論應收賬款質權的制度淵源

一、不得讓與之債權不得出質,應當將當事人約定從形式上看，《索賠》的質量法是中國第一個新的保障權利。美國法律規定了類似的索賠（ac清單，一些科學家在會計賬簿或債賬戶中翻譯）的質量擔保制度。（1）從本質上講，一般債權人的權利（不是美國法律的債務）的來源是中國的索賠權利制度的起源。然而，應當指出的是，美國統一商法法典（csc）中的債務來源與中的索賠相似。根據中國人民銀行2007年頒布的《應收賬款質押登記辦法》第4條第1款的規定,應收賬款是指權利人的金錢債權及其產生的收益,但不包括因票據或其他有價證券而產生的付款請求權,這說明我國應收賬款是排除了證券債權的一般債權。要研究一般債權質,則不能不首先澄清何謂一般債權,所謂一般債權,系證券債權的區別用語,兩者乃是債權的不同表現形式。易言之,證券質權指以有價證券形式體現的債權,如票據、債券等,而一般債權指沒有證券化的債權。由于證券債權適用另一套特殊的法律規范,因而一般債權又被稱為普通債權,《瑞士民法典》更明稱其為“無契約證書或僅有債務證書的債權”。根據一般債權的標的不同,一般債權可進一步分為金錢債權——以金錢給付為標的的一般債權,以及特定物債權——以特定物給付為標的的一般債權。如此,一般債權質就是指為擔保主債權的實現而設立在一般債權之上的質權,其既包括設定在金錢債權也包括設定在特定物債權上的質權。對于一般債權質,大陸法系國家的立法通常不對可得出質的一般債權的范圍進行積極界定,而是進行消極界定(限制)。總結起來,下列三種一般債權不得出質:(1)性質不得讓與之債權不得出質。據學者研究,此類債權主要包括:基于債權人與債務人之間的特殊信任關系之債權,如承租人對于出租人之租賃權、雇用人對于受雇人的勞務債權等;公益社團法人之社員權;基于特定身份為基礎而生之債權,如扶養權利人對扶養義務人之請求權、夫對妻原有財產之使用收益權;不作為債權和作為從權利之債權,如保證債權。(2)法律規定不得讓與之債權不得出質。如《德國民法典》第399條規定:“不變更給付的內容就不能向原債權人以外的人進行給付,或者與債務人達成協議排除了讓與的,債權即不得被讓與?！逼涞?00條還規定:“以某項債權不能予以扣押為限,該項債權不得被讓與?！蔽覈段餀喾ā穼Υ穗m未有明確規定,但對第209條作擴大解釋,亦可得出同樣結論。(3)當事人約定不得出質之債權不得出質。各國民法一般規定,對于當事人約定不得出質之債權原則上不得出質,但是該約定不得對抗善意第三人,如《瑞士債法典》第164條第2款規定:“第三人基于未載明債權為不可轉讓的債權文書取得對抗債權的,債務人不得以該債權為約定不可轉讓之債權對抗第三人?！背诉@些限制之外,一般債權原則上皆可出質,至于出質之一般債權是否附有條件、期限或擔保,是債權之全部或一部,是否已過訴訟時效,是否可撤銷,其內容是金錢給付還是特定物之給付,甚或作為之給付,皆在所不問。同時也不論是簡單之債還是選擇之債,是貨幣之債還是利息之債,皆可出質。關于一般債權質,各主要大陸法系國家都有詳細的規定,而我國《擔保法》卻語焉不詳,于是在《物權法》頒布之前學者就《擔保法》是否確立了一般債權質發生爭議,肯定說的理由有二:(1)《擔保法》第75條第4項是一般債權質在立法上的根據,一般債權被涵蓋在該項“依法可以質押的其他權利”中;(2)《擔保法》第75條所規定的存款單質押即是一種一般債權質,從中可以推論出一般債權質規則。