公證的由來和發(fā)展無論古今，不分中外，公證制度作為階級社會上層建筑中的法律制度之重要組成部分而存在是毋庸置疑的歷史與現(xiàn)實。根據(jù)德國哲學(xué)家黑格爾的著名哲學(xué)判斷—存在即合理，我們自然會追根溯源地探究公證應(yīng)運而生所體現(xiàn)出來的社會價值及其隨著歷史長河源源不斷向前直至當(dāng)今現(xiàn)代社會而愈發(fā)呈現(xiàn)勃勃生機的本因。公證作為一項法律制度必然是順應(yīng)社會發(fā)展規(guī)律的，換言之，它是“物有所值”且“適者生存”從而才能與時俱進(jìn)。在漫長的社會進(jìn)程中，它歷經(jīng)時代變遷而發(fā)展至今的根本合理性應(yīng)該是其賴以存在的基本社會價值即其實質(zhì)。它是什么？它又賴以何形式體現(xiàn)之？本文所做的闡述是筆者結(jié)合我國公證制度現(xiàn)狀所給出的答案。盡管這個答案可能是粗陋的，但是卻希望籍此拋磚引玉。公認(rèn)的現(xiàn)代公證制度起源自古代奴隸制羅馬共和國時期的“達(dá)比倫”即代書人制度。“達(dá)比倫”具有法律知識，給予當(dāng)事人以法律上的幫助，不僅代擬各種法律文書，還簽字作證明，領(lǐng)取國家規(guī)定的報酬（1）可見“達(dá)比倫”自其出現(xiàn)的那時起，就包含有對涉及民事權(quán)利義務(wù)的事務(wù)的參與及干預(yù)作用。到了十五世紀(jì)，公證有了自己的機構(gòu)—公證處，公證處成為國家機構(gòu)，公證人代替了代書人，公證人對市民社會中的民事關(guān)系的證明活動取得了立法的確認(rèn)。十九世紀(jì)初葉，法國首先頒布了公證人法。隨后，比利時、意大利、德國、日本、土耳其等資本主義國家也都相繼實行公證制度。這些國家的公證人由私人擔(dān)任，他們自己設(shè)立公證事務(wù)所，辦理公證事務(wù)，向要求公證的當(dāng)事人收取費用。公證事務(wù)所受法院監(jiān)督。發(fā)展至今，資本主義國家的公證組織形式呈現(xiàn)多樣化現(xiàn)狀。（2）其公證證明形式分為兩大類即我們所熟知的所謂大陸法系模式和英美法系模式的兩種公證模式。前者采實體性公證形式，后者側(cè)重于形式公證。其間的區(qū)別即便從字面意義上也可以了然。我國公證制度的起源于何時？“一些史學(xué)家認(rèn)為始于西周。這是我國古代奴隸制經(jīng)濟(jì)發(fā)展最為繁盛的時期，也是古典商品經(jīng)濟(jì)的活躍時期，它自發(fā)地存在著中國古代早期的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)和商品交易行為，而這些有限的民事法律關(guān)系似乎被人們觀念中的民刑合一、諸法合體的慣例所抹殺忽略了。（3）“公證是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，而商品經(jīng)濟(jì)源于私有制的產(chǎn)生。私有制的出現(xiàn)使得財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)和交換成為可能。綜合商品經(jīng)濟(jì)與契約公證的因果關(guān)系，西周中后期商品經(jīng)濟(jì)的興盛必然導(dǎo)致相當(dāng)成氣候的契約及公證制度。（4）《周禮》有關(guān)記載證實當(dāng)時存在專門管理契約的機構(gòu)和官職，由官府對契約作了統(tǒng)一的形狀、格式規(guī)定，還要經(jīng)常檢查監(jiān)督其實行。保管與公證也是司法行政管理。“合符節(jié)、別契券者，所以為信也”，即經(jīng)過公證的書契具有公信力，立契約雙方須謹(jǐn)慎遵守，違者依法還會受到懲罰（5）“于西周時期，契約證明制度中就并存著‘公證’與‘私證’的兩種方式，并有著各自的適用范圍。