論作為權利的再質押制度

一布局我國民法上的財團抵押中國法律沒有明確規定動產合同的對象范圍。國外的立法對動產質押的客體范圍的限制也很少,主要是集中在客體的可讓與性上。根據民法原理,可入質的動產應具有:財產性。動產質押作為一種擔保物權,其重點在于該質物具有交換價值,至于該物使用值價值的大小則是用益物權考量的重點,故入質的動產僅以保證其交換價值的存在為必要。可轉讓性。質押在動產在債務人不能按時完全清償時,都存在轉讓的可能性,所以該動產若不能自由地流轉,則可能妨礙債權的實現。按照動產流通的程度可以將動產分為禁止流通物、限制流通物和自由流通物。禁止流通物因為有強行法的規定,不得流轉,所以該類動產不得入質;限制流通物則是一定的范圍內可以流轉,若質權的行為使在其可流轉的范圍內,且其實現方式能與該物流通的領域和方式相適應,就應該承認質押有效成立;自由流通物可以設立質押。如果在質押合同訂立的時候,義務人故意隱瞞或者為虛假陳述,債權人不知道也不可能知道該動產的流通有限制或者被禁止,則是對事實的虛假稱述構成欺詐,質權人可要求撤銷該質押合同,并要求義務人另行提供擔保,或者要求義務人賠償損失。同時筆者認為有必要參照國外訴訟法上的理論,將動產劃分為可扣押物和不可扣押物。例如法國民事執行法規定以下財產不能扣押:以保護公益為理由禁止扣押國家或者公共團體的財產;有價證券;勞動合作組織的財產;病人或殘疾人用于看護的財產;債務人生活或者工作必須的財產。德國等也有類似的規定。由上可以看出不可扣押的財產主要是考慮其使用價值,而不在于它的交換價值,扣押這些財產可能會造成社會的不穩定,所以這些財產不能作為質押的客體。確定性。質押要轉移質物的占有,所以質權人占有的動產因為交付而特定化。理論界對財團可否入質存在爭議,持反對態度者認為此類客體不能完成現實交付,故不能入質。筆者認為可以通過對財團抵押的研究完成對財團的分類的認識,然后在該分類基礎上討論財團入質的可行性。財團抵押,即以動產或(和)不動產的集合組成的財團作為抵押的客體,在債權屆期不能得到滿足的時候,可就該財團行使權利。設立財團抵押的原因是財產的集合——財團的價值明顯大于各個財產獨立價值的總和,能明顯提高擔保的價值。德國法中財團抵押構成要件則是:限于企業現在之財產;抵押權設立的標的在設定時就已經特定;抵押權實行前,設定人對標的財產可以處分,但該處分都有限制。英美法中的浮動擔保制度類似于財團質押,其要件如下:其標的物是出質人的一般財產;設定者在擔保物權得以實行前,可就該標的財產為使用及處分;于行使擔保物權時,該動產始為確定。通過上述分析可以把財團分成動產間集合、動產和不動產集合以及不動產間的集合。筆者認為其中動產集合構成的財團可以質押。可以質押的財團應具備如下條件:首先,不能包含不動產,因為大陸法系的物權法奉行的是“物權法定”的原則,在擔保法并不承認不動產質押的條件下,設立包含不動產的財團質押違反物權法定;其次,這類財團能通過外部途徑與出質人的其他財產相區別,在建立外部公示的條件下,使其他財產相區別,在建立外部分示的條件下,使其能為第三人查知,則可以建立質押;最后,該類財團必須能夠完成實質上的交付占有,表現為管領力的轉移,例如倉庫鑰匙的交付等。質押的客體并不需要時刻都是確定的,在大陸法系中,一些國家存在流動質,所謂流動質是指質權下轄的物品可以流動,但該物品的價值總量不能有較大幅度的改變,即應以價值總量相當的種類物為質權的標的。流動質條件下的物品流動應得到質押權人的同意,這樣才能表現質權人的“管領力”,亦不違背“物權法定”原則,并且可以防止出質人規避法律為脫法行為,私下處分出質財產,造成質權落空。獨立性。獨立性通常是指現實的物理形態上的獨立,但此處所說的獨立性主要是指交換價值的獨立,而且這種獨立性不一定具有現實性,即在將來條件下,附期限的成為獨立的動產也可以入質。