---.-總結資料XX大學遠程教育學院本科生畢業論文（設計）題目淺論正當防衛與防衛過當專業XX學號指導教師月日摘要正當防衛作為公民依法享有的權利,淵源于我國憲法，它的行使有其特有的條件,更有必要的限度要求，正當防衛的防衛限度一直是正當防衛制度的核心問題,幾乎司法實務中每個正當防衛案件都要涉及必要限度之判斷.構建和完善正當防衛防衛限度評判體系,不僅僅是個重要的刑法理論問題,更將對司法實踐本身產生重大而深遠的影響。防衛過當作為正當防衛制度中一個不可或缺的課題，歷來受到理論界和實務界的普遍關注和重視。特別是對限度條件的理解，更是正當防衛與防衛過當相區別的關鍵所在。對防衛過當進行準確界定，有助于實踐部門區分罪與非罪、此罪與彼罪。由于1997年刑法擴大了正當防衛的X圍，許多依照1979年刑法屬于防衛過當的案件按照1997年刑法應作為正當防衛來處理。所以，深入探討防衛過當相關問題更顯必要。故本文緊密結合我國新刑法中關于正當防衛與防衛過當的法律規定，分析了正當防衛成立的條件與防衛過當的構成要件，然后對相對防衛權與無限防衛權的界限進行了分析比較，最后在此基礎上提出了完善我國正當防衛與防衛過當規定的具體對策。關鍵詞：正當防衛；防衛過當；不法侵害目錄一、正當防衛的概念和成立的條件4（一）正當防衛的概念4（二）正當防衛成立的條件4二、防衛過當的概念和構成要件5（一）防衛過當的概念5（二）防衛過當的構成要件5三、正當防衛與防衛過當的界限分析5（一）正當防衛與防衛過當的辯證關系分析5（二）相對防衛權實施的必要限度分析6（三）無限防衛權實施強度控制分析7四、正當防衛與防衛過當界限的完善對策7（一）對德國的期待可能性理論進行司法借鑒7（二）深入考察不法侵害的強度與緩急8（三）細化對防衛過當規定的司法解釋8五、結語9參考文獻10一、正當防衛的概念和成立的條件（一）正當防衛的概念我國刑法第20條規定：為了使圍家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛是我國刑法的一項重要的法律規定，因為我國刑法規定的正當防衛并不僅僅是一種不得已而采取的緊急行為，同時也是支持被侵害公民與侵害人進行斗爭的有利措施，但是法律賦予公民的這種權利和手段必須要正確地行使，才能達到正當防衛的目的，如正當防衛行使不正確，反而會危害社會，轉化為防衛過當。（二）正當防衛成立的條件1．防衛意圖：即防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。防衛意圖又包括防衛認識和防衛目的兩個方面的內容，防衛認識是產生防衛意圖的前提，防衛目的是防衛意圖的核心。首先，防衛認識就是行為人對與防衛有關的事實情況的主觀反映。其次，所謂防衛目的，是以保護合法權益、制止不法侵害為內容的。防衛目的是確定防衛意圖的關鍵，它決定著防衛意圖的正當性。2．防衛起因：正當防衛的起因是不法侵害，防衛必須是針對不法侵害行為，沒有不法侵害就談不上正當防衛。不法侵害必須具備社會危害性和侵害緊迫性。只有同時具備以卜兩個特征，才能成為正當防衛的起因。結合我國刑法的規定，筆者認為不法侵害不僅包括觸犯了刑律應受刑罰處罰的犯罪行為，也包括尚未觸犯刑法的一般XX行為和雖然觸犯刑法但情節輕微危害不大的行為。3．防衛對象：由于不法侵害是通過人的身體外部動作進行的，制止不法侵害就是要剝奪不法侵害人的侵害能力。并且正當防衛是通過制止不法侵害人的侵害，使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害的行為。因此，防衛必須是針對不法侵害者本人實行，不允許對未參與侵害的其他人實行且防衛行為不能明顯超過必要的限度，造成重大損害。4．防衛時間：正當防衛是為制止不法侵害而采取的加害行為，防衛必須是針對實際存在而又正在進行的不法侵害實行。