第四章公司的設(shè)立第一節(jié)公司設(shè)立概述一、公司設(shè)立的概念（一）公司設(shè)立的概念1、概念：指發(fā)起人為組建公司，使其取得法人資格，必須采取和完成的多種連續(xù)的準(zhǔn)備行為。2、范圍：主要包括發(fā)起人為籌建公司所進(jìn)行的協(xié)商，訂立公司的章程，決定公司種類、名稱，確定經(jīng)營范圍及公司資本的總額，選擇營業(yè)地點(diǎn)，由發(fā)起人或股東認(rèn)股并出資，召開公司的創(chuàng)設(shè)會(huì)議，推選公司的組織機(jī)構(gòu)成員，以及做好公司登記所需的其他準(zhǔn)備工作等。（二）公司設(shè)立與公司設(shè)立登記、公司成立1、公司設(shè)立與公司設(shè)立登記設(shè)立登記：指為了設(shè)立公司，依法由當(dāng)事人將登記事項(xiàng)向營業(yè)所所在地登記機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，經(jīng)登記機(jī)關(guān)審查核準(zhǔn)，將登記事項(xiàng)記載于登記簿的綜合法律行為。區(qū)別：（1）發(fā)生時(shí)間不同（2）行為性質(zhì)不同（私法行為與公法行為）（3）法律要求不同（非要式行為與要式行為）（4）法律效力不同（設(shè)立中公司與法人資格的公司）2、公司設(shè)立與公司成立公司成立：指公司經(jīng)過設(shè)立程序，具備了法律規(guī)定的條件，經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得法人資格的一種事實(shí)狀態(tài)。3、公司設(shè)立、公司設(shè)立登記與公司成立之間的關(guān)系公司設(shè)立導(dǎo)致公司設(shè)立登記（公司設(shè)立組合行為中的最后一個(gè)環(huán)節(jié)），公司設(shè)立登記導(dǎo)致公司成立。二、公司設(shè)立的立法類型1、自由設(shè)立主義；2、特許設(shè)立主義；3、核準(zhǔn)設(shè)立主義；4、準(zhǔn)則設(shè)立主義；5、嚴(yán)格準(zhǔn)則設(shè)立主義。第二節(jié)公司設(shè)立的具體制度一、公司設(shè)立的方式大陸法系國家：發(fā)起設(shè)立與募集設(shè)立；英美法系國家：公司成立前不要求發(fā)起人認(rèn)購股份，也不允許公開發(fā)行股份，只有在公司成立后，才允許以公司名義公開發(fā)行股票，籌集公司資本，因此，在英美法系國家，公司設(shè)立僅需履行一般性注冊(cè)手續(xù)而已，不存在發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立之分。（一）發(fā)起設(shè)立1、概念：亦稱共同設(shè)立或單純?cè)O(shè)立，指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司。2、特征：公司所有資本都來自于公司發(fā)起人，公司不能公開向社會(huì)募集股份。（二）募集設(shè)立1、概念：也稱漸次設(shè)立、復(fù)雜設(shè)立，指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會(huì)公開募集或向特定對(duì)象募集而設(shè)立公司。2、類型：A社會(huì)募集：公司發(fā)行的股份除由發(fā)起人認(rèn)購?fù)猓溆喙煞輵?yīng)向社會(huì)公眾公開發(fā)行；B定向募集：公司發(fā)行的股份除由發(fā)起人認(rèn)購?fù)猓溆喙煞莶幌蛏鐣?huì)公開發(fā)行，但可以向其他特定法人發(fā)行部分股份，或經(jīng)批準(zhǔn)也可以向本公司內(nèi)部職工發(fā)行部分股份。3、募集設(shè)立的限制性規(guī)定發(fā)起人認(rèn)購股份的比例要求：《公司法》第83條規(guī)定，以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的發(fā)起人認(rèn)購的股份，不得少于公司股份總數(shù)的35%，其余股份應(yīng)向社會(huì)公開募集。