例如尚未與樹木分離的果實、尚未與土地分離的林木、灘涂上的草本植物等,只要在行使質押權的時候成為具有獨立價值的動產就可以入質。具備了這些特征的動產是否均可入質也各不相同,如已設有質權的動產能否再設質的問題爭議較大。再設質分為出質人再設質和質權人再設質。關于出質人再設質問題,持否定態度者認為質押和抵押一樣要有充分的擔保,而再設質不具有這一特性。筆者認為在質押中沒有必要要求充分的擔保。首先,質押和抵押是兩種不同的制度,我們應考慮到質押制度的特殊性,充分利用質物的價值再融資;其次,從比較法的角度看,許多國外立法均沒有這種限制,私法領域,在沒有危害到公共利益和第三人利益的情形下,應體現私法自治;其三,擔保法里并沒有充分擔保的強行性規定,故設立這樣的質押不違反“物權法定”。質押因需轉移占有,所以可以對出質人再設質的占有方式做進一步完善,建立間接占有制度,以彌補其占有方式之不足。以間接占有設立的質押因質物已為前一次序的質權人占有,后次序質權人不能完成對質物的實際管領,所以對這樣的動產設質,必須訂立書面的合同,作為間接占有的證明,替代直接占有的外部公示,以書面合同的成立為質權生效要件,并要求設立人和次質權人承擔通知前次序質權人的義務,在前次序質權人的債權得到滿足時,轉移該動產于后次序權利人。但考慮到合同簽訂具有相對性,且可能做偽,單純以這樣的方式設立的質押可能危害第三人的利益,筆者認為可以以簽訂書面合同為生效要件,以登記作為對抗要件,以保證權利的公示。質權人再設質實際上是否允許轉質制度存在的問題,目前我國的司法解釋實際上已經承認了動產的承諾轉質,但不承認責任轉質的效力。承諾轉質是質權人經過出質人的同意,把自己所占有的質物(權)向第三人再行設立質押。責任轉質則是質權人沒有經過出質人的同意,將質權的標的轉移給質權人的債權人占有,當質權不能實現時,以自己的責任作為質權的擔保設立的質押。關于責任轉質的設立有關國家和地區規定不一,如日本、臺灣地區都明文規定了轉質的效力,而德國和法國則采取了消極的立法態度,惟在學說上采取了肯定的態度。筆者認為應該允許責任轉質的成立。現代社會從注重物的所有轉向重視物的利用,責任轉質的設立正是暗合了這樣的需求,只要在立法上對責任轉質的模式加以規范,就能夠達到物盡其用的效果。按照學者的概括,成立責任轉質的構成要件有六:告之為轉質;轉質權人和轉質人的合意;轉移對物的直接占有;轉質權的存續期間得在質權內;自己責任等。在債務人清償之后,出質人能否取得質物,在承諾轉質和責任轉質中有所不同,在責任轉質中,轉質人的出質行為是無權處分,按照合同法的規定,質押合同效力待定,在權利人否認的情形下,合同可解除,出質人取得質物;在承諾轉質中,轉質行為則有效,轉質合同所擔保的債務沒有清償前,出質人不得取得質物。在轉質的情況下,轉質人通常要承擔的責任也比較大,甚至得承擔因不可抗力產生的責任。在這樣的情形下,一方面能夠加強物的利用,另一方面在質物是由第三人提供的情形下,也適當地保護了質物所有人的利益。所以應當承認這種設立質權方式的存在。在動產質押中還有一類比較特殊的客體,就是金錢。金錢因其本身的無因性,所以在質押的時候并不能完全以現實中的貨幣作為標的,否則就會成了債務履行。故在設立質押時,應該以特戶或者封金的形式作為客體,這樣既能滿足質押制度中占有轉移的需要,又能保證金錢不作為債務履行而歸質權人占有。金錢本身并不是債務的替代履行,而是因擔保的目的而獨立存在。但特戶和封金其本身的價值小于其所擔保的債權,所以,以該客體質押實際上不是一種完全的物的擔保,而是兼有了人保的性質,是債務人和該客體共同擔保債務的履行。因此,立法上對封金和特戶的數額不應該有限制,而是由債權人通過自己對債務人履行能力的判斷,與債務人協商確定。