法第十九條規定，勞動合同條款包括：勞動合同期限；工作內容；勞動愛護和勞動條件；勞動酬勞；勞動紀律；勞動合同終止的條件；違反勞動合同的責任。

筆者就以上勞動合同必需具備的條款，如何結合實際勞動治理工作需要進展合法且合理原則確定進展分析：

一、勞動合同期限；

指勞動合同的有效時間，在合同有效期間，雙方都必需自覺履行合同所規定的義務，享有相應的權利。合同期滿雙方的權利義務關系即告終止。根據勞動法其次十條的規定，勞動合同的期限分為有固定期限、無固定期限和以完成肯定的工作為期限。

一般勞動合同是以固定期限（如1年或幾年）為限，事實上勞動法和地方性法規并沒有設定下限，只是對無固定期限的狀況設定為：“勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上，當事人雙方同意續延勞動合同的，假如勞動者提出訂立無固定期限的勞動合問，應當訂立無固定期限的勞動合同。”但是無固定期限并不意味著可以隨時解除合同，雙方若是要行使合同解除權，仍舊需要根據勞動法其次十五條、其次十六條、第三十條規定的要求進展。

而“完成肯定的工作為期限”的合同，也不同于勞務合同（關鍵在于雙方確定了雇傭勞動關系），實踐中完成肯定的工作為期限的合同往往是企業因臨時工作需要錄用職工而訂立的合同，往往是以計件、計時形式發放工資；或者象建筑工程工程性質所需要的狀況下進展的。因此，除非是建筑或以工程工程形式經營的企業是可以適用該期限。

另外，企業往往擅自設定試用期，有的竟然2年合同期中商定了1年試用期；實際上根據勞動法其次十一條“勞動合同上可以商定試用期。試用期最長不得超過六個月。”和上海市勞動合同條例規定：勞動合同期限不滿六個月的，不得設試用期；滿六個月不滿一年的，試用期不得超過一個月；滿一年不滿三年的，試用期不得超過三個月；滿三年的，試用期不得超過六個月。勞動合同當事人僅商定試用期的，試用期不成立，該期限即為勞動合同期限。可見一般勞動合同試用期是有限制的，而不是任意設定的。

另外，對于試用期解除合同權利，有些企業理解失誤，以為試用期是雙方勞動關系處于不完全穩定階段，所以試用期可以隨便辭退，而不必提前30天書面通知。實際上勞動法第三十二條規定：“有以下情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：（一）在試用期內的；”是法律給予職工在試用期自由選擇就業單位權利，而企業只能依據職工“在試用期間被證明不符合錄用條件的”才能解除合同。所以從中可以看出，企業負有舉證責任，必需證明解除該職工是合法、合理的！而不是隨便規定。

二、工作內容；

指企業單位安排職工從事的詳細工作，在合同中應當對以下進展明確商定——

1.工作時間，應當在法律規定的每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時；另外也應當保證勞動者每周至少休息一日。

但是作為企業也必需要明白在以下狀況下可以延長工作時間：

（1）發生自然災難、事故或者因其他緣由，威逼勞動者生命安康和財產安全，需要緊急處理的；

（2）生產設備、交通運輸線路、公共設施發生故障，影響生產和公眾利益，必需準時搶修的；

（3）法律、行政法規規定的其他情形。所以對于生產經營企業可以在合同中特殊規定：發生生產安全與質量事故的，發生能影響生產的設備故障下，可以要求職工加班，固然也是要支付加班費用。

2.工種或職務。應當與聘用時的要求全都，在合同要確定工作崗位。為了便于經營治理應當在合同該條款后面，加上“可依據公司（企業）的實際經營治理需要，進展工作崗位調整。”這樣就比擬具備敏捷性和便利性。過于硬性規定工作崗位反而會讓企業一旦調動該職工工作而處于違約境地。

3.對生產技術工人，還可以規定生產上應到達的質量指標和數量指標。

4.對于需要加班的狀況，還應當說明加班時間與加班費的支付方式。

一般時間安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資酬勞；而休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資酬勞；法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資酬勞。

但是有點必需留意：對于休假日（一般是周末與周日）安排加班的，企業完全可以安排補休而不是支付200%的工資。由于勞動法上該條款是選擇性適用條款，企業可依據實際狀況自行打算補休或者支付加班費。

三、勞動愛護和勞動條件；

指企業供應給職工工作中所處的客觀環境和勞動愛護措施。一般對于從事辦公室工作的文職人員而言并不需要具體，而對于在車間或者生產場地工作的職工，尤其需要留意女工的特別愛護和已滿16周歲不滿18周歲的實際未成年人的愛護。

對于女工愛護主要是從“禁忌勞動”和“四期（月經期、懷孕期、生育期、哺乳期）愛護”；對于未成年工主要是對工種、勞動時間等方面。詳細見勞動法相干規定，如：

（1）制止安排女職工從事礦山井下、國家規定的第四級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事的勞功。第五十九條

（2）不得安排女職工在經期從事高處、低溫、冷水作業和國家規定的第三級體力勞動強度的勞動。第六十條

（3）不得安排女職工在懷孕期間從事國家規定的第三級體力勞動強度的勞動和孕期禁忌從事的勞動。對懷孕七個月以上的女職工，不得安排其延長工作時間和夜班勞動。第六十一條

（4）女職工生育享受不少于九十天的產假。第六十二條

（5）不得安排女職工在哺乳未滿一周歲的嬰兒期間從事國家