目的：“用別人的錢不心疼”。二、公司設(shè)立的條件（一）人的條件指公司設(shè)立關(guān)于公司股東與發(fā)起人人數(shù)以及發(fā)起人資格等方面的要求。1、關(guān)于股東與發(fā)起人人數(shù)的要求有限責(zé)任公司：50人以下股東限制；股份有限公司：發(fā)起人人數(shù)為2-200人。2、發(fā)起人的資格要求（1）自然人作為發(fā)起人應(yīng)具有完全民事行為能力，法人作為發(fā)起人則應(yīng)為法律上未受特別限制的法人；（2）不得為法律、法規(guī)禁止從事投資行為的黨政機(jī)關(guān)及其公職人員；（3）關(guān)于對(duì)公司發(fā)起人的國籍和居住地的限制。我國《公司法》未對(duì)有限責(zé)任公司的出資人國籍作出特別規(guī)定，但第79條規(guī)定：設(shè)立股份有限公司“須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所”。目的：加強(qiáng)國家對(duì)發(fā)起人的管理，防止個(gè)別發(fā)起人自境外來中國騙取資財(cái)，損害國民利益。（二）物的條件主要是資本條件：關(guān)于公司最低資本額制度，世界各國主要有三種立法模式：1、無論有限公司還是股份有限公司，均設(shè)定強(qiáng)制性最低資本額；主要是確保公司成立后的經(jīng)營規(guī)模及對(duì)外承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任的能力達(dá)到一個(gè)起碼的底線。絕大多數(shù)大陸法系國家和地區(qū)適用這種模式。2、對(duì)有限責(zé)任公司或相當(dāng)于有限責(zé)任公司的封閉式公司不設(shè)最低資本額限制，對(duì)開放式公司則設(shè)有強(qiáng)制性最低資本額限制。英國、愛爾蘭、阿根廷、智利、印度尼西亞、馬來西亞、新加坡等國適用這種模式。（英、愛等國原本未對(duì)封閉式公司設(shè)定最低資本額，但為了與《歐共體第二號(hào)公司法指令》第6條之規(guī)定相協(xié)調(diào)，而對(duì)其原公司法進(jìn)行了修訂，現(xiàn)行英國公司法規(guī)定，設(shè)立公司的最低資本金為5萬英鎊。）3、無論封閉式公司還是開放式公司，均無強(qiáng)制性最低資本額限制。美國、澳大利亞、加拿大等國適用這種模式。日本《2005年公司法典》在廢除有限責(zé)任公司這一公司組織形式時(shí)，也廢除了最低資本額限制。（三）行為條件指公司的設(shè)立行為必須符合法律要求，這主要包括章程的制定、公司名稱的選擇、組織機(jī)構(gòu)的確定、股份的發(fā)行等。（四）經(jīng)營條件指公司設(shè)立時(shí)應(yīng)當(dāng)具備符合法律規(guī)定的固定生產(chǎn)經(jīng)營場(chǎng)所及必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。（五）組織條件指公司作為組織體必須具備符合法律規(guī)定的名稱、組織機(jī)構(gòu)等。三、公司設(shè)立的程序（一）符合法定人數(shù)與條件的發(fā)起人訂立發(fā)起人協(xié)議；發(fā)起人協(xié)議屬于合伙契約，約定發(fā)起人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（二）制定公司章程有限公司的章程一經(jīng)發(fā)起人簽署即發(fā)生法律效力，股份有限公司的章程須經(jīng)公司創(chuàng)立大會(huì)決議通過才能發(fā)生效力。（三）確定股東有限公司的股東一般在訂立章程時(shí)予以確定，在章程中應(yīng)明確記載股東的姓名；股份有限公司的股東，發(fā)起人在章程中確定，其他股東通過募股程序確定。（四）交納出資及驗(yàn)資出資人的義務(wù)股款保管人：銀行驗(yàn)資（五）確定公司的組織機(jī)構(gòu)有限公司：設(shè)股東會(huì)的，董事一般由股東會(huì)選舉產(chǎn)生，不設(shè)股東會(huì)的，董事一般由股東委任；董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的選舉在章程制定之前；股份有限公司：募集設(shè)立的股份有限公司，在完成股份的募集后，由公司的創(chuàng)立大會(huì)選舉公司的董事組成董事會(huì)，并由董事會(huì)選舉董事長。