在動產質押制度中,應拓展動產質押的客體范圍,若不能“物盡其用”則可能造成該制度生命力的衰竭。例如,德國法的質押制度比我國完善得多,仍不免為讓于擔保所取代,并沒有達到立法者預期的立法目的。二不動產用益物權設定的實踐意義關于權利質押的性質歷來有讓與說和權利標的說之爭。讓與說主張質權的標的只有動產一類,所謂質押就是指物上質而言,權利之上不得更生質權。權利標的說則認為權利本身就可以成為質押的客體。在以權利設質后,質權人取得和出質人不同的權利。筆者傾向于權利標的說。首先,現行立法采信了該說,承認了權利質押的獨立性,認為權利可以直接作為質押的客體;其次,權利質與動產質事實上可以在一定條件下發生轉換,如動產質因質物滅失,出質人取得損害賠償債權時,質權人可依物上代位原則,于該債權上行使質權,此時質權的標的物已由有體物轉變為權利。這說明兩者可以相互轉換,不存在相互排斥,更沒有體現出權利質與有體物質押存有大異,自然也就無所謂“正宗”與“準”之劃分了。同動產質押一樣,權利作為質押客體也應具備一定的條件:一是財產性,與動產質押相同,作為質押客體的權利也是側重于其具有交換價值;二是可讓與性,作為質押客體的權利,在債權得不到滿足時,都有可能被變賣、拍賣或者折價,無論是哪一種方式,權利的主體都發生了變更,所以這樣的權利一定得具有可讓與性。一般來說,下列權利不能讓與:性質上不能讓與的權利,這主要是指和特殊身份關系或者信賴關系有關的權利,例如繼承權和信托的受托人的地位等;依法不能轉讓的權利,例如侵權損害賠償請求權,這種權利不能夠抵消也不能轉讓,尤其是在非金錢給付為標的的請求權中尤其如此;依照約定或者遺囑等不能讓與的權利,因為在私法領域內意思自治,雙方當事人通過約定或者死者的遺囑的限制也能使權利具有相對性而不能轉讓。目前我國可以質押的權利有:證券權利、股份權利和知識產權以及其他權利。有學者認為“證券化的權利質押已染有濃厚的抵押的色彩”,“其擔保作用近于抵押”。確實在這類權利中,只要有該證券交付的要式行為,加上當事人之間的合意就可以成立權利質押。知識產權也是如此。不過知識產權能夠轉讓的只是其中的財產權,而且知識產權的公示得以登記為要件。知識產權中的財產權在質押期間可以轉讓,其轉讓或許可所得需提存作為擔保。關于股權的質押,應明確其在質押中到底質押了什么,其客體是不是股權的財產權?如果股權質押以后被實現,被轉讓的只是其中的財產權利,就出現了財產權利和股東權利(社員權)的分離,形成了財產權的占有者不能行使股東表決等權利,而只能享有分紅等權利。股東的表決權(社員權)是其財產權的延伸,讓不享有財產權的主體享有股東表決權是很荒謬的,而且我國的《公司法》規定,當有限責任公司中的股東向股東以外的第三人設立質押的時候得有過半數同意,所以應該認定為轉移的就是股權的全部而不是其中的財產權。不動產不能設立質押已經成為通說,但作為權利范疇的不動產用益物權可否作為質權標的之一,學者對此存有分歧。有學者認為不動產用益物權可以和不動產等量而視,不動產的抵押制度已經能夠充分完成擔保任務,沒有必要另行設立以不動產用益物權為標的的質押。法國民法中的質押制度和當時該國處在農業文明和工業文明的交界有關。日本則是立法的移植。所以我國沒有必要設立不動產用益物權的質押制度。有的學者則認為不動產用益物權入質具有可行性,只是要注意以適當的方式來顯示其管領力。筆者認為該種權利可以入質。從國外的立法來看,各國對不動產用益物權能否設立質押的態度不同。這與各國立法時的社會背景存在差異有關,有的是在資本主義萌芽時期,有的則是在資本主義發展時期,反映在立法上就形成了各具特色的物權法。法國民法規定了不動產用益權人、永佃權人均得設定質押;日本仿效法國法,規定權利質押的標的也可以是不動產物權中的地上權和永佃權;德國民法則不承認不動產質押的存在,但物質負擔、土地債務、定期土地債務等均可作為權利質權的標的。