所謂不法侵害正在進行，是指侵害處于實施階段，這個實施階段可以表述為已經發生并且尚未結束。5．防衛限度：正當防衛的限度條件，即防衛行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。只有在這個限度內，防衛行為才成其為正當防衛，才是有益于社會的行為。超過了這個限度，防衛行為就不能成立正當防衛，而是防衛過當，是一種有害于社會、依法應當承擔刑事責任的行為。二、防衛過當的概念和構成要件（一）防衛過當的概念防衛過當是指在實行正當防衛過程中，違反正當防衛的限度情況，明顯超過必要的防衛限度給不法侵害人造成重大傷害，因而依法應當承擔刑事責任的行為。我國刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。從其定義來看，防衛過當是正當防衛明顯超過必要限度重大損害的行為，和正當防衛既有本質的區別，又有密切的聯系。防衛過當在客觀上具有社會危害性，主觀上存在罪過，因為其是一種非法侵害行為，這也是防衛過當不同于正當防衛的本質特征，也是追究防衛過當人刑事責任的基礎。（二）防衛過當的構成要件1、防衛過當的客體防衛過當的客體是不法侵害人的人身權利，即不法侵害人依法受刑法保護的生命權和健康權。在這里，不法侵害人具有雙重身份，即是防衛對象，又是犯罪對象。我國法律支持對不法侵害人的某些權益造成必要的損害的正當防衛行為。但是，同時不法侵害人還有他的合法權益，而這部分合法權益是受法律保護的。2、防衛過當的客觀方面防衛過當的客觀方面，是防衛行為明顯超過了制止不法侵害所必須的限度，并且造成了重大損害。3、防衛過當的主體防衛過當的主體是具有刑事責任能力的單個公民。我國《刑法》第17條規定，已滿16周歲的人犯罪應當負刑事責任。已滿14周歲的不滿16周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡罪的，應當負刑事責任。4、防衛過當的主觀方面防衛過當的主觀方面是防衛人對過當結果持放任或者疏忽大意、過于自信的態度。防衛過當是一種應負刑事責任的行為，因此。同其他犯罪一樣，要求防衛人在主觀上具有罪過。三、正當防衛與防衛過當的界限分析（一）正當防衛與防衛過當的辯證關系分析正當防衛和防衛過當，是一般與特殊的關系。正當防衛不負刑事責任是一般原則，防衛過當負刑事責任是例外。防衛行為構成為防衛過當，其前提條件，必須具備正當防衛性質。也只有在正當防衛的前提下，才有可能出現防衛過當之情形。防衛挑拔、不適時防衛、假想防衛之所以不存在防衛過當的問題，根本原因，在于這些行為本身就不屬于正當防衛之X疇。防衛過當就其本質而言，仍屬于正當防衛性質。防衛人對不法侵害人的損害雖然超出了必要限度，但其防衛的性質并不因此而改變。正當防衛不負刑事責任，而防衛過當必須負刑事責任，事關罪與非罪的根本界限。但二者并不是相互對立的，正當防衛一詞中的“正當”，是針對防衛權的行使而言的。在一定情況下，當行為人依法行使防衛權時，其行為性質就是正當防衛，反之就不存在正當防衛的問題；防衛過當的實質，僅僅是防衛行為超過了必要限度，并非防衛人在當時情況下無權行使其防衛權。既然有防衛權，其行為性質就屬于正當防衛。正因為如此，刑法對明顯超過必要限度造成重大損害的防衛過當行為的處罰比較寬容，規定“應當減輕或免除處罰”。處罰減、免之依據，在于防衛人行為性質仍屬正當防衛。正當防衛在一般情況下不負刑事責任，但在特殊情況下應負刑事責任，這一負刑事責任的正當防衛的表現形式，就是防衛過當。將防衛過當視為正當防衛的一種特殊表現形式，樹立起正當防衛原則上不負刑事責任的思想，有助于我們防止先人為主，將防衛行為與正當防衛二者割裂開來。在處理具體案件時，只要防衛人制止不法侵害的目的是為了保護國家、社會公共利益或本人以及他人的合法權利，防衛的對象是正在進行的不法侵害，不管造成何種侵害，一般應當認定為正當防衛。