否定說認為:(1)一般債權不能被涵蓋在《擔保法》第75條第4項“依法可以質押的其他權利”中,只有通過司法解釋等手段才能將其納入,正如《擔保法解釋》第97條將不動產收益權納入“依法可以質押的其他權利”之中一樣,否則物權法定原則就失去了意義。事實上,所謂“依法可以質押的其他權利”在解釋上不宜認為構成一個兜底條款,而應當認為是對物權法尚未列舉的權利設定質押的授權性規范,即只有法律方可對此種權利加以補充。(2)存款單質押不是一般債權質押,而是證券債權質押。持否定觀點的學者進而認為,雖然《擔保法》沒有明確規定一般債權質制度,但既然《擔保法》沒有禁止一般債權出質,則應推定一般債權可以出質(156)。筆者認為應以否定說為是。值得注意的是,雖然存款單質權在性質上屬于一般債權質,大陸法系各國以及我國臺灣地區亦都將其規定在一般債權質中,但我國《擔保法》和《物權法》已然將其列入證券質權中,因此我國的一般債權質并不包括存款單質權。我國《擔保法》之所以在一般債權質制度上如此模棱兩可,并非立法偶然之遺漏,其真正原因在于一般債權質本身固有的缺陷,正如學者所言,一般債權“其債權數額小、設質范圍窄、設定質權公示性差、變價不易”。而在學者們對一般債權質的擔保功能、可否為債權讓與制度所取代等根本問題都尚存爭議的情形下,立法中暫時回避這一問題也許是最穩妥的做法。但一般債權質在我國卻有廣泛的社會需求,特別是在我國掀起的基礎設施建設熱潮中需要進行巨額融資但卻缺乏其他有效的融資擔保手段的情況下,急需將這些基礎設施的收益權質押以擔保融資。為因應這一急迫的社會需求,1999年在《國務院關于收費公路項目貸款擔保問題的批復》中明確規定:公路建設項目法人可以用收費公路的收費權質押方式融資,向銀行申請貸款;而后的一系列法規政策將收費權質押的范圍逐漸擴大到礦業權、農村電網收費權、城市基礎設施項目的收費權、水利開發項目和城市環保項目的收費權、高校學生公寓收費權等。2000年頒行的《擔保法解釋》只明確規定了不動產收益權可以出質,而對于除此之外的其他一般債權質,《擔保法解釋》卻仍然采取回避態度?！段餀喾ā吩谥贫ㄟ^程中,對于是否要移植主要大陸法系國家有關一般債權質制度,發生較大爭議,而后頒行的《物權法》顛覆和改變而非全盤移植了傳統大陸法系國家的一般債權質而建立了應收賬款質權制度,這是我國立法的一大創舉,但我們理解和適用應收賬款制度時,仍然不能脫離大陸法系的一般債權制度。二、應收賬款權利性質的法律性質雖然應收賬款質權的制度淵源在大陸法系的一般債權質中,但我國《物權法》所規定的應收賬款質權卻與一般債權質有著重大的差異。如果不能正確認識這些差異,必將導致胡亂套用一般債權質制度,從而損害我國獨特的應收賬款質權制度。對于應收賬款,我國《物權法》并沒有進行概念上的界定,這一工作是由《應收賬款質押登記辦法》完成的。其第4條第1款將應收賬款界定為:權利人因提供一定的貨物、服務或設施而獲得的要求義務人付款的,包括現有的和未來的金錢債權及其產生的收益,但不包括因票據或其他有價證券而產生的付款請求權。該條第2款進一步明確了可以出質之應收賬款的范圍:(1)銷售產生的債權,包括銷售貨物,供應水、電、氣、暖,知識產權的許可使用等;(2)出租產生的債權,包括出租動產或不動產;(3)提供服務產生的債權;(4)公路、橋梁、隧道、渡口等不動產收費權;(5)提供貸款或其他信用產生的債權。對于第2款,其究竟是一個開放性規定還是封閉性規定,頗值探討。