但為擔保的目的,容許其用益權之行使與他人,或出質用益權行使容許之請求權。這一規定實際上也在一定限度內承認了不動產用益物權入質的可行性。我國采取了大陸法系的民法原理,奉行“物權法定”,立法模式的確定決定了民事主體的行為模式,但民事主體在實際生活中確有不同需求,如果在立法層面上沒有提供適合的選擇,則可能導致法律與現實的張力擴大,所以立法應順時而動,對該種權利入質加以肯定。目前在我國的司法解釋中已經確立了有限的不動產用益物權的質押。但對不動產用益物權入質也應有一定限制,限制的主要內容就是:須具有適當的公示制度作為替代,因為在不動產中如果由質權人占有該權利很不利于權利作用的發揮。因此,適于質押的權利必須得有從外部可以查知的權利公示方式,主要是登記制度;需有適當的“占有”方式,國外的民事立法大都規定了以占有改定方式設立的質權無效,所以必須在不實際占有的情形下,以適當的方式展示實際的“管領之力”,這里的占有只以實質意義上的“管領”而已。債權入質爭議不大,現實的債權只要具有可讓與性就可以質押,需要明確的是未來發生的債權能否質押。德國在學理上將未來發生的債權劃分為有基礎的未來債權和沒有基礎的未來債權。有學者認為,如果未來債權已經有基礎,那么不僅該債權可以轉讓,而且由該基礎所生的讓與人的既有的法律地位——期待關系——可以轉讓。受讓人在德國民事訴訟法第259條范圍內可主張將來的給付,且受讓人就是債的當事人。也就是說有基礎的債權可以作為權利質押的標的質押;如果該債權沒有基礎,該權利的期待權十分薄弱的時候能否質押,臺灣學者認為,“倘若認得以此類債權作為質權之客體,則其保證根據與其謂存系于特定債務人之特定債權,不如謂系基于債務人過去的業績,所建立的實際是人的保證”。所以這樣的債權不應該成為質押的客體。在債權的質押中,若行使質權則債的關系的當事人會發生改變,形成實質上的債的轉移,所以關于債的轉讓的規定對債權質押有很大的適用性。三金錢征收目的的特定性公法上的權利能否設立質押還是一個新課題。中國正處在轉型期,要完成大量基礎設施的建設,這些建設需要大量的資金,而資金主要依賴于財政收入,很多時候財政并不能及時滿足這種需求,若能將行政部門的預期行政征收收入作為擔保,則可擴大資金來源,解決資金瓶頸問題。行政征收是為了公共的利益,由行政主體按照法律或者法規的規定向義務人收取一定數額金錢的單方具體行政行為。其制度化表現為一個國家的稅收制度和行政收費制度。行政征收是無償的,是國家參與國民收入分配,取得財政收入的一種主要形式。從我國現行的法律法規來看,其主要形式有:稅收征收;資源費征收;建設資金費征收;管理費用征收等。行政征收是由國家權力機關賦予具有特定資格的特定主體的,具有“專營性”,其中具有行政權的性質。正是這種行政權的存在,才使得該特定主體能夠無償地征收,但行政征收權中包含著金錢給付關系,這是一種財產權,征收的結果是征收主體取得了義務主體的財產。筆者認為能夠入質的實際上是一種財產權,而不是行政權。行政征收權可以分化為行政權和財產權。可以入質的實際上是其中的財產權。行政權享有者必須特定化,其主體資格不能轉讓。在行政征收中存在著正當程序原則和主體適格原則,所以沒有法定權限的主體是不能作為征收主體的;行政征收的行政權既不具有財產性,也不具有可讓與性,不能作為質押標的,而行政征收的收費權,既具有財產性,也具有相對獨立性,可以讓與,完全符合可以質押的權利的標準。如何區分這兩種性質的權利,筆者認為,行政征收過程都是行政性的,其中都涉及到公權利的運用,需要有正當的程序、正當的主體來完成,而該行為的結果則是財產性的,有私權的潛能,可以入質。因此,在行政征收的最終標——金錢收取之前,都不允許私權的介入,以維護公權利的嚴肅性