在此基礎上，再去分析防衛人的防衛行為是否“明顯超過必要限度造成重大損害”。如此正確思維，對防衛正當與過當所掌握的尺度就比較寬松，就不會輕易作出防衛過當的結論。（二）相對防衛權實施的必要限度分析普通防衛的合法成立，要求防衛強度必須與不法侵害強度大體相當。對防衛相當性的判定，以沒有“明顯超過必要限度造成重大損害”為標準。“相當”的界限，以尚未“明顯超過必要限度，造成重大損害”為其合法上限。防衛行為只要沒有明顯超過過必要限度造成重大損害即為相當。對必要限度的判定，應當從具體案件的實際出發，全面考察防衛情況發生的時間、地點、環境等防衛客觀條件；考察不法侵害的性質、手段、緩急、侵害者的各種情況如人數、體力、工具、強度等不法侵害方面的情況；考察防衛主體的體力、智力、分析判斷能力、氣質類型，參加防衛的人數、防衛措施及造成的后果和可能造成的后果等防衛方的情況，具體分析，綜合判斷。通過直接考察防衛人期待可能性的有無來判斷防衛限度，要求在確認防衛限度時就不能局限于防衛行為本身，而應考慮到防衛人在防衛時的具體客觀環境，除考察防衛人在行為時客觀條件的特殊性外，更應關注客觀環境對防衛人主觀意志的影響程度，評價其在當時作出適度行為的可能性。德國學者指出：“人在作出決定的瞬間其行使自由幅度的可能性，受到許多客觀性因果因素所限制，如年齡、性別、出身、經歷、疾病、氣質、氣氛、疲勞度、興奮度、激情、國民性甚至涉及風土、氣候等”。回在正當防衛中，防衛人如果處在一個極其急迫的環境中，其心理受到的壓迫很大，面對如此短暫的時間和如此之多的意決事項，要求其立即判斷不法侵害的強度，繼而選擇恰當的防衛方式與工具，并準確控制防衛強度、避免不應有的損害，“其期待可能性比在其他場合具有明顯的減低或者完全被壓制了”，故對防衛限度就應適當放寬，不能要求太過于苛刻。（三）無限防衛權實施強度控制分析無限防衛權是刑法對嚴重危及人身安全的暴力性犯罪防衛強度的特別規定。刑法規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”我國刑法第20條第1款、第2款對防衛過當及其處罰的規定，在內容上具有邏輯聯系，具有普通指導意義，適用于任何情形下的防衛正當與否的認定。雖然第三款規定的防衛行為有一定的特殊性，但只要承認該規定屬正當防衛之X疇，就必須適用前二款的原則性規定包括必要限度的原則。對嚴重危及人身安全的暴力性犯罪，法律允許可以造成不法侵害人傷亡，包括輕微傷、輕傷、重傷及死亡。但是，這并不意著此種情形下的防衛沒有任何必要限度。其實，在相當防衛權必要限度概念本身就存在著上限，即法律容許的最重的、致不法侵害人死亡的損害結果。致不法侵害人死亡，既是相當防衛權實施之必要限度的極限，也是特別防衛權實施之必要限度的極限。處理案件，應當從案情實際出發，以必要限度的標準進行理性判斷?？捶佬l的實際損害是否系足以制止不法侵害所必須，并且不屬于明顯的不應有的重大損害。致正在進行的嚴重暴力性犯罪侵害人死亡，死亡結果之本身，是防衛損害的上限，包含于必要限度合法界限之內。死亡結果的出現，并不意味著防衛已超過必要限度。特別防衛的合法成立要件，與相對防衛的要件相比。不但與后者同樣有必要限度的限制，而且有更加嚴格的適用條件和X圍。在客觀上它要求必須針對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害者本人實施。針對對象必須是嚴重危及人身安全的暴力犯罪。如果某些暴力性犯罪中還沒有達到非常嚴重的狀態，或者該暴力性侵害危及的不是人身安全，而是財產等方面的安全，在該種情形下，也不能行使特別防衛權。四、正當防衛與防衛過當界限的完善對策（一）對德國的期待可能性理論進行司法借鑒期待可能性理論，是指在行為時的具體情況下，能夠期待行為人避免犯罪行為、實施適法行為的情況，反之，則可成為行為人的阻卻XX事由，即對行為人可以免除或減輕刑事處罰。