筆者認為這是一個封閉性規定:首先,社會已經承受了應收賬款質權所強加的本已很重的公示負擔,應收賬款范圍保持開放則會使這種重負變得不可承受;其次,除了其所列舉的債權和收費權外,《應收賬款質押登記辦法》并沒有規定兜底權利。因此,除了這五項權利外,其他一般債權和收費權在我國都不能出質。比較大陸法系可得出質的一般債權和《物權法》《應收賬款質押登記辦法》所規定的應收賬款,可以發現,兩者主要在三個方面存在著顯著的差異。第一,應收賬款僅限于金錢債權,而一般債權除了金錢債權還包括特定物債權。在大陸法系傳統理論上,一般債權根據其標的不同,可以進一步分為以金錢給付為標的的金錢債權和以特定物給付為標的的特定物債權,因而一般債權質既包括設定在金錢債權也包括設定在特定物債權上的質權。而《應收賬款質押登記辦法》第4條第1款明文規定,應收賬款僅指金錢債權及其產生的收益,并不包括特定物債權。第二,將來的應收賬款可以出質,但將來的一般債權能否出質理論上尚存分歧。由于《應收賬款質押登記辦法》第4條明確規定應收賬款包括現有的和未來的金錢債權及其產生的收益,因而傳統民法理論有關將來之一般債權能否出質的爭議,在我國似乎就不存在了,其實不然。傳統民法理論通說認為有成立基礎(法律關系基礎或事實基礎)的將來之一般債權亦可出質,因而,附始期、附停止條件之債權,以及已有成立基礎但未發生之債權,如股東對公司的盈余分配請求權、合伙人對合伙剩余財產之分配請求權,均可設定質權。而對于無成立基礎尚未發生之債權,如甲1年后可能將某物賣給某人從而取得債權,此時甲與乙的潛在債權缺乏基礎法律關系,傳統民法理論認為,因其不具有可讓與性,不得設定質權。反觀應收賬款,我們可以發現,《應收賬款質押登記辦法》所規定的四類應收賬款(即銷售產生的債權、出租產生的債權、提供服務產生的債權和提供貸款或其他信用產生的債權),必須是已經有成立基礎的將來債權才能出質。理由有三:第一,對《應收賬款質押登記辦法》第4條的規定進行字面解釋可以發現,該四類債權是由銷售、出租、提供服務或信用等行為中“產生”出來的債權,亦即當事人已經由此等行為而形成了債權債務關系,其債權已有成立之基礎(買賣合同、租賃合同、服務合同等法律關系),易言之,債權人與債務人之間已經形成基礎法律關系,基于此法律關系而產生了可用于出質的債權,只不過債權可能附有始期或停止條件而尚未現實化。既然作為出質標的的債權已經有產生基礎,那么,債權雖然沒有現實化亦可出質。第二,對《應收賬款質押登記辦法》第4條的規定進行論理解釋可以發現,如果當事人沒有實施銷售、出租、提供服務或信用等行為,而僅僅是將來可能實施這些行為,進而與潛在的對方當事人形成債權債務關系,其債權之取得顯然僅僅是一種可能性。用此種將來可能產生也可能不產生的債權出質,其荒謬之甚自不待言。第三,如果法律強行確認此等沒有成立基礎的債權可以出質,則無異于用出質人的信用向債權人擔保,與責任財產擔保何異?因為設定質權后,出質人是否真的實施銷售、出租、提供服務或信用等行為并取得債權,完全取決于出質人自身,而這已脫離物保而進入人保范疇矣。第三,在一般債權,將來的集合債權不能出質,但應收賬款中的不動產收費權卻可以出質。所謂集合債權,指當事人于未來一定時間內可能陸續發生的債權,如某公司于未來一段時間內從事交易所可能陸續發生的價金債權,大陸法系傳統理論通說認為此種將來集合債權發生原因復雜、債權金額常有增減,且第三債務人不確定,而難以特定與公示,因而不得設定質權。