司法領域的科學證據及其審查判斷

隨著科學技術日益增長，科學技術的影響越來越大。人們生活的各個方面，如娛樂、學習、工作、服裝、老人和病人，以及基于科技的各種產品和服務，越來越脫離人們的生活。另一方面，科技遠離人們的生活，科學理論、技術和方法越來越深入。因此，只有各個領域的專家才能掌握他們所在領域的科學知識。這一點在司法證明領域表現的更為明顯。隨著科學證據經過19世紀的長足發展和20世紀步入司法證明舞臺的中心,21世紀的司法證明已經進入科學證據時代。正如美國著名證據法學家達馬斯卡在展望證據法的未來時所言:“站在20世紀末思考證據法的未來,很大程度上就是要探討正在演進的事實認定科學化的問題。伴隨著過去50年驚人的科學技術進步,新的事實確認方式已經開始在社會各個領域(包括司法領域)挑戰傳統的事實認定法。越來越多對訴訟程序非常重要的事實只能通過高科技手段查明?！?1)但是,科學技術畢竟只是少數人的專屬領域,法官和絕大多數訴訟當事人都是外行,“于是,在為法院判決提供事實認定方面,常識和傳統的證明方法就遭遇了科學數據的競爭。這些數據往往概念復雜,數量非常豐富,而且有時甚至是違反直覺的。進而法院頻頻遭遇復雜的科學技術證據,只有那些擁有高度專業化知識或杰出技藝的人才能毫無困難的領會?！?2)正是因為科學技術各個領域的專家在法庭上所提供的科學證據所涉知識或技術的專業性,使得法官對科學證據或專家證言的審查認定面臨眾多巨大挑戰。為應對這些挑戰,加強研究刑事司法實踐中法官審查認定科學證據時的現實狀況,找出不符合證據法理之處,研究法官審查認定科學證據的規則就顯得十分重要。一、因新媒體技術在原審領域賠償糾紛案司法人員審查認定證據的基本內容是證據的“四性”,即合法性、關聯性、真實性、充分性,而且一般要按這一邏輯順序分兩步進行,也就是在采納證據階段要審查證據的合法性、關聯性,在采信證據階段要審查證據的真實性、充分性。(1)科學證據作為一類證據,也要從采納和采信兩個方面進行審查認定。但是,科學證據作為科學性、技術性比較強的證據,不僅要求在證據的采納階段審查其合法性、關聯性,更要審查其可靠性,即審查該科學證據所依據的原理、方法和技術的可靠性。在科學證據的采信階段,司法人員進一步審查科學證據的真實性,這也是對科學證據可靠性審查在證據采信階段的表現;然后,再審查科學證據的充分性,即科學證據本身是否能夠充分地解決待證案件事實,并審查是否能與其他證據充分印證。如果對科學證據的采納和采信問題不加區分,或混淆了二者審查認定內容的區別,司法實踐中就容易出現顧此失彼的現象,如許多法官直接賦予鑒定結論當然的證據能力,而很少對鑒定結論所依據的理論、技術和方法等專業性較強的內容的審查;或者直接將科學證據與其他證據進行印證、佐證,忽略對科學證據本身可靠性、真實性的審查。下面以一起因鑒定結論而提起抗訴案件為例對法庭審查認定鑒定結論的具體過程加以說明:在王志剛等聚眾斗毆案(2)一審中,江蘇省建湖縣人民檢察院公訴機關指控稱2004年6月7日晚,被告人王志剛得知先前毆打他人的同伙被被告人王衛東等人砍傷,立即糾集了被告人陳正領等人攜帶紅纓槍進行報復,被告人王志剛將劉亞龍刺傷,其傷情經江蘇省建湖縣公安局法醫鑒定為重傷。據此,公訴機關認為被告人王志剛的行為已觸犯《刑法》234條第2款的規定,應以故意傷害罪追究其刑事責任。在庭審中,由于被告人與辯護人對此鑒定均提出異議,江蘇省建湖縣人民法院于2006年4月13日依法將該案移送司法鑒定機構,進行重新鑒定。2006年6月28日經國家司法鑒定科學技術研究所司法鑒定中心鑒定劉亞龍的損傷程度(司鑒中心活鑒字第1345號)為輕傷;損傷的后遺癥尚未達到殘疾程度。2006年7月17日,江蘇省建湖縣人民法院認為建湖縣人民檢察院起訴指控被告人王志剛犯故意傷害罪的罪名不當,以聚眾斗毆罪追究其刑事責任。二審中,江蘇省建湖縣人民檢察院抗訴稱:原審判決采用證據有誤,對原審被告人王志剛的定性不準,適用法律不當。其理由為:(1)原審被告人王志剛及其辯護人雖對劉亞龍的重傷鑒定結論提出異議,但并未提出足以反駁的相反證據和理由,故原審人民法院不應重新鑒定;(2)司法鑒定中心并非江蘇省人民政府指定的醫院,其無權否定法醫學鑒定;(3)所采納的鑒定結論中沒有鑒定人資格的說明,故采納該份鑒定結論不符合程序法規定;(4)劉亞龍的損傷符合創傷性休克診斷,已構成重傷。江蘇省鹽城市中級人民法院根據事實和證據認為,原審被告人王志剛等人行為均已構成聚眾斗毆罪,原審判決認定事實清楚,證據充分,審判程序合法,定性準確,量刑恰當,應予維持。在本案中,抗訴機關從重新鑒定的必要性、鑒定機構和鑒定人的資格和鑒定結論的正確性(可靠性)三個方面進行了抗訴。在二審判決理由中,江蘇省鹽城市中級人民法院對檢察院的前兩個抗訴理由一一進行審查:首先,對原審人民法院不應對傷情重新鑒定的抗訴理由,鹽城市中院根據我國《刑事訴訟法》第157、158、159條的規定,認為“法院在對證據進行調查核實時,可以指派或者聘請有專門知識的人或者鑒定機構,對案件中的某些專門性問題進行重新鑒定;江蘇省高級人民法院《關于刑事審判證據和定案的若干意見》亦規定了‘可能影響鑒定結論真實性’的,在審理過程中可委托進行重新鑒定”(3),從而認定抗訴機關認為原審人民法院不應重新鑒定的理由是不充分的。