期待可能性思想可以對正當防衛中防衛是否適度提供合理的判斷和理論支持，運用期待可能性原理能夠較好地解決正當防衛中防衛限度的判斷問題。在我國的司法實務中，由于對正當防衛超過必要限度的規定太過籠統，在實際操作執行中隨意性較大，出現了不少問題：一些司法者往往對正當防衛的正義性視而不見，脫離正當防衛的動態環境，不能辨證地分析防衛案件的特點，防衛人受到不法侵害時自我防衛不僅得不到保護，反而被以防衛過當追究刑事責任，行為后果幾乎成為防衛限度的惟一尺度。期待可能性的引入，可以提醒司法者在關注防衛行為效果的同時，還應考察防衛時的具體情形，避免了判斷防衛限度的唯結果論。正當防衛之必要性，應自期待可能性之原則而為了解。所謂期待可能性，謂于此之時難期待其不出如此之行為。通過直接考察防衛人期待可能性的有無來判斷防衛限度，要求在確認防衛限度時就不能局限于防衛行為本身，而應考慮到防衛人在防衛時的具體客觀環境，除考察防衛人在行為時客觀條件的特殊性外，更應關注客觀環境對防衛人主觀意志的影響程度，評價其在當時作出適度行為的可能性。德國學者指出：“人在作出決定的瞬間其行使自由幅度的可能性，受到許多客觀性因果因素所限制，如年齡、性別、出身、經歷、疾病、氣質、氣氛、疲勞度、興奮度、激情、國民性甚至涉及風土、氣候等”。在正當防衛中，防衛人如果處在一個極其急迫的環境中，其心理受到的壓迫很大，面對如此短暫的時間和如此之多的意決事項，要求其立即判斷不法侵害的強度，繼而選擇恰當的防衛方式與工具，并準確控制防衛強度、避免不應有的損害，“其期待可能性比在其他場合具有明顯的減低或者完全被壓制了”，故對防衛限度就應適當放寬，不能要求太過于苛刻。（二）深入考察不法侵害的強度與緩急要正確把握正當防衛的限度，還應該從不法侵害的以下幾個方面進行分析：1.不法侵害的強度。在確定必要限度時．首先需要確定不法侵害的強度。對于不法侵害實行正當防衛，如果是輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛強度。當然，如果大于不法侵害的防衛強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛的必然限度。2、不法侵害的緩急，是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危害程度。不法侵害的緩急對于認定防衛限度具有重要意義，尤其是在防衛強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必需，更需要以不法侵害的緩急等因素為標準。3.不法侵害的權益．不法侵害的權益．就是正當防衛應該保護的權益，它是決定防衛限度的因素之一。根據不法侵害的權益在確定是否超過必要限度時的作用，為保護重大的權益而將剝奪不法侵害人的生命權，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛的必要限度。（三）細化對防衛過當規定的司法解釋我國刑法并無明文規定無限防衛權。這里所列舉行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為。在這種情況下，由于防衛人的生命安全受到威脅。因此需要采取較為激烈的防衛手段，造成不法侵害人傷亡的后果，對此刑法明文規定不負刑事責任。防衛行為足以有效制止不法侵害人的不法侵害行為而沒有對其造成不應有的危害所必需的手段和強度，就是正當防衛的必要限度?；鞠噙m應說把防衛行為與侵害行為基本相適應作為衡量標準，是其合理的一面；但在實踐中，被保護的利益和性質與所損害的利益和性質往往難以比較，“基本相適應”很不好把握?！氨匾f”以制止