（六）公司設(shè)立登記第三節(jié)公司設(shè)立的效力一、公司設(shè)立瑕疵概述（一）概念指經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記并獲營業(yè)執(zhí)照而宣告成立的公司，在設(shè)立過程中，存在不符合公司法規(guī)定的條件和程序而設(shè)立公司的情形。公司設(shè)立瑕疵發(fā)生于公司成立之后，其時(shí)公司已取得法律人格。（二）公司設(shè)立瑕疵的原因及表現(xiàn)形式1、依產(chǎn)生的原因不同主觀瑕疵：指設(shè)立人存在行為能力和意思表示方面的缺陷；客觀瑕疵：指設(shè)立行為違反法律規(guī)定的條件或程序，但公司事實(shí)上已經(jīng)成立。2、依其內(nèi)容不同程序瑕疵：公司設(shè)立違反了程序性規(guī)定，如未召開創(chuàng)立大會(huì)等；實(shí)體瑕疵：公司設(shè)立違反了公司法所規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件，如注冊(cè)資本低于法定數(shù)額等。3、依其后果的嚴(yán)重程序可補(bǔ)救型瑕疵：（注冊(cè)資本不足等）無法補(bǔ)救型瑕疵：（欺詐設(shè)立行為等）二、英美法系公司設(shè)立瑕疵的法律后果（一）瑕疵設(shè)立原則承認(rèn)主義主要由英國、澳大利亞、加拿大、香港地區(qū)適用；指公司注冊(cè)機(jī)關(guān)所頒發(fā)的設(shè)立證書具有結(jié)論性證據(jù)的功能，一旦公司獲得設(shè)立證書，則無論其在設(shè)立過程中是否存在瑕疵，原則上均被視為公司已依法成立。（二）瑕疵設(shè)立個(gè)別承認(rèn)主義指瑕疵設(shè)立公司不能僅憑公司注冊(cè)機(jī)關(guān)所頒發(fā)的設(shè)立證書獲得繼續(xù)合法成立的效力，其是否繼續(xù)合法有效存在需要根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)來判斷。主要適用國家：美國判斷標(biāo)準(zhǔn)：A事實(shí)原則：依事實(shí)原則而被確認(rèn)法律人格的公司被稱為“事實(shí)上的公司”，判例法確立了事實(shí)公司的三個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)：（1）存在一個(gè)允許該公司成立的法律；（2）試圖善意地遵守該法律設(shè)立公司；（3）公司權(quán)力已被實(shí)際行使。B不容推翻原則：在公司設(shè)立不合法且缺陷較為嚴(yán)重而不能適用事實(shí)原則時(shí)，如果具備某些條件或根據(jù)，也可阻止對(duì)公司法律價(jià)格的間接否定；C修正性的法律上的公司：將法律上的公司所依存的“法定條件和程序”解釋為“實(shí)質(zhì)性的條件和程序”，只要公司設(shè)立人實(shí)質(zhì)性地遵守了設(shè)立公司所要求的所有強(qiáng)制性要件并也實(shí)質(zhì)性地遵守了所有指導(dǎo)性的要件的法律，公司即成為修正性的法律上的公司。三、大陸法系公司設(shè)立瑕疵的法律后果（一）立法總體精神在制度層面，普遍采取的是公司瑕疵設(shè)立法律價(jià)格原則否定主義。但在深層次上，通過一系列限制性制度，實(shí)際上體現(xiàn)了盡可能對(duì)公司法律人格予以承認(rèn)的立法精神。限制性措施主要包括：法律明確限定提起訴訟的原因，限定提起訴訟的期限，設(shè)置公司瑕疵設(shè)立訴訟的阻卻與延遲制度。（二）瑕疵公司設(shè)立無效制度指公司經(jīng)登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記頒發(fā)企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照后，由于公司設(shè)立在條件或程序上存在實(shí)質(zhì)性缺陷，由法院宣告該公司的設(shè)立行為無效并進(jìn)行清算的法律制度。