德國民法理論將此稱之為權利質權的特定性原則,即“概括質權”(Generalpfandrechte)不能存在于權利之上?？梢?根據傳統民法理論,有存在基礎的將來一般債權能夠出質,而將來的集合債權卻不能出質,質言之,一般債權質只要求一般債權特定化,而不要求其現實化。這一結論對于《應收賬款質押登記辦法》第4條規定的四類債權(銷售產生的債權、出租產生的債權、提供服務產生的債權和提供貸款或其他信用產生的債權)是適用的,但是卻不適用于不動產收費權,其根本原因在于不動產收費權雖然是一種將來的集合債權,但是其產生的基礎并非是當事人之間的法律關系而是政府的特許,不動產收費權因此而可以出質。不動產收費權是一類特殊的權利,其是不動產設施提供方因向潛在的對方當事人提供不動產設施供其使用,而經政府許可的向潛在的對方當事人收取不動產使用費的一種資格,其與其他四類應收賬款具有本質區別,所以王利明教授認為收費權“不能包含在應收賬款之中”。具體而言,不動產收費權具有以下特點:(1)不動產收費權,本質上是一種資格,其效力從根本上說是來源于政府的特許,而不是權利人與義務人意思自治的結果;(2)不動產收費權產生之時,義務人尚不確定,權利人與潛在的義務人尚未發生也不可能發生法律上的聯系,而前述四類債權卻是已經在當事人之間形成了債權債務關系;(3)不動產收費權質押時,并無付費義務人,當然也就不存在與收費權利對應的交費義務,收費權人與潛在的義務人尚未形成作為收費權產生基礎的法律關系?？梢?不動產收費權沒有成立基礎的法律關系,根據前述通說,其顯然不能出質,但事實上,不動產收費權的成立基礎不在于收費權人與付費義務人之間的法律關系,而是政府的行政特許,因而其雖然沒有法律關系作為基礎,但卻有事實基礎(政府的特許構成此事實基礎),(2)所以其亦是可以出質的。不動產收費權之可出質性,除了理論上其具有事實基礎外,也有實踐上的重要理由:首先,不動產建設項目法人(收費權的權利主體)建設公路、橋梁、隧道、渡口等不動產設施的目的和動機,在很大程度上就是為了能從中獲取利潤,很難想象其修建了不動產設施卻不收費,收費的必然性即確保了不動產收費權質權的物保性。其次,不動產收費權是政府特許的結果,這就確保了不動產收費權的合法性,使收費權人原則上可以無差別地向使用設施的人收取費用,從而確保和充實了收費權的資金內容,使不動產收費權的出質成為“有物可質”。再次,對質權人而言,其并不看重也不需要看重向出質人支付費用的義務人是誰,所以對于出質人與交費義務人之間的債權債務關系是否已經成立,質權人并不需要關心,其需要關心的是出質人將來能否收取到足夠清償債務的費用。易言之,在不動產收費權質權關系中,出質之收費權關系在收費權質押時是否已經成立并不重要,只要其將來能夠發生即可。最后,不動產收費權出質時,可以通過構建約束機制,約束出質人的行為,從而保障收費權質權的安全。如《國家開發銀行公路收費權質押貸款管理暫行辦法》就規定,由質權人監管出質在質權人(國家開發銀行)開立的專用賬戶,以實現公路收費權質權的安全。綜上所述,不動產收費權雖然在性質上與原初意義上的應收賬款相去甚遠,但不動產收費權仍然具有金錢債權的性質,仍然適于出質,因而《應收賬款質押登記辦法》將其納入“應收賬款”之中,亦無不可,只是我國的“應收賬款”的內涵已經被擴大了。三、債權證書的公示效力與其他權利質權一樣,一般債權質的設立除了要訂立質權合同外,出質人尚需移轉出質債權的準占有于質權人。