其次,對司法鑒定中心未在江蘇省注冊的問題,經鹽城市中院核查該鑒定中心在上海市已注冊,鑒定醫師均有法醫鑒定的資格。根據全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》第8條規定:“鑒定機構接受委托從事司法鑒定業務,不受地域范圍的限制”,以及江蘇省法院系統也無只有在江蘇省注冊的司法鑒定機構才能接受江蘇省各法院的委托從事司法鑒定業務的限制性規定,故該鑒定中心可以接受原審人民法院的委托進行鑒定,所得出的鑒定結論可以作為本案的定案依據。最后,對于鑒定人資格未在庭審中質證的問題,鹽城市中院指出“原審人民法院在庭審質證時公訴人對該鑒定中鑒定人資格未提出異議。況且鑒定機構在接受委托后,對鑒定人已作資格審查,故案件材料中未附鑒定人資格證明不影響該鑒定結論的證明力?！?1)從上述判決理由可以看出,在重新鑒定的必要性、鑒定機構和鑒定人的資格問題上,鹽城市中級人民法院的論證在法律依據上沒有問題。但是,對鑒定結論的正確性,二審判決理由并沒有對其進行正面的醫學原理分析。值得注意的是,在對本案的解說中也提到了“醫學鑒定”與“法醫學鑒定”不同,認為被害人是否失血性休克屬醫學鑒定范疇,失血性休克構成重傷還是輕傷,則是法醫學鑒定解決的問題,兩者不是同一概念。但是,這一分析并沒有沿著鑒定結論中運用的醫學知識的可靠性這一角度分析下去,而是從原審法院跨區域委托刑事案件鑒定尋找法律依據這個角度做出的。其論證過程為:“1998年,六部委《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第18條規定,“對人身傷害的醫學鑒定有爭議需要重新鑒定或者對精神病的醫學鑒定,由省級人民政府指定的醫院進行。”這是針對醫學鑒定異議問題做出的規定。醫學鑒定是法醫學鑒定的前提。例如本案,被害人是否失血性休克屬醫學鑒定范疇;失血性休克構成重傷還是輕傷,則是法醫學鑒定解決的問題,兩者不是同一概念。再者,2005年2月28日,全國人民代表大會常務委員會《關于司法鑒定管理問題的決定》第2條、第3條、第9條規定,對法醫類鑒定發生爭議需要重新鑒定的,應當委托省級人民政府司法行政部門登記的鑒定人名冊的鑒定人進行鑒定。此規定實際上已改變了《刑事訴訟法》和六部委對該類鑒定機構的選擇要求。另外,根據該決定第8條規定,鑒定機構接受司法鑒定業務不受地域范圍的限制。據此,法院完全可以跨區域委托刑事案件鑒定,原審法院委托在上海市司法局人冊的司法鑒定科學技術研究所司法鑒定中心重新鑒定,符合法律規定?！?2)在科學證據的可靠性和真實性的審查方面,該法院認為可以根據有關規定認定“有其他證據佐證或補強的鑒定結論的效力高于沒有其他證據佐證或補強的鑒定結論的效力”,并據此認為法院依采納“鑒定資質、鑒定技術較高”的鑒定結論并無不當。作為示范案例,在“北大法寶”收錄該案的判決書時,還附上江蘇省建湖縣人民法院2名法官對本案的分析,提出:“對同樣效力的不同鑒定結論,人民法院有選擇適用的權力。關于抗訴書認為被害人的損傷構成重傷而非輕傷的意見,人民法院根據有關規定,對同一事實出現不同的鑒定結論,可根據案情作出合理判斷和選擇。根據江蘇省高級人民法院2003年制定下發的《關于刑事審判證據和定案的若干意見》第48條規定,對一案中相同問題有多個鑒定結論的,應結合案件的其他證據綜合判斷,有其他證據佐證或補強的鑒定結論的效力高于沒有其他證據佐證或補強的鑒定結論的效力。仍然難以確定的,采用有利于被告人的鑒定結論。據此,原審法院選擇鑒定資質、鑒定技術較高的鑒定機構做出的鑒定結論,并無不當?！?3)一項科學證據有沒有其他證據佐證或補強,是審查單個科學證據的效力或證明力問題,這需要以該科學證據是否可以采納的為前提,而科學證據的采納主要內容之一就是審查該類科學證據的可靠性。“科學證據的科學可靠性首先是一個種類問題,然后才是個體問題?？茖W證據的科學可靠性首先取決于該類科學證據所依據的原理、方法和技術,而科學的一個基本特征是可重復性和可驗證性。如果某種檢驗鑒定方法是科學的,那么不同專家使用這種方法對同類客體進行檢驗鑒定的結果就應該是相同的。如果某種檢驗鑒定方法是不科學的,那么這一類客體的同種檢驗鑒定結論就都是不科學的?！?4)從上面的案例可以看出,司法人員在對科學證據審查認定時,違反證據審查認定的邏輯順序,混淆了證據的采納和采信。因為“原審法院選擇鑒定資質、鑒定技術較高的鑒定機構做出的鑒定結論”是論證鑒定機構的資質、鑒定技術問題,這是科學證據的采納中要審查的內容;而鑒定意見是否有其他證據佐證或補強是科學證據的采信中要審查的內容,該法院雖然提出這是證據的效力的問題,但還是把證據效力的認定規則作為采納科學證據的合法性的依據,犯了邏輯上的錯誤。其次,控辯雙方對科學證據爭議的焦點基本是影響科學證據可靠性的外部影響因素,即往往偏重審查鑒定機構和鑒定人員的資質、委托鑒定的程序和最后的鑒定結論與其他鑒定結論是否一致等問題,而很少對科學證據所依據的理論、技術、方法的可靠性以及是否可靠地運用了這些理論、技術、方法進行審查。