（三）瑕疵公司設(shè)立撤銷制度與公司設(shè)立無效基本類似，所不同的是，不是由法院宣告設(shè)立行為無效，而是宣告撤銷已在形式上成立的公司。（四）瑕疵公司設(shè)立無效或撤銷訴訟的期間限制一般為公司成立后3年（法、德）或2年（日、韓），是除斥期間，不存在中斷與中止等情形。（五）瑕疵公司設(shè)立無效或撤銷訴訟的原告各國基本上都規(guī)定為股東、董事與監(jiān)事。個(gè)別國家還將債權(quán)人作為瑕疵公司撤銷訴訟的原告，如日本。第四節(jié)設(shè)立中公司的法律問題一、設(shè)立中公司的概念指自發(fā)起人訂立發(fā)起人協(xié)議或設(shè)立公司章程之時(shí)起至設(shè)立登記完成之前尚未取得法人資格的“公司”，是一種在公司獲準(zhǔn)登記成立之前出現(xiàn)的過渡性社團(tuán)。二、設(shè)立中公司的法律性質(zhì)是一種特殊的暫時(shí)性權(quán)利能力商主體。雖然不具有法人資格，也不具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力，但其仍然具有有限的法律人格：1、設(shè)立中公司可以自己的名義從事設(shè)立公司的活動(dòng)，在設(shè)立公司的過程中是享有權(quán)利并在一定范圍內(nèi)承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任的主體。（具有起訴與應(yīng)訴的權(quán)利）2、設(shè)立中公司擁有與已成立公司相似或相同的組織機(jī)構(gòu)，如董事、監(jiān)事；3、設(shè)立中公司具有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，享有投資者投資所形成的財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)；4、設(shè)立中公司具有團(tuán)體性，具有不同于其成員個(gè)人利益的團(tuán)體利益。三、設(shè)立中公司行為的責(zé)任歸屬（一）設(shè)立中公司行為的責(zé)任歸屬的理論基礎(chǔ)設(shè)立中公司已具備相當(dāng)于成立后公司的成員及機(jī)關(guān)的全部或一部分特點(diǎn)，是成立后公司的前身，其與成立后公司實(shí)質(zhì)上屬于同一體。因此，設(shè)立中公司的法律關(guān)系即為成立后公司的法律關(guān)系。設(shè)立中公司所實(shí)施的公司設(shè)立的必要行為應(yīng)由成立后的公司當(dāng)然承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。超越了公司設(shè)立的必要行為所引發(fā)的法律問題需要探討。（二）發(fā)起人以自己名義實(shí)施的行為的責(zé)任歸屬發(fā)起人以自己名義為設(shè)立中公司實(shí)施行為的責(zé)任歸屬問題。1、一般情況下，由實(shí)施該行為的發(fā)起人自己承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任；2、若公司成立后對(duì)該行為予以追認(rèn)，應(yīng)當(dāng)能夠發(fā)生對(duì)公司的拘束力；3、是否由成立后的公司取代實(shí)施該行為的發(fā)起人承擔(dān)法律責(zé)任，還需交易相對(duì)人的同意。（三）以設(shè)立中公司的名義實(shí)施的行為的責(zé)任歸屬1、事實(shí)分析即使是以設(shè)立中公司的名義實(shí)施的行為，但實(shí)際上主要還是由發(fā)起人實(shí)施的，發(fā)起人當(dāng)然要對(duì)這些行為負(fù)責(zé)；但發(fā)起人畢竟是為設(shè)立公司而實(shí)施的行為，如果絕對(duì)化地要求發(fā)起人個(gè)人承擔(dān)全部責(zé)任，顯然也有違公平原則。2、以設(shè)立中公司的名義實(shí)施的行為的具體責(zé)任歸屬西方各國的通用做法如下：發(fā)起人以設(shè)立中公司的名義實(shí)施的行為，在公司未能成立以及