一般債權根據其表現形式可以被分為兩類:一是具有債權證書的一般債權,此所謂債權證書,指證明一般債權之書面文件,如借據、公證書等,而不是指債權證券,后者出質乃證券質權問題;二是不具有債權證書的一般債權。大陸法系各主要國家大多依此標準來對一般債權質進行分別規范,如《德國民法典》第1274條規定,權利質權的設定原則上依照權利質權轉讓的規定進行,物的交付對于權利的轉讓來說是必要的,應交付該物,其第1280條又規定,債權的轉讓只需要讓與合同即為足夠的,只有在債權人將設定質權一事通知債務人的情況下,債權的設質才有效力?？梢?移轉出質之一般債權的準占有于質權人的方式有二:第一,對于具有債權證書的一般債權,出質人須交付債權證書于質權人,此即《德國民法典》所謂“交付該物”,《日本民法典》第363條更直接明了地規定:“以讓與時需要交付證書的債權作為質權標的時,質權的設定以交付其證書而發生效力”。有學者認為,根據這些規定,債權證書的交付是質權設定之必備要件,如若出質人不交付債權證書則質權不成立,而無論出質人是否故意隱匿債權證書。謝在全先生則強烈質疑此觀點,認為除依通常情形可期待有證書存在者外,債權證書之有無,質權人難以判斷,如果出質人故意隱瞞債權證書而不交付,由此致使質權設定無效,質權人的利益因此而受損害,可見此說之不當(810)。我國大陸地區有學者因此認為,出質人有證書密而不交時,應推定該債權無證書,質權因書面合意而成立,出質人因該債權證書而為不利于質權人的行為,不得對抗質權人,若出質人以債權證書交付于善意第三人設定質權,則此質權與前質權以通知第三債務人的時間決定何者為先。筆者認為,謝先生的質疑無疑是深刻的,但我國大陸地區學者的觀點卻是值得商榷的。因為通知第三債務人本身并不具有公示性,第三人并不清楚該通知何時、如何發出的,卻要第三人承擔由通知而引起的公示效力,頗為不妥。如果通知第三債務人不具有公示效力,那么債權證書的轉移是否具有公示效力呢?筆者認為答案也應當是否定的。因為債權證書僅僅是債權的普通證明文件,由債權人掌握,具有隱秘性而無公開性,并不足以使社會之一般人判斷債權是否存在,所以債權證書也不具有公示性。債權證書的隱秘性主要體現在兩個方面:一是在主債權成立時,主債權人無從知曉入質債權的存在;二是設定質權時,出質人交付債權證書給質權人,質權人雖然知曉入質債權的存在,但第三人仍然無從知悉入質債權的存在,當然也更無從知悉質權的存在。對于能否以占有改定方式交付債權證書,我國臺灣地區司法實務支持肯定觀點,但理論上有不同見解(810)。筆者認為,一般債權的債權證書雖然不像證券那樣本身就代表著一定的權利,而僅僅具有證明債權存在的功能,但在現實生活中,債權證書之交付在很大程度上都具有剝奪出質人對入質債權的利用權。如第三債務人出具給出質人的借據,出質人將該債權出質并交付了該借據給質權人,對出質人而言,其喪失對借據的占有,在很大程度上就難以請求第三債務人清償債務,因為第三債務人清償債務時一般都會要求出質人返還借據,特別是有的國家和地區,如我國臺灣地區“民法”還明確規定債務消滅時,債務人得請求返還或涂銷負債之字據。要讓債權證書充分發揮該功能,自然不應允許以占有改定方式交付債權證書,同時,根據《德國民法典》第1274條的規定,物的交付對于權利的轉讓來說是必要的,應適用動產質權之設定規則,而動產質權禁止以占有改定方式設定,因而應當禁止以占有改定方式交付債權證書以設定債權質。第二,通知第三債務人。對于無債權證書的一般債權,其質權的設定除了具備質權合同外,尚須通知第三債務人(即入質債權的債務人)(3)。