導致這一現象出現的原因,主要在于我國法律對科學證據可靠性審查的法律規定不完善,表現為法律規范的層次不明,重點不夠突出。本文將運用實證研究的方法,全面考察我國司法實踐中對科學證據審查認定的現狀,在對美國科學證據可靠性審查規則進行分析的基礎上,重點分析科學證據可靠性的兩個層面,并以此為核心內容構建一個由實質性審查規范與形式性審查規范組成的我國科學證據采納規則體系。二、重新鑒定申請的問題基于上述案件中對鑒定結論的審查認定的做法,為了考察我國刑事訴訟中法官對鑒定結論的審查認定處理,筆者以“重新鑒定”為關鍵詞,在“北大法寶”中的“司法案例庫”中檢索2009年和2010年間結案的精選刑事判決書。之所以以“重新鑒定”為關鍵詞,是因為在提出重新鑒定申請的案件中,必然有一方或雙方訴訟當事人對原鑒定結論的某一或某些方面提出異議而申請重新鑒定,能夠重點反映訴訟當事人及其律師或代理人在鑒定結論可靠性上的關注點。更重要的是,在訴訟當事人及其辯護律師或代理人提出重新鑒定申請時,或者因重新鑒定出現多份意見相異的鑒定結論時,法官也就必然對這些異議的內容進行詳細的審查,其認定的過程和說理也會相對較為詳細,更能夠反映法官對鑒定結論審查認定的心證過程。在檢索到的案例中,除去對盜竊、搶劫案件中的財物進行的價格鑒定外,絕大部分判決書是對故意傷害、故意殺人案件中的傷情鑒定提出異議并申請進行重新鑒定。本文選取其中對鑒定結論論述較多的案件進行分析,共65件。(一)重新鑒定申請的影響從控辯雙方對鑒定結論提出異議所涉及內容的分類來看,主要包括5個方面:(1)對鑒定使用的理論、技術、方法有異議;(2)鑒定程序違法;(3)對檢材有異議;(4)對鑒定機構或人員的資質有異議;(5)鑒定書形式有瑕疵。案件中訴訟當事人及其辯護或代理律師對鑒定結論提出異議的原因和具體統計如下表。從表1我們可以發現在刑事訴訟中,訴訟當事人及其辯護或代理律師在對鑒定結論提出異議時,其關注的重點在鑒定的程序、鑒定機構或鑒定人員的資質。在鑒定程序違法方面,重點關注的是鑒定的委托程序是否合法,也有少量涉及鑒定結論的公開問題。首先,在鑒定的程序方面,有的重新鑒定申請人及其代理人或律師對進行“傷情鑒定的時機”提出質疑,認為傷情還沒有穩定或還在發展中進行鑒定是違反鑒定程序的;有的案件在鑒定材料中沒有委托書,或委托程序沒有依法進行;有些案件中,重新鑒定申請人的代理人或律師還以公安機關的鑒定機構在偵查階段沒有向被鑒定人告知鑒定結論或在鑒定中使用的檢驗方法為由提出重新鑒定申請。其次,在鑒定機構或鑒定人員的資質方面,異議的內容涉及比較廣泛。有的重新鑒定申請人提出鑒定人員雖然擁有鑒定人員的資質,但不是該鑒定領域的專家,因而對其所做出的鑒定結論的準確性提出質疑;在進行重新鑒定的機構的等級上,有的對法院在裁定重新鑒定中沒有按法律的規定指定省一級的鑒定機構提出質疑,有的案件中還涉及到指定外省鑒定機構及其鑒定人員是否有鑒定資格的問題;還有的重新鑒定申請人以偵查機關的鑒定機構沒有從事司法鑒定的資格而提出重新鑒定申請。再次,鑒定所使用的檢材是否完整以及檢材是否客觀、正確、是否以事實為依據也成為一部分案件中申請重新鑒定的理由。檢材是否完整以及檢材是否客觀、正確是鑒定結論可靠的前提之一,檢材的提取、保管方法是否科學、合法,保管鏈是否完整對于保證鑒定結論的證據能力也很重要,因此必然會成為申請重新鑒定時重點考察的對象。最后,在極少數案件中,申請重新鑒定是由于對鑒定結論中所使用的方法、理論運用有異議。當然,這里所異議的不是理論、技術、方法本身的可靠性問題,而是對是否正確、全面地運用理論、技術、方法提出質疑。(二)回的理由與審查理由與控辯雙方對鑒定結論提出異議相對應,法官的認定是否與之一致是筆者重點關注的對象。這些案件中,重新鑒定申請被法庭駁回的有27件,法庭駁回的理由統計如下表所示。從表2中可以看出,法庭駁回重新鑒定申請的理由主要是申請人沒有完成舉證責任,這種情況下法庭對原鑒定結論幾乎不用審查。由此可見,在申請重新鑒定的案件中,是否能夠完成法律規定的舉證責任成為影響法庭審查鑒定結論內容的首要因素。對于就原鑒定機構的資質、鑒定的程序提出異議的申請,也僅對異議做出審查,不涉及對原鑒定結論的實質內容進行審查分析。下面是三個主要因素在影響法庭審查的內容中所占的比率:(三)重新鑒定的審查在裁定準予重新鑒定的35件案件中,法院對原鑒定結論和重新鑒定結論進行審查認定時,采納重新鑒定結論的,一般都指出不采納原鑒定結論的原因,對采納重新鑒定的原因很少陳述;在沒有采納重新鑒定結論的案件中,一般都對不采納重新鑒定的原因論述比較詳細。對2份或2份以上結論相異的鑒定結論進行審查時,法庭審查的重點內容統計如下表所示。由表3可以看出,法庭在審查結論相異的多份鑒定結論時,審查的重點內容主要是鑒定書的形式是否存在瑕疵、鑒定程序是否嚴重違法、鑒定結論是否與實際情況有明顯不一致,卻很少對各份鑒定結論之間所使用的鑒定手段、方法和依據的科學知識進行審查。在有的案件中,法庭直接采納重新鑒定的結論,卻不分析這樣做的原因。甚至在有的案件中,法庭因為數個重新鑒定的結論不一致而作出全部重新鑒定結論不予采納的裁定。