那種認(rèn)為中國公證起源于民間私證的說有失偏頗。（6）以上所引可以印證“公證源自商品經(jīng)濟(jì)社會，公證就是交易的誠信證明，公證權(quán)來源于國家權(quán)力的讓度即國家授權(quán)。（7）這一判斷的正確性。究其淵源，公證人是提供法律安全的人員。（8）公證的基本社會價值即其實質(zhì)就是國家對重要民事關(guān)系及重大財產(chǎn)流轉(zhuǎn)交易的適度干預(yù)，目的是預(yù)防糾紛和為交易提供法律安全保障。（9）公證人依據(jù)程序法和實體法的規(guī)定對法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以確認(rèn)才能體現(xiàn)公證固有的職能作用。由此觀之，更為恰當(dāng)?shù)墓C形式理所當(dāng)然地選擇實質(zhì)公證即實體性公證形式。我國公證制度全面恢復(fù)后二十余年的短暫而曲折、生動而豐富的實踐經(jīng)歷，就是公證業(yè)為實現(xiàn)公證實質(zhì)而踐行實質(zhì)公證的探索過程。在我國，“公證機構(gòu)是法定的國家證明機構(gòu)，公證制度是法定的國家證明制度，是社會主義法制的重要組成部分。公證機構(gòu)是提供法律服務(wù)的中介機構(gòu)。公證機構(gòu)是具有保證性和預(yù)防性的機構(gòu)，公證制度是具有保證性和預(yù)防性的證明制度。（10）我國公證機構(gòu)的任務(wù)是依法證明法律行為、具有法律意義的事實和文書的真實性與合法性，保護(hù)國家的公共財產(chǎn)，保護(hù)公民、法人、其它組織身份上和（或）財產(chǎn)上的權(quán)利與合法利益，教育當(dāng)事人自覺遵守法律，維護(hù)社會主義法制。我國公證在向社會提供法律服務(wù)、維護(hù)社會主義法制和民事經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)秩序、促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、增進(jìn)我國與國際交流和合作等方面所起的作用有目共睹。我國公證的四項職能、三個功能（輔助司法功能、社會經(jīng)濟(jì)監(jiān)管功能、法律服務(wù)功能）（11）和三項效力（證據(jù)效力、強制執(zhí)行效力、法律行為成立要件效力）是由公證實質(zhì)與我國公證的任務(wù)所決定的，它們還決定了我國公證證明形式從理論到實踐、從立法到操作應(yīng)該是而且必須是走實質(zhì)公證的途徑。唯其如此，方能在我國實現(xiàn)公證的社會價值，完成公證所承擔(dān)的任務(wù)。試想，僅僅采用形式性公證模式能夠做到這些嗎？答案是不言自明的。我國公證業(yè)今天所取得的成就就其證明手段而言，主要依賴的就是實質(zhì)公證證明形式。形式性公證僅僅是作為實質(zhì)公證的補充而存在的。《中華人民共和國公證暫行條例》、《公證程序規(guī)則》及司法部頒布的各項公證細(xì)則和有關(guān)公證的規(guī)范性文件是實質(zhì)公證的法律基石，而有關(guān)公證的其它法律法規(guī)、其它部門規(guī)章、地方性法規(guī)、政府規(guī)章及規(guī)范性文件等都是因公證具有對證明對象的真實性合法性審查與確認(rèn)的功能及公證固有的同志在中國共產(chǎn)黨第八次全國代表大會上的講話中說：“公證制度是證明機關(guān)團(tuán)體和公民法律行為的一種良好制度應(yīng)該加速推行。”（17）當(dāng)時采用的正是實體性公證形式。