對于通知第三債務人究竟是質權的成立要件還是對抗要件,各國立法有不同規定。德、法兩國民法典規定通知第三債務人是一般債權質的成立要件,而瑞士、日本以及我國臺灣地區“民法”規定其為對抗要件,其中,瑞士和我國臺灣地區“民法”規定的是通知僅僅是對抗第三債務人的要件,而《日本民法典》則規定通知不僅是對抗第三債務人的要件,而且還是對抗其他第三人的要件。我國學者大多肯定《日本民法典》的規定,筆者卻認為瑞士和我國臺灣地區“民法”的規定較為科學,理由有四:首先,出質人(即出質債權的債權人)對出質債權,有自由處分的權利,我國《合同法》第80條明確承認合同債權人對債權的處分權,而質權設定乃處分行為之一種,出質人自應有出質其債權之自由。如果以通知第三債務人為一般債權設定質權的成立要件,顯然沒有尊重和維護債權人對其債權的處分權。其次,債權讓與在法律關系的變動上較債權出質更為顯著和劇烈,但債權讓與卻只須通知債務人即可對債務人發生法律效力,法律自然不應強化對債權出質之要求,至多要求其遵循相同規則。再次,采取對抗要件的立法模式,并不會損害第三債務人的利益。在通知之前,第三債務人清償了債務,第三債務人并不會承擔任何責任;在通知之后,第三債務人雖然不能擅自向出質人(即入質債權的債權人)清償債務,但這并不會對其利益造成實際損害,必要時其還可以提存其應為清償之物;在質權人實現質權時,第三債務人也只是向質權人清償債務而已,也不會損害其利益。最后,通知并不具有公示性,其僅對第三債務人發生法律效力,易言之,通知第三債務人并不能對抗第三債務人以外的第三人。通知之所以不具有公示性,最重要的原因是通知沒有外觀或者說外在表現形式,缺乏讓社會周知的機能,第三債務人以外的第三人難以知曉何時、怎樣通知第三債務人的。既然其無從判斷一般債權質之有無,為保護第三債務人以外的第三人對債權無質權負擔的信賴,維護交易安全,自不應使其因不知出質債權有質權負擔而遭受損失,如在第三債務人接到債權設定質權之通知后,出質人又將該債權出質給第二個質權人,而第二個質權人在其質權的設定之時,根本無法從外觀上知曉該出質債權早已經出質給了前一個質權人了。對于這一難題,《日本民法典》試圖解決之,其第467條第2款規定,通知“非以附有確定日期的證書所為,不能對抗債務人以外的第三人”。該款規定試圖用“附有確定日期的證書”來填補通知的外觀,進而達到公示的目的,但事實上,這樣的證書并不能補足通知的外觀,當然也達不到公示一般債權質的目的。因為在出質之一般債權上設定第一個質權時,即使用“附有確定日期的證書”通知了第三債務人,對第三債務人而言肯定具有約束力,但對于社會上其他第三人而言,如果出質人或者第三債務人不告知一般債權已經設定質權的事實,該其他第三人無從知道該一般債權之前就已經出質。由此可知,一般債權質根本就缺乏公示,或者說不可能進行公示,如果法律強行將通知第三債務人視為質權之公示方法,顯然會損害交易安全。正是基于這個原因,筆者認為瑞士和我國臺灣地區“民法”的規定更為妥當,即通知第三債務人僅僅是對抗第三債務人的要件,而非對抗其他第三人的要件,我國以后建立和完善一般債權質制度時,應借鑒瑞士和我國臺灣地區“民法”而非《德國民法典》《法國民法典》和《日本民法典》的規定。四、應收賬款質權設定的強制性與物權公示原則的沖突由上述分析可知,一般債權質從根本上說是不具有公示性的,轉移債權證書和通知第三債務人僅僅是設立質權之所需,是一般債權質的成立要件或者是對