如張楊故意傷害案一案中,二審法院認定:“案內證人證言,上訴人張國鋒、張楊的陳述等證據證實了上訴人張國鋒與張楊互毆的事實,但對張國鋒的右耳鼓膜穿孔的損傷程度和成因,灤南司法醫學鑒定中心、唐山司法醫學鑒定中心、保定司法醫學鑒定中心、北京法源司法科學證據鑒定中心的鑒定結論不一致,因此張國鋒訴張楊犯故意傷害罪的事實不清,證據不足,故張國鋒上訴所提應追究張楊致其輕傷的刑事責任和民事賠償責任的理由,本院不予支持?！?1)在裁決理由的詳細程度上,直接采納重新鑒定結論的案件中,法庭大多數不再對重新鑒定被采納的理由進行分析,而只指出不采納原鑒定結論的理由,而這些理由往往是一些十分明顯的瑕疵,如鑒定結論所認定的傷情與受鑒定者的現實傷情嚴重不符、鑒定書形式上存在瑕疵等。對未被采納的重新鑒定結論進行說理時,法庭的分析往往比較詳細,內容涉及到鑒定程序、鑒定依據的技術手段和理論知識等,但普遍程度差別比較大。(四)對于原審判決的救濟在這65件涉及鑒定結論的案件中,因對鑒定結論的審查認定存在異議而上訴的案件有36件;因對鑒定結論異議而引起抗訴的案件有2件,如下表所示。從表4中可以看出,因對鑒定結論存在異議而上訴的案件,在異議的原因上,絕大部分案件是對鑒定的結果有異議,少量是因為鑒定程序問題而上訴,極少數因為鑒定結論的依據存在問題而上訴,還有少量由于認為允許重新鑒定申請或駁回不當而提出上訴。因為鑒定結論而抗訴的案件比較少,抗訴的原因大多都是鑒定結論出現比較明顯、簡單的瑕疵或錯誤。對于上訴案件的原因,具體各項所占比例如下圖所示。在所有案件中,全面反映這些內容的案件并不太多,下面是一個較為典型的案例:在蔡金才故意傷害一案中,鄭州鐵路運輸法院依據鄭州市第三人民醫院出具的刑事訴訟醫學鑒定書、鄭州華美法醫臨床司法鑒定所出具的司法鑒定結論等證據,認為“被告人蔡金才故意傷害他人身體健康,造成被害人陳某某致輕微傷的后果,屬情節顯著輕微危害不大,不符合故意傷害罪的犯罪構成要件。公訴機關指控罪名不成立?！?1)針對原審判決,鄭州鐵路運輸檢察院的抗訴書及河南省人民檢察院鄭州鐵路運輸分院出庭抗訴意見和理由提出:“原審判決認定被害人陳某某傷情鑒定為輕微傷的證據不客觀充分;鄭州華美法醫臨床司法鑒定所作的法醫鑒定結論距被害人陳某某傷后時間跨度大,并非鑒定最佳時機,而開封順天司法鑒定中心對被害人陳某某傷情鑒定是在其傷后3至6個月內作出的,應當采用開封順天司法鑒定中心作出的鑒定作為定案依據,以故意傷害罪追究原審被告人蔡金才的刑事責任?！?2)同時,陳某某的訴訟代理人也提出類似的代理意見:“開封順天司法鑒定中心出具的司法鑒定書合法有效,且經過河南省人民檢察院鄭州鐵路運輸分院的嚴格審查,應當作為本案的定案依據;一審法院委托鄭州華美法醫臨床司法鑒定所作的司法鑒定結論,違反了鑒定時機原則,所作霧視法檢查未告知被鑒定人,系不公開、不透明;原審法院卷內沒有鄭州華美法醫臨床司法鑒定所、鄭州市第三人民醫院刑事訴訟醫學鑒定委員會的委托書,該鑒定程序違法,不能作為定案依據;陳某某右眼視力下降是因為左眼的損傷而造成的意見。”(3)針對抗訴機關的抗訴理由和被害人代理人的意見,原審被告人蔡金才的辯護人就鑒定結論依據的檢材、鑒定人員的資質、鑒定程序等問題提出了辯護意見:“開封順天司法鑒定中心作出的輕傷鑒定結論不當,存在鑒定依據的檢材不完整,不客觀、不真實,鑒定人不是眼科專業人士、被害人自訴受傷前的視力情況無證據支持,被害人隱瞞從淮河醫院出院時視力已好轉的住院病歷,且公安機關未按法定程序對被害人進行委托鑒定等問題,不能作為證據使用;鄭州華美法醫臨床司法鑒定所作出的輕微傷(偏重)結論事實清楚、程序合法、檢材真實完整、鑒定人員專業、鑒定過程嚴謹科學。”(4)在對這些因鑒定結論異議而上訴或抗訴案件的審理中,二審或重審對原審的鑒定結論進行審查認定的情況如下表所示。在對上訴或抗訴案件的處理中,二審或發回重審中推翻一審或原審所認定的鑒定結論的數量比較少,有3件;二審維持一審認定的鑒定結論的有36件。仍以上面提到的蔡金才故意傷害案為例:對于抗訴機關和被害人代理人提出的意見及理由,鄭州鐵路運輸中院對原審中的證據進行了審查。就檢察機關提出的抗訴意見及理由,該院認為:“開封順天司法鑒定中心出具的鑒定結論存在檢材不完全、檢測手段不全面、醫學內容多處瑕疵、公安機關委托鑒定的程序未按照《公安機關辦理刑事案件程序規定》第237條規定程序進行等問題,原審法院依據原審被告人蔡金才及其辯護人的申請,在征得被害人陳某某同意的情況下,依法委托具有重新鑒定資質的鄭州華美法醫臨床司法鑒定所進行鑒定,鑒定過程依法進行,作出的鑒定結論客觀、真實,并無不當?！?1)針對被害人陳某某訴訟代理人提出的問題,鄭州鐵路運輸中院認定:“開封順天司法鑒定中心的鑒定,雖經檢察機關的審查,但是開封順天司法鑒定中心司法鑒定結論存在著檢材不完整,檢測手段不全面,醫學內容多處瑕疵,缺乏科學性;原審法院委托具有重新鑒定資質的鄭州華美法醫臨床司法鑒定所作的司法鑒定,并非違反鑒定時機,鑒定時機是鑒定機構按照學理所掌握的知識,并非法律規定;鑒定機構所采用的霧視檢查方法,其是否告知被鑒定人,由鑒定機構自主決定,但檢查結果真實的反映了被鑒定人的客觀實際情況;原審法院卷內沒有鄭州華美法醫臨床司法鑒定所、鄭州市第三人民醫院刑事訴訟醫學鑒定委員會的委托書,在二審期間法庭將原審法院的兩份委托書已向檢察機關、被害人陳某某及訴訟代理人出示并質證;被害人陳某某右眼視力下降是因為左眼損傷所造成的結果沒有被害人傷前視力標準,無證據證實。