司法鑒定結論的科學化

1923年，美國哥倫比亞特區巡邏法院在《聯邦法案》（federalstrawork）審判中寫道。“法院接受了一個關于科學理論和科學發現的公認專家的聲明，但它需要一個充分的基礎，并在其領域得到廣泛承認。”這個判決可以看做是美國司法界關于接受專家證言標準的初步確立。半個多世紀的司法實踐證明,這一規則由于無法適應現代科學高度專業化的特點,所以不能作為判定專家證言是否具有科學性的標準。1993年,美國聯邦最高法院在“道伯特訴梅里爾·道藥品公司案”(Daubertv.MerrellDowPharmaceuticals)中又對“弗賴依訴合眾國案”所確定的規則進行了修改,確立了接受專家證言的法律標準,即道伯特標準(DaubertTest):“(1)爭論中的理論或技術可以檢驗并受到過檢驗嗎?(2)該理論或技術已被同行評估過并公開出版過嗎?(3)在使用科學技術的案件中,已知的和潛在的錯誤率是多少,且存在控制該技術操作的標準嗎?(4)普遍接受可以作為決定特定證據可采性的重要因素。”但這一標準并沒有得到普遍認同,美國司法界及法庭科學界就此展開了的激烈爭論。有人認為:在滿足道伯特標準方面,傳統的和新興的科學證據理論均存在許多不足,比如,研究人員發現指紋證據的科學性并不像人們想像的那么可靠,它無法滿足道伯特標準,所以,應當將指紋排除在證據之外。賓夕法尼亞州東區的劉易斯·波拉克法官也承認:“在指紋鑒定的可靠性研究測試方面,政府幾乎沒有什么成就”。可見,美國司法界在多年以前就展開了對科學證據所依賴的科學知識有效性的爭論,其間雖然有諸多懷疑主義的觀點,但是,他們理性對待科學證據的精神亦彰顯于爭論之中。與美國的情況相反,我國司法界對司法鑒定的態度就頗令人擔憂。在我國,司法鑒定的科學性受到無限的推崇,有些司法人員對司法鑒定的科學性保持著一種不加辨析的盲目信任,有時甚至達到了迷信的程度。例如,有人認為現代訴訟的證明方法是以物證為主的;有人認為:“如系物證孤證,經過鑒定且證明標準極高(科學依據充分而無爭論),是可以定案的”;還有人認為物證就是“證據之王”(將DNA視為“證據之王”者就有此傾向)等等。這實際上是司法證明中科學至上主義的表現。人們對自然科學的崇拜被嫁接到對司法鑒定活動科學性的判斷中去了。然而,了解科學史和科學哲學的人都知道,迄今為止,科學界和哲學界對科學知識的真理性還存在著激烈的爭論,甚至還有懷疑科學知識真理性的傾向。例如,德國學者漢斯·波塞爾(HansPoser)認為:“自從培根以來,經驗科學及其發展被看做是人類進步的保障,而今天我們面對的卻是對科學的懷疑、對科學的批評,有人甚或認為科學中理論的形成是無法被說明的,是約定俗成的,因而帶有很大的任意性”。受到人們極端崇拜的一般意義上的科學尚且受到理性的審判,而以一般科學為依托的司法鑒定有什么理由不進行反思。筆者認為,人們之所以盲目信任司法鑒定的科學性,從宏觀的角度來看,是由于人們只看到了司法鑒定與真正意義上的科學之間存在的共性,而沒有認識到他們之間存在的差異,從微觀的角度來看是由于人們還沒有認識到司法鑒定自身存在的缺陷。本文正是從這兩方面對司法鑒定的科學性展開反思。一、司法鑒定與科學的差異(一)司法鑒定的影響1.真正的科學活動的目的只是追求科學真理,而司法鑒定活動的目的是既要追求科學真理又要幫助人們解決糾紛從而實現社會正義。科學史告訴我們,真正意義上的科學活動(以下簡稱科學活動)始于人類永恒的求知天性,科學活動發端時與任何實踐目的都沒有關系。“在亞里士多德那里,科學叫做Theoria,被看成是驚訝提問與理論好奇的結果。Theoria探討事物或者生命的內在目的,即Telos,而與實踐無關。”即便是到了培根那里,雖然他認為“實用科學中的每一發現皆為善舉,皆可造福于人類”,但是他“卻反對在實地研究各種現象當中摻雜絲毫的目的論解釋”。不可否認,現代科學已經有了很強的實踐目的,但是其目的卻只是單純地追求科學真理,而不是為了解決訴訟中的利益爭端,不是為了實現社會正義;而司法鑒定活動則兼有探求科學真理和實現社會正義的雙重目的。“在法院探求事實真相與在實驗室探求事實真相二者之間存在著區別。”由于科學活動一般不服務于任何利益爭端解決的機制,很少受到活動以外的干擾,研究人員基本處于中立的狀態(當然并不是絕對的不偏不倚,然而這種偏向是對理論的偏向,而不是對利益的偏向),他只對事實負責,不會作出帶有利益選擇傾向的結論;但在司法鑒定活動中,鑒定人的鑒定活動雖然也是為了發現事實,他們雖然也試圖努力排除利益選擇的干擾,但由于他處于一個特定的利益爭端解決機制之中,這就決定了他很大程度上要作出一種利益選擇,因為鑒定人兼具“科學工作者和法律工作者的雙重身份”。不管鑒定人是法官的“科學助手”,還是檢察官和當事人的“技術顧問”,或者是“獨立的訴訟參與人”,在探究事實真相方面,由于他們會受到來自訴訟中利益競爭雙方的誘惑和壓力,所以其中立程度尚難以與真正的科技人員相比。2.