吸收傳統(tǒng)做法、結(jié)合國情實際狀況、汲取國外成功經(jīng)驗是當(dāng)前建立中國特色公證制度的必由之路。關(guān)于公證形式的確定，筆者贊同主要采用實質(zhì)公證。我們需要分析明確的是實質(zhì)公證的真正含義。實體性公證與實質(zhì)公證兩者詞意上的區(qū)別在于，實體性是針對于程序性而言，即公證證明事項的實體內(nèi)容和簽署文本行為的全部，而非側(cè)重于簽署文本行為本身即僅僅證明簽章與時間；實質(zhì)的反義詞是外表，即公證證明追求公證事項的事實真實與法律真實的一致性和具有法律意義前提下的全部的合法性，而非僅僅在于對過程終結(jié)階段簽章與時間的確認(rèn)。所以，我理解部長講話中實質(zhì)公證用詞的含義與實體性公證含義基本一致，也就是說實質(zhì)公證就是實體性公證，實體性公證就是實質(zhì)公證，兩者可以互通互用。坦率地說，無論實體性公證、實質(zhì)公證、形式性公證，至少目前來說還都不是嚴(yán)格意義上的公證法學(xué)術(shù)語。前兩者之所以被提出可能僅僅是為了區(qū)別于英美法系某些國家與地區(qū)所采用的公證形式，同理，所謂形式性公證也可能僅僅是為了區(qū)別于大陸法系某些國家與地區(qū)所采用的公證形式而被命名。但是這樣的區(qū)分的確是有實質(zhì)性意義：它準(zhǔn)確地界定了實體性公證或?qū)嵸|(zhì)公證與形式性公證兩者之間的巨大區(qū)別。國際拉丁公證聯(lián)盟作為國際上采用實體性公證形式的國際公證組織，成員之多影響之大也可佐證許多國家和地區(qū)對公證實質(zhì)理解的一致性或趨同性以及公證證明公證事項的真實性和合法性做法的國際普遍性。我國已經(jīng)加入該聯(lián)盟，說明我國法定及實踐中所采用的實質(zhì)公證形式得到了國際普遍承認(rèn)，并且至少因此我國將繼續(xù)實行實質(zhì)公證形式。實質(zhì)公證的關(guān)鍵首先在于對公證事項的事實真實與法律真實及其一致性的確認(rèn)。簡言之，事實真實就是事實客觀真相，而法律真實是依據(jù)確鑿充分的有效證據(jù)對事實真實作出的判斷。兩者之間的一致性是指法律真實與事實真實的完全相符。法律行為的真實性包括確認(rèn)法律行為的客觀存在和確認(rèn)行為人意思表示的真實。有法律意義的事實和文書的真實性是指對事實和文書客觀存在的確認(rèn)。事實真實與法律真實概念的出現(xiàn)，主要為了解決這樣的問題：當(dāng)我們窮盡所有調(diào)查手段所得出的結(jié)論還存在爭議時，如果提起異議的一方不能再提供新的證據(jù)，我們就只能認(rèn)定調(diào)查結(jié)論就是爭議事實之真相。公證是證明無爭議的事項，并依據(jù)事實辦理公證事務(wù)。我們當(dāng)然不主張不可知論，但是我們在什么程度上可以說我們對法律行為、有法律意義的事實和文書真實性的證明就是對客觀存在事實的完全確認(rèn)呢？我以為公證證明所要求的真實性當(dāng)然是指公證事項的法律真實。因此我們就不難理解公證制度設(shè)計公證失誤的救濟(jì)措施的必要性。當(dāng)然對此問題需要在公證立法中予以原則界定后做進(jìn)一步的理論探討。其次，實質(zhì)公證需要對公證事項合法性作出確認(rèn)。“依據(jù)法律法規(guī)規(guī)章辦理公證事務(wù)，是指公證處必須按法律法規(guī)規(guī)章的規(guī)定辦理公證，并且證明的對象必須符合法律法規(guī)規(guī)章的規(guī)定。”（18）法律行為、有法律意思的事實和文書都已包含具有法律意義的前提條件。基于此才進(jìn)一步對公證事項的合法性進(jìn)行審查。確立了這樣的前提后，不具有法律意義的申請事項就排斥在公證證明范圍之外。但是，如何確認(rèn)申請事項是否具有法律意義呢？