故被害人陳某某訴訟代理人的意見不成立,本院不予采納?！?1)通過以上對刑事訴訟中鑒定結論的審查認定情況的實證統計,我們可以總結出以下幾個方面的特點:三、科學證據的成功評估和識別規則的發展與分析(一)審查認定的構成在科學證據的可采性方面,不少國家都以成文法或司法判例的形式對科學證據的審查認定問題進行了規定,特別是對科學證據所涉及的科學理論、技術和方法制定了審查認定的標準和檢驗要素。不少國家在科學證據的審查認定相關立法或司法判例上是以美國的經驗為借鑒的,所以下面以美國的立法和司法狀況為主,對有關科學證據的審查情況進行簡要分析。1.專家證言的基礎美國對科學證據的審查認定規則最早是在Fryev.UnitedStates案件中確立的“弗賴伊檢驗標準”(Fryetext),其主要內容如當時哥倫比亞地區上訴法院所指出的:“當科學原理或發現處在實驗和論證之間難以界定的階段時,在這個模糊地帶,該科學原理的證明力必須被確認,當法庭努力采納建議在公認的科學原理或發現基礎之上的專家證言時,該專家證言推論的基礎必須是充分地建立在其所屬領域的普遍接受的基礎上?！?1)這一規則要求專家證言所依據的原理和方法必須建立在其所屬領域普遍接受的基礎上,雖然在“普遍接受”的標準如何確定、達到什么程度才算是“普遍接受”等問題上沒有明確,但畢竟提出了專家證言所依據的原理和方法必須接受同行審查并獲得認可,以保證其可靠性的原則。1975年7月1日《聯邦證據規則》開始生效,其第702條規定:“如果科學、技術或其他專業知識有助于事實審理者理解證據或者裁決爭議事實,則憑借知識、技能、經驗、訓練或教育而夠格為專家的證人,可以以意見或其他形式作證?！痹撘幎ㄊ紫让鞔_了專家證言所依據的基礎是科學、技術或其他專業知識,將證言的基礎擴大到一切專業性的知識;其次,對這些專業知識的“幫助性”進行了規定,即要有助于事實審理者理解證據或者裁決爭議事實;第三,該規定明確了專家的資格審查原則,但與“弗賴伊測試”相比,將專業的范圍由單一的科學家擴大到以知識、技能、經驗、訓練或教育而在科學、技術或者其他專業領域具有專家資格的人?！堵摪钭C據規則》第702條雖然規定了審查科學證據時應對專業知識的范圍、專業知識在案件中作用和專家資格進行審查,但也沒有明確提出一些具體可以參考的審查要素。2.科學證據的可采性要素在此之后,美國聯邦最高法院的法官一直嘗試以《聯邦證據規則》的生效為契機,重新對科學證據的可靠性審查進行新的解釋。如在1978年的UnitedStatesv.Williams(2)案件中,為了認定光譜語音識別(spectrographicvoiceidentification)證據是否足夠可靠滿足可采性時,第二巡回法院針對法庭僅僅依據科學領域“普遍認可”的原則,提出了在審查科學證據時需要考量的5個要素:(1)潛在的錯誤率;(2)現有標準的狀況及維持情況;(3)基于什么考慮使用該科學技術,是否容易被濫用;(4)是否與其他被采納為證據的科學技術存在相似關系;(5)是否具有防止故障危害(fail-safe)的屬性。(3)該案中提出的審查要素被包括最終確定“多伯特檢驗標準”的DaubertV.MerrellDowPharmaceuticals(4)案在內的不少案件所采用。之后,許多法官和學者在此基礎上提出了一些更加具體的審查要素,身為最高法院法官的麥考密克(McCormick)在《科學證據:確定可采性的一種新途徑》一文中提出了在審查認定科學證據的可靠性時要考量的11個要素,建立了一個復合性的要素審查體系:(1)使用該技術的潛在錯誤率;(2)與該技術爭議有關的標準的現存情況和保持情況;(3)技術特性中所顯示的安全保障;(4)與其他在結果上具有可采性的科學特征的類比情況;(5)該方法被所涉領域的科學家所接受的程度;(6)推論的性質和幅度;(7)描述該技術和對其結果解釋的清晰、簡潔程度;(8)法院和陪審員能獲得相關基本數據的程度;(9)其他專家檢測評估該技術的可行性;(10)該證據在案件中證明價值的重要性;(11)案件中運用該技術的用意。(5)在這個體系中,除了對科學證據的可靠性進行審查外,還提出科學證據所依據的原理、技術或方法是否能夠得到“清晰”(clarity)、“簡潔”(simplicit)的解釋和是否具有“顯著的證明價值”(signficance),這些在作出可采性決定時具有重要意義。從這些有關科學證據的可采性和可靠性的要素的著眼點來看,大體可以劃分為關于證據證明價值的要素、對庭審的危險性影響和采納該證據時應考慮的其他要素三大類,如下表所示:在這三類15個因素中,與可靠性審查有關的有3個,分別是相關領域專家的普遍認可情況、潛在的錯誤率和現存專門文獻資料的情況,其中普遍認可情況和現存專門文獻資料的情況都是由所涉及的科學領域及其專業人士來評價,只有潛在的錯誤率是由法庭來認定。