-.z.v1、分包根據我國"建筑法"、"合同法"、"建立工程質量管理條例"等法律性規定，分包是承包人承包工程后，將其承包圍的局部工程交由第三人完成的行為。分包是法律允許的行為，合法的分包不為法律所制止。分包沉著上分為專業工程分包和勞務分包；從法律效力上分為合法分包和分包。這兩種分類情況在工程實務中尤其重要，需要重點把握。

1.1

專業工程分包與勞務分包根據"建筑業企業資質管理規定"，建筑業企業資質序列分為施工總承包、專業承包、勞務分包。根據這一規定，分包的容分為專業工程的分包〔工程實務中又叫“工程分包〞〕和勞務作業分包〔工程實務中又叫“勞務分包〞〕。兩種分包形式都需要具有相應資質且必須在資質等級許可圍從事活動。工程分包和勞務分包的法律區別是分包容是否指向分局部項工程、是否計取工程款，掌握二者的區別有利于認識分包的法律效力。

1.2

合法分包與分包根據分包是否符合法律規定，可以分為合法分包和分包。合法分包是法律允許的、有效的；分包是法律制止的、無效的。合法分包是指除分包情形下的分包。因此，理解、把握了分包也就理解、把握了合法分包。根據"建立工程質量管理條例"第78條第2款的規定，分包主要是指以下情形：〔一〕總承包單位將建立工程分包給不具備相應資質條件的單位的；〔二〕建立工程總承包合同中未有約定，又未經建立單位認可，承包單位將其承包的局部建立工程交由其他單位完成的；〔三〕施工總承包單位將建立工程主體構造的施工分包給其他單位的；〔四〕分包單位將其承包的建立工程再分包的。以上是法律對分包的界定，根據以上法律規定，分包的法律特征是：1〕分包給不具備資質的單位；

2〕未經約定或認可的分包；

3〕將主體構造施工分包；

4〕二次分包。因此，合法分包主要是指主體符合資質要求、專業工程經約定或認可條件下的分包、分包的容是除主體構造的施工外的局部容，只允許一次分包且分包指向容合法。工程實務中，針對勞務分包有兩種情況需要注意：一種是總承包單位或專業承包單位未有合同關于勞務分包的約定或者沒有得到建立單位認可而將承包圍的勞務作業分包給其他單位完成的情況是否屬于分包？這要區別情況來看，如果其將勞務作業分包給具備資質且在資質條件允許圍的分包，不屬于分包；如果其將勞務作業分包給無資質或雖然有資質但不在資質許可條件允許圍的分包，屬于分包。另外，勞務分包是否，不以合同約定或建立單位認可為條件。即認定勞務分包是否屬于分包不以"建立工程質量管理條例"第78條第2款第3項：“建立工程總承包合同中未有約定，又未經建立單位認可，承包單位將其承包的局部建立工程交由其他單位完成的〞為條件。因為該項法律規定規的是專業工程的分包，而勞務作業不屬于專業工程疇，不需要經過約定或認可才能分包。對此，"房屋建筑和市政根底設施工程施工分包管理方法"第14條第2項作了細化規定：“以下行為，屬于分包：……施工總承包合同中未有約定，又未經建立單位認可，分包工程發包人將承包工程中的局部專業工程分包給他人的。〞這條規定根據分包的容不同而確立了是否屬于分包的認定標準。同理，也不能把勞務分包看作“二次分包〞而認定為分包。還有一種情況是以勞務分包為名、工程分包為實的分包形式。根據"建筑業企業資質管理規定實施意見"的規定，勞務分包企業可以申請本序列各類別資質，但不得申請施工總承包序列、專業承包序列各類別資質。由此可見，勞務分包企業只能具備勞務作業的資質，而不可能具備施工總承包或專業承包的資質，因此，勞務分包企業只能承受勞務作業的分包，而不能承受工程分包。勞務分包和工程分包最大的法律區別就是分包容是否指向分局部項工程、是否計取工程款。勞務分包的指向對象是專業工程中剝離出來的簡單勞務作業、計取的是直接費中的人工費和一定的管理費，其對價屬于法律上的“勞務報酬〞；工程分包的指向對象是分局部項工程、計取的是直接費、間接費、稅金和利潤，其對價屬于法律上的“工程款〞。工程實務中經常遇到以勞務分包為名行工程分包之實的分包行為，本人曾代理過的一個分包糾紛案例就屬于這種情況，法院也認定此行為無效。因為勞務分包企業不具備專業承包的資質，雖然以勞務分包為名實施分包行為，但這種行為屬于"建立工程質量管理條例"第78條第2款第1項規定的將建立工程分包給不具備資質條件的單位的行為，屬于分包行為。

2、轉包根據"建立工程質量管理條例"第78條第3款的規定，轉包的法律含義是指承包單位承包建立工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建立工程轉給他人或者將其承包的全部建立工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。值得注意的是工程實務中的“視同轉包〞行為。根據"房屋建筑和市政根底設施工程施工分包管理方法"、"水利建立工程施工分包管理規定"等規章規定，分包工程發包人應當設立工程管理機構，組織管理所承包工程的施工活動。工程管理機構應當具有與承包工程的規模、技術復雜程度相適應的技術、經濟管理人員。其中，工程負責人、技術負責人、工程核算負責人、質量管理人員、平安管理人員必須是本單位的人員。本單位人員的認定標準是指與本單位有合法的人事或勞動合同、工資、以及社會保險關系。分包工程發包人并應當在施工現場設立工程管理機構、派駐相應管理人員對工程的施工活動進展組織管理，否則，違反上述規定則認定為“視同轉包〞行為。根據上述分析，轉包主要有全部轉包和肢解分包兩種形式。不管是哪種形式，轉包都是法律所制止的。所以，轉包不存在合法與否，只能是非法的。工程實務中長期爭論的勞務分包行為是否屬于轉包而應否無效的問題，終于塵埃落定。"最高人民法院關于審理建立工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋"第7條規定：“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽定的勞務分包合同，當事人以轉包建立工程法律規定為由請求確認無效的，不予支持。〞據此，以后的工程實務中不能再把勞務分包看作轉包而認定無效。