這里有個判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。此其一。其二，合法性是否當(dāng)然排斥無法律明文規(guī)定者？符合法律與無法律依據(jù)顯然不是同一概念性判斷。依據(jù)《民法通則》第五十五條的規(guī)定，《公證程序規(guī)則》對法律行為公證出證條件的規(guī)定（三）是行為的內(nèi)容和形式不違反法律法規(guī)、規(guī)章或者社會公共利益。這里僅僅是指“不違反”，而非必須“符合”。那么，現(xiàn)行的部頒公證書格式中的規(guī)定顯然需要作出修改，對不違反法律（包括無法律依據(jù)）又具有法律意義的公證事項，不可拒絕公證。上面所引的解釋顯然也是不完全恰切的。其三，合法性中的“法”比較容易界定。但是，即使全面職業(yè)化了公證人隊伍能夠通曉全部的法律法規(guī)規(guī)章嗎？不可能。基于此，對公證證明客體中的“法律行為”或者必須對其作出限制性解釋，或者必須引入形式性公證來解決問題。其四，“在辦證實踐中遇到既無法律法規(guī)，又無規(guī)章可依的情況時，公證機關(guān)應(yīng)當(dāng)按黨中央制定的統(tǒng)一的方針政策和司法部的批示，參照當(dāng)?shù)卣囊?guī)范性文件辦理公證事務(wù)。”（19）在此種情況下，形式性公證能否替代實質(zhì)公證作為主要證明手段來適應(yīng)實際需要呢？如果遇有當(dāng)事人需要公證“立此為證，日后為憑”時，我以為應(yīng)該將形式性公證引入作為實質(zhì)公證的補充而辦理公證事務(wù)。實質(zhì)公證既然強調(diào)對公證事項真實性和合法性的審查與確認(rèn)，那么其本身也需要恰當(dāng)?shù)谋憩F(xiàn)形式。也就是說實質(zhì)公證與形式性公證在證明結(jié)論的表現(xiàn)形式即公證書證詞方面的區(qū)別應(yīng)該是涇渭分明的。內(nèi)容決定形式，形式體現(xiàn)內(nèi)容。實質(zhì)公證的公證書證詞是公證證明內(nèi)容的載體，其構(gòu)成要素的確定性與選擇性決定了實質(zhì)公證證明結(jié)論的結(jié)構(gòu)、層次及各要素之間的內(nèi)在邏輯聯(lián)系。實質(zhì)公證的證明結(jié)論需要有比原先那種以不變應(yīng)付萬變的簡單且僵化的所謂“固定式公證書”更加要素確定、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、邏輯鮮明、內(nèi)涵豐富的公證書證詞予以承載。我以為，司法部推行要素式公證書便是對此種認(rèn)識的實踐。要素式公證書不唯是體現(xiàn)公證效力之外化必要，亦是表現(xiàn)實質(zhì)公證證明形式的內(nèi)在必需。所以，積極地運用要素式公證書對公證業(yè)來說理應(yīng)成為自覺行為。實質(zhì)公證為主，形式性公證為輔，形式性公證做為實質(zhì)公證的補充形式而存在，形式性公證亦需要進(jìn)行書面形式上的合法性審查。這是我國當(dāng)前公證證明形式的現(xiàn)狀。我以為這一做法有其合理性和必要性。創(chuàng)建中國特色的公證制度時怎樣體現(xiàn)出中國特色來呢？此點也許是可以考慮在其中的。但是，公證類與認(rèn)證類的區(qū)別運用必須設(shè)定明確的界限。除現(xiàn)行規(guī)定的文書文本認(rèn)證類采用形式性公證外，遇上述提及的兩種情形似亦可采用形式性公證。對形式性公證必須設(shè)限，不可無節(jié)制。否則，將會出現(xiàn)實質(zhì)公證被其隨意取代的情況。同時公證類與認(rèn)證類事項辦證中的區(qū)別也必須在公證書格式中進(jìn)一步明確體現(xiàn)，對認(rèn)證類事項