其他因素,如新技術使用的普遍程度、新發明的新穎程度和專家的專業地位、水平等內容,則是法官在認定科學證據的證明價值時參考的因素。與危險性影響有關的要素和其他要素則是以科學證據對審判的必要性、公正性、效率等為出發點的,與科學證據本身的可靠性關系不大。3.科學證據的可采性規則在“弗賴伊測試”適用70年后,美國聯邦高等法院于1993年在DaubertV.MerrellDowPharmaceuticals(2)一案中確立了“多伯特檢驗標準”,其內容包括:(1)形成專家證言所依靠的科學理論與科學方法是否建立在可檢驗的假設之上;(2)形成專家證言所依靠的科學理論與科學方法是否接受了同行的審查并公開發表;(3)有關理論的已知的或潛在的錯誤率以及對該理論控制的標準;(4)指導相關理論的方法論及研究方法為相關科學團體所接受的程度。在這一案件中,美國以判例的形式將認定科學證據的可靠性要審查的內容簡潔、明確地確立下來,并強化了法官在審查認定科學證據時的“守門員”職責。至此,美國對科學證據進行審查時形成了有機的體系,這個體系包括《聯邦證據規則》第401、402、403條規定的證據相關性及其排除規則、《聯邦證據規則》第702條規定的專家證言可采性規則和“多伯特檢驗標準”所提出的可靠性審查規則。“多伯特檢驗標準”將可靠性作為科學證據審查的核心和關鍵,是因為鑒定結論本身的可靠性取決于許多不同的要素,結論只是其證明性的直觀表現。無論是從一類科學證據的證明性,還是某類中個體科學證據的證明性產生的邏輯過程來分析,鑒定結論是由事實材料的可靠性、推論過程的正確性和推論所產生的把證據材料的證明性轉移到結論的證明功能三部分組成的。與推論過程的復雜性相比,證據材料的可靠性審查相對簡單,其他如專家證言的可采性等其他證明性要素,主要涉及證言的基礎、解決爭議的作用和專家的資格方面,審查起來也相對容易,因而科學證據形成的推論過程就是成為審查的最重要的內容,而其中推論過程中所使用的科學理論、技術和方法的可靠性以及專家是否正確、可靠地應用這些理論、技術和方法就成為法官審查的核心。由此可見,美國的科學證據可采性規則雖然經歷了由簡到繁、由繁到簡的過程,最終實現了規則和標準繁簡適中、相得益彰的效果。但在這個過程中立法者所關注的本質問題和核心內容是非常明確并且貫穿始終的,即科學證據可靠性問題,特別是科學證據所依據的理論、技術和方法的可靠性審查。(二)相關科學證據和可靠性1.推定因果關系推定的標準就證據的相關性而言,根據美國《聯邦證據規則》第401條的經典界定,只要某一證據具有“使決定某項在訴訟中待確認的事實的存在比沒有該項證據時更有可能或更無可能的任何傾向性”,那么該證據就具有相關性。這是對所有證據規定的第一道門檻,要求比較低,強調所有證據對待證案件事實在邏輯上的證明性。對科學證據而言,這一較低門檻還存在這樣的前提,即本文開頭所引達馬斯卡提出的科學證據對法官帶來的挑戰:在某一專業領域的專家對涉及該領域的知識或技能具有非專家所不擁有的特殊途徑,離開專家意見,事實認定者很難解決案件中爭議的科學問題,這在一些涉及到因果關系判斷的案件中特別明顯。如在一起醫療損害賠償糾紛上訴案的判決書中,法院在無法得到鑒定結論的情況下只能采用推定對醫療事故的因果關系作出判斷:鑒于醫療行為的復雜性、專業性和技術性,決定了醫療事故技術鑒定在醫療糾紛中的重要作用。一般情況下,人民法院不能直接通過證據審查得出有無因果關系的結論,必須依賴于專業技術鑒定結論對爭議事實作出判斷。本案由于烏魯木齊醫學會終止醫療事故技術鑒定,導致本院對患者張秀英的死亡后果與自治區人民醫院的治療行為之間是否存在因果關系無法確定。加之自治區人民醫院所提供的病歷記錄尚不足以否定上述兩者之間的因果關系及過錯的存在。因此,本院認為可以推定自治區人民醫院對張秀英的治療存在過錯,且不能排除該過錯與患者死亡之間的因果關系。(1)美國《聯邦證據規則》第702條規定了以“幫助性”為基礎的審查標準,即“如果科學、技術或者其他專業知識將有助于事實裁判者理解證據或確定爭議事實,憑其知識、技能、經驗、訓練或教育夠格為專家的證人可以用意見或其他方式作證”。所以,專家所提供的最終結論是針對案件中的有效科學爭議所做出的,有助于解決案件中的爭議事實,對案件事實具有證明性,因此是相關證據,具有可采性。這一規定背后的推理形式可以抽象為:在通常情況下,如果x被認為是F,則x是G。所以,a是G。這是似真推理的一般表現形式,其本質是假定,即一些命題本身是似真的,其他命題可以從這些似真命題通過似真推論推導出來,從而將這些被推論出來的命題認定為概然為真的。例如將“x”假定“是F”,這一命題是似真的,是在沒有新的證據推翻前暫時被認為是真的。在這一前提下,通過推論得出命題“a是G”也是似真的。似真推論在證據學上的運用有兩個前提假設:一個是初始命題被權衡證據的人接受為似真的或非似真的;另一個是能從這些初始命題得出的推論本身可被評價為似真的或非似真的。(2)這一理論可以用來分析對科學證據的審查認定,即科學證據在可靠性上存在雙重似真性,科學證據的相關性審查使得可靠性具有第一重似真性。