3、包工程實務中所說的“包〞又叫“部承包〞。他是承包人承工程后，將工程交由部職能機構負責完成的一種經營行為。實務中的表現形式主要有設工程部承包、分公司承包。工程實務中，也有觀點認為包屬于轉包的一種形式和變種，是無效的。但本人認為根據法律的規定和工程行業的慣例，包應該是合法有效的。因為包的主體是承包人的設機構或分支機構，承包人承包工程工程后，將工程交由設機構或分支機構完成的行為不屬于"建筑法"、"合同法"、"建立工程質量管理條例"規定的“將工程轉包給他人或第三人的行為。〞根據"公司法"的規定，法人的設機構和分支機構不具有獨立人格，屬于法人的一個局部，法人對設機構或分支機構的行為負責。因此，設機構或分支機構和法人屬于同一主體，設機構或分支機構的行為視為法人的行為，設機構或分支機構不屬于法律意義上的“他人〞或“第三人〞。因此，包只是法人經營的策略或手段，不屬于轉包。"最高人民法院關于審理建立工程合同糾紛案件的暫行意見"第18條規定：“具備法人資格的承包人局部支機構，在其營業執照的經營圍對外簽訂的建立工程合同，應視為承包人對其行為已授權，其簽訂的合同有效，并應以該承包人的建筑資質等級結算工程款。〞從該條司法解釋的規定精神中，也可以得出包合法有效的結論。這一點，在地方司法實踐中也得到了認同。"***省高級人民法院關于審理建立工程施工合同糾紛案件假設干問題的意見"〔征求意見稿〕在幾次征求意見中，均在該司法指導文件中的第一條明確規定：“建立工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工就所承包的全部或局部工程施工所簽訂的承包合同為企業部承包合同，當事人以部承包合同的承包方無施工資質為由主合同無效的，不予支持。〞由此可見，符合包情形下的建立工程施工合同，不應以轉包或掛靠而認定無效。

4、掛靠掛靠在現行法律意義上主要是指沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義進展工程建立的行為。即工程實務中常說的“借名合同〞、“戴帽子合同〞。通常表現為個人或企業不具備資質而與具備資質的施工企業簽定掛靠合同或以工程承包名義等形式實施工程建立行為，掛靠人一般向被掛靠人交納一定的“管理費〞〔或“點子費〞〕，被掛靠人向掛靠人提供營業執照、組織機構代碼證、稅務登記證、資質證書、平安生產許可證、、印章等工程建立中必要的資料和文件，但不參與工程的實際施工和管理。掛靠是法律所制止的行為，但同時也是實務中普遍存在的行為。根據"最高人民法院關于審理建立工程合同糾紛案件的暫行意見"第9條規定，掛靠的表現形式主要有如下幾種：〔一〕不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程；〔二〕資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程；〔三〕不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程。當然，由于實踐中的情況非常復雜，掛靠人的操作手段愈益高端，在工程實務中，掛靠的表現形式不斷翻新，遠遠超過了法律所界定的行為，因此，在處理掛靠經營的案件時，要結合個案的具體情況來具體判定。“三包一靠〞的法律區別

1、分包與轉包的區別分包可以是合法的，也可以是的；轉包則沒有合法與否的分別。因此，分包不合法稱為“分包〞，而轉包則沒有“轉包〞一說，只能是“非法轉包〞。合法分包的容是除主體構造施工外的局部工程，轉包的容是全部工程。合法分包的情況下，承包人要對分包工程進展現場管理；轉包的情況下，轉包人則不對工程進展管理。合法分包情況下，需要分包工程承包人具有資質才是有效的；轉包情況下，無論轉承包人是否具有資質，都是無效的。二次分包屬于分包，肢解分包則名為分包實為轉包。

2、轉包與包的區別轉包是非法的建立行為，包是合法的經營手段。轉包的對象是轉包人之外的“他人〞或“第三人〞；包的對象則是承包人的設機構或分支機構。轉包情況下，轉包人不對工程進展管理；包情況下，承包人要對工程進展管理并承當責任。

3、轉包與掛靠的區別在對外關系的表象上，轉包在對外關系的表現形式上存在兩個獨立的關系，即轉包人與發包人的關系、轉包人與轉承包人的關系；掛靠關系中，因為是屬于借名行為，一般在對外關系上表現為發包人與被掛靠人之間的關系。轉包關系下，轉承包人一般是以自己名義進展活動；掛靠關系下，掛靠人一般以被掛靠人的名義進展活動。轉包關系中，轉包的對象可以是有資質的單位，也可以是無資質的單位還可以是個人；掛靠關系中，掛靠人一般是無資質或資質條件不夠的單位或個人。“三包一靠〞的法律處理合法分包和包屬于法律允許的經營行為，因此，對于合法分包和包應認定為有效并依照合同的約定進展處理。分包、非法轉包和掛靠是法律明確制止的行為，對此，法律明確規定這三種行為無效。同時，根據"最高人民法院關于審理建立工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋"第4條的規定，承包人非法轉包、分包建立工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建立工程施工合同的行為無效，人民法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。在結算問題上，根據"最高人民法院關于審理建立工程合同糾紛案件的暫行意見"第20條的規定，轉包、掛靠簽訂的建立工程合同被確認無效后，應按實際施工人的建