借助似真推論模型,其推論過程可以抽象為:在不涉及證據排除的情況下,如果x(證據)被認為是就待證命題A提出的F(科學證據),則x是G(相關證據)。a是F。所以,a是G(相關證據)。從似真推論的角度看,“a是F”這一小前提假設是似真的,在沒有能夠證明其為假的證據出現前,結論“a是G(相關證據)”是真的,但只是似真的。當訴訟的相對方對命題“a是G(相關證據)”提出質疑時,也即該命題真偽不明時,法官就要對這一命題進行審查。之所以說“a是G(相關證據)”的結論也是似真的,因為科學證據具有特殊性,是在法律上取得資格的專家或鑒定人應用科學理論、技術和方法對案件中有爭議的、與科學相關的案件事實進行的論證,并以證據形式將論證的結論提交法庭的專家證言。因此,科學證據本身就是一個對未知命題進行推理、論證而提出的判斷。在相關性審查時,法官只是根據“幫助性”原則進行審查,而根據美國《聯邦證據規則》第702條的規定,這種審查只對專家證人的資格進行審查,即看其能否“憑其知識、技能、經驗、訓練或教育”而提供事實認定者所不具備的知識。這種審查只涉及了科學證據可靠性要素群中的一部分,是一種不完全審查,所以只是似真的。這種似真的證明性通過似真推論將其證明力傳遞到結論上,從而認定該科學證據滿足相關性要求的證明性。雖然這種可靠性審查是似真的,但在專家滿足美國《聯邦證據規則》第702條的規定時,就很難對這種不完全的證明性判斷提出質疑,這也決定了必須尋找另外的標準對科學證據進行審查。2.網絡審查中的小前提問題根據非形式邏輯的領軍人物道格拉斯·沃爾頓的歸納,科學證據是一種訴諸專家意見的論證,其一般形式如下:(1)大前提:證據來源E是包含命題A的主題領域S里的一名專家。結論:A為真(假)。在這個法律論證的一般形式中,由于E對命題A進行的論證、判斷也存在前提、過程的正確性問題,所以這一論證的小前提就會受到專家自身的知識的精深程度、使用的技術和方法的正確與否等因素的影響而具有可錯性,從而導致結論具有可錯性。因此,這種結論對案件爭議事實的證明力也是相對的。正如邊泌對推論的證明力解釋的那樣,單個推論本身的結構及其所依據的前提都具有增加最終結論證明力的“證明子函數”,但這取決于兩個因素:一是前提具有怎樣的概然性;另一個是前提和結論之間的聯系有多強。(2)這就是在強調證據在證明力上的充分性,即完成證明責任的說服力程度。具體到科學證據的審查認定,就是對科學證據的可靠性的要求。所以,科學證據在滿足一般證人證言所需要的證人資格、證言在邏輯上對爭議案件事實具有證明性的審查后,在結論“A為真(假)”這一問題的審查上就只能對小前提“E斷定命題A為真(假)”這一命題的真偽進行審查上來。從法律論證上看,對科學證據的小前提進行審查時要考量的這些因素基本上可以歸納為如下6個基本的批判性問題(3):(1)專業問題:作為專家證據來源E有多可信?(4)可依賴性問題:作為一個證據來源E本身可依賴嗎?(6)證據支持問題:E的斷言是基于證據提出的嗎?在這6個批判性問題中,問題(1)涉及專業問題,與專家的知識、技能有關,如專家E所掌握和使用的知識、技術、方法是否是先進、成熟的,是否具有有效性,即如果專家的知識、技術、方法確實可以穩定地檢測它想要檢測的事項或事物,那它就是有效的。如果一項技術或理論是新近產生的、還沒有得到充分發展的,以及容易產生錯誤的,那么就要對該專家提出的基本判斷及其論證過程和由這些基本判決得出的最終結論進行特別審查。問題(5)則是對結論可重復性或可再生性的審查,某一科學領域的不同專家依據相同的理論、技術和方法就同一科學問題應該得出相同的判斷。這兩個問題關系到某類科學證據可靠性的最終極的問題,即某類科學證據所依據所使用的理論、技術、方法是否可靠的問題。問題(6)則主要是在專家提出的基本判斷能夠得出最終結論A的前提下,分別審查其基本判斷是否依據證據提出的,這里的證據包括專家形成判斷所依據的任何統計數據、理論和實驗分析等;問題(3)主要針對專家所提出的各個指向最終結論的基本判斷進行審查,看通過這些基本判斷是否就能夠得出最終的結論A。這兩個問題是以案件所涉個體科學證據本身在適用理論、技術、方法是否可靠,依據的材料以及推理過程是否可靠為出發點的,屬于具體操作層面的問題。這兩個層面的問題是影響科學證據可靠性的最根本和最基礎的因素,是科學證據可靠性的核心內容。問題(2)涉及的專家資質問題和問題(4)對專家個人的可依賴性或道德品質的審查,則是影響科學證據可靠性的外部保障因素,而不屬于科學證據自身形成機制中的必然性因素。由此可見,依據對可靠性的影響的機制不同,影響科學證據可靠性的因素可以分成可靠性的內部影響因素和外部影響因素兩部分?？茖W證據可靠性的內部影響因素又包括兩個層面的內容:第一個層面是某類科學證據所使用的理論、技術、方法的可靠性問題,如果該科學證據所依據的理論、技術、方法是可靠的,那么依據這種被認為可靠的理論、技術、方法所作出的科學證據在法律上就是可采的。第二個層面是屬于該類的某個體科學證據本身的可靠性問題,是在該科學證據所屬的一類科學證據被認可具有可采性的前提下,再審查作出該科學證據的鑒定人員是否全面、客觀地適用了相關科學理論,是否按照相關標準正確使用了相關技術,方法選擇是否正確、方法運用是否得當等。例如,美國《聯邦證據規則》第702條在1988年修訂科學證據的可靠性和適用性標準時,就曾強調了原理或方法可靠性的兩個層面:(1)證言基于充足的事實或數據;(2)證言是可靠的原理或方法的產物;(3)證人將這些原理和方法可靠地適用于案件的事實。四、中國科學證據的可靠性驗證規則的改進(一)科學證據的可靠性審查需要明確的層次性因素在我國科學證據的審查認定方面,2010年7月1日開始實施的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》(以下簡稱《死刑案件證據規定》)的相關規定是目前最全面的。該《死刑案件證據規定》第23條規定了死刑案件中對鑒定意見(1)審查認定的10個方面,內容涉及到鑒定機構和鑒定人員的資質、鑒定程序的合法性、檢材的可靠性、鑒定技術和方法的可靠性、鑒定意見的形式要件是否完備、鑒定意見與案件事實的關聯及與其他證據有無矛盾等方面,包括了科學證據審查認定的合法性、關聯性、可靠性、充分性內容。這既有科學證據的采納問題,也包括科學證據的采信問題(2)。同時,《死刑案件證據規定》第24條明確列舉了鑒定意見不能作為定案的根據而要絕對排除的9個方面,內容全部與鑒定意見的可靠性有關,這也就確定了科學證據采納中要審查的可靠性的內容。其對應關系如下表所示:通過下表可以看出,我國法律規定的科學證據可靠性審查的內容與美國明顯不同,屬于科學證據可靠性第二個層面的內容,即對用來證明案件爭議事實的單個科學證據本身的可靠性進行審查,無論是鑒定人員的可靠性、檢材的可靠性,還是鑒定程序的合法性、鑒定意見形式上的合法性,都是對單個科學證據的審查,而沒有規定對該科學證據作為一類證據進行審查的規則,也即該類科學證據能否作為可靠的證據被采納,審查的主要內容也就是該類科學證據所依據的理論、技術、方法的可靠性問題。其實,對科學證據可靠性第二個層面的內容進行的審查,是對第一個層面可靠性審查的繼續,決定了法官在對第二個層面的內容容進行審查時重點還是審查作出科學證據的程序和方法的可靠性,即第(五)項所規定的審查“鑒定的程序、方法、分析過程是否符合本專業的檢驗鑒定規程和技術方法要求”,以及第(三)項規定的審查“鑒定程序是否符合法律及有關規定”。其次,要審查的重點是作出科學證據所依據的材料的可靠性,即審查第(四)項規定的“檢材的來源、取得、保管、送檢是否符合法律及有關規定,與相關提取筆錄、扣押物品清單等記載的內容是否相符,檢材是否充足、可靠?！庇捎谖覈姆梢幎ㄖ腥笔Я丝茖W證據可靠性第一個層面的規定,致使第二個層面的重要性也不突出,導致出現司法實踐中偏重于審查鑒定機構和鑒定人員資質以及委托鑒定程序是否合法等影響科學證據可靠性的外部性因素,而忽略了對影響科學證據可靠性的內部性因素的審查,上文實證研究中所顯示的統計數據就很好地說明了這一點。我國關于科學證據可靠性的法律規定與英美法系國家的第一個區別是在可采性問題上單獨明確了科學證據的相關性審查,并從正反兩方面規定了采納和排除科學證據的規則。根據英美法系證據法理論,證據的可采性問題由相關性規則和證據排除規則兩大部分組成。具體到科學證據領域,法官除了審查科學證據相關性和是否適用排除規則外,科學證據的可靠性問題成為法官審查的重點,這三者是并列的關系。這是因為證據的相關性是一個最低限度的門檻,一切屬于邏輯上能有證明作用的東西,除非某項法律原則或規則予以排除,一律應該采納。根據美國《聯邦證據規則》第401條的經典界定,只要某一證據具有“使決定某項在訴訟中待確認的事實的存在比沒有該項證據時更有可能或更無可能的任何傾向性”,那么該證據就具有相關性。這種“任何傾向性”的最低標準,如沃恩·鮑爾(VaughnBall)教授所說:“當且僅當有沒有該證據……可能性都是相同的,該證據才沒有相關性……如果這些可能性是不同的,該證據就是相關的。對各方來說,改變的大小在確定相關性方面沒有意義,這似乎已為人們所公認”。(1)我國法律沒有專門規定相關性規則,許多證據排除規則法律也沒有規定,如傳聞證據規則、意見證據規則等,而且這些排除規則所關注的內容往往是基于某種價值的選擇或政策考慮,與鑒定結論的證明性關系不大。因此,在法律沒有規定適用于所有證據的相關性規則時,且沒有規定對科學證據第一個層面的可靠性進行審查的情況下,為了保證科學證據的相關性,《死刑案件證據規定》第23條第(八)項規定應當審查“鑒定意見與案件待證事實有無關聯”,并在第24條第(四)項從反面強調“鑒定意見與證明對象沒有關聯的”應當排除。(二)科學證據的可采性審查從以上分析我們可以看出,由于科學證據可靠性審查的復雜性,我國必須建立一個體系完整、重點突出的科學證據采納規則體系。這個體系既要包括規范所有證據種類采納的相關性規則,也要包括規范所有證據種類采納的排除規則,更要規定專門規范科學證據采納的可靠性規則。當然,這需要以整個證據法立法的完善為前提。對科學證據可靠性審查的規定,要在實質性審查規范與形式性審查規范上層次分明、重點突出。首先,要確立形式性審查規范的先行地位。所謂形式性審查規范,是指規定審查影響科學證據可靠性的外部因素的規范,這些規范的內容