科學活動不會受到司法程序的制約,而司法鑒定卻會受到司法程序規則的限制。訴訟程序對司法鑒定的限制體現為:(1)訴訟程序不會允許司法鑒定像科學活動那樣,用無限期的時間去解決科學上的問題。“社會不能等到或至少是不愿意等到耐心的科學研究結果出現之后,再來司法判決。”有訴訟就有時效限制,任何國家的法律都會規定鑒定人(或專家證人)必須在特定的期限內對指定的問題作出答復。然而,在科學活動中,如果有誰命令科學家要在一個規定的時間內得出正確的結論,那這只能說明他是科學上的外行。事實上,科學家要取得研究成果,必須要給予寬松的時間。而且,科學的真理性本身也是要依靠時間來檢驗的,“時間和重復是科學剔除錯誤所依靠的真正機制”。而鑒定人的鑒定結論不可能接受時間的檢驗,因為他的鑒定能利用的時間為訴訟期間所限制,難于保障其結論的科學性能夠與科學研究成果的科學性等量齊觀。(2)訴訟程序并不會充分考慮鑒定人的研究能力和研究興趣。要成為一個真正的科學家,必須具備兩個必要條件:相應的研究能力和研究興趣。因此,在科學活動中,一個科學家成為某個問題最有資格的研究者,并不是行政當局或者科學圈子里的“權威”的指令或者認證的結果,而是他保持長期的研究興趣和艱苦卓絕的探索的結果,是“自然進化”的結果。在我國,篩選鑒定人是依據以下條件進行的:必須具備與之相應的專業知識;具備獨立解決本學科范圍內有關鑒定問題的能力;必須掌握一定的法律知識;必須具備較高的技術職稱;具備良好的職業道德和實事求是的科學態度。這些條件看起來好像很嚴格,但將它與真正的科學家的自我塑造條件相比,這只是從形式上確定了鑒定人的鑒定能力,而且沒有考慮鑒定人的研究興趣。上述條件中,具備相應的專業知識當然是無可挑剔的,因為這是一個人成為鑒定人的最低要求;而具備獨立解決本學科范圍內有關鑒定問題的能力并不能保證鑒定人就能解決案件中的具體科學問題,因為解決具體科學問題還需要更為特定化的知識(當然我們不能否定這條標準的合理性,但存在這一缺陷卻也是事實);掌握法律知識對解決科學事實問題無所幫助;具備較高職稱則純粹是個形式標準(這也是權威意識的體現,而科學中的權威意識是有害的,在科學史上,科學權威阻礙科學進步的情形不乏其例,亞里士多德這一西方學術史上的權威關于自由落體著地時間的論斷被奉為“真理”達二千年之久才被伽利略所推翻);良好的職業道德和實事求是的科學態度是一個難以執行的標準,同時,以道德標準來決定一個科學家是否有資格搞研究是不可取的,至少是不值得鼓勵的,雖然科學倫理學要追問科學的倫理意義,但那是針對科學自身倫理價值的追問,而不是對科學家道德水準上的苛求。弗朗西斯·培根在當時的倫理標準下算是“小人”了,但這并不影響他成為現代實驗科學的創始人。可見,這個標準篩選出來的鑒定人未必能夠解決訴訟中的科學問題,如果還要考慮到他的研究興趣,那找到一個真正適于解決問題的鑒定人將更為困難,難怪已經有學者在開始考慮鑒定人拒絕鑒定的法律對策了。而科學上對科學家的篩選在很大程度上是遵循進化規則的,尤其在實驗科學發端之時更是如此,雖然在現代對科學家的管理方面存在某些科層制傾向一定程度上削弱了這一規則的功能,但是這一規則仍然在發揮主要作用。3.科學家與鑒定人的工作方式存在重大的差異。主要表現為兩個方面:其一,他們對是否直接收集事實材料的態度不同。科學家對由自己直接收集的事實材料有天然的偏好,雖然某一科學理論對他要解決的問題也很有意義,但是科學家在收集證據的時候,他首先要選擇事實材料,在科學家的證據價值序列中科學理論常常處于事實材料的下位。因此科學家的一個很重要的工作就是要自己收集事實材料,他不會輕易接受由別人收集到的事實材料,因為事實材料的收集也不是不偏不倚的,原因在于“每個觀察皆是某一理論指導下的觀察”。由于事實材料的收集本身也不能排除收集者的先驗因素,所以為了保證證據適合自己所研究問題的需要,科學家傾向于親自收集事實材料,只是在自己實在無法直接收集到事實材料的時候或者別人所收集的事實材料符合他的要求的時候,他才采用別人收集的事實材料。但是,為了防止鑒定人過多地介入事件的原始調查中而產生偏見,法律不主張鑒定人參與證據的原始收集工作,雖然法律賦予了鑒定人有參與重新勘驗現場的權利,但是這已經不同于原始的證據收集工作(實際上鑒定人很少行使這一權利,因為這樣做很費事,即便是他行使了這一權利,也于事無補,因為時過境遷,原始狀況都發生了很大的變化了),所以鑒定人只有使用由當事人或者司法人員收集的證據材料,而當事人或者司法人員并不了解鑒定人需要什么,到達鑒定人手中的材料可能是與真正解決問題有很大差距的證據材料。其二,同行復核(peerreview)的意義不同。科學家要把自己的研究成果交由自己的同行來檢驗,以發現研究中的錯誤。雖然同行復核并不能完全保證篩選出來的東西都是正確的,但是它可以再繼續交由時間來檢驗。只要同行感興趣,他們可以進行無數次的檢驗,次數越多越有益于發現真相,即便是問題變得復雜了也無壞處而只有好處,因為問題復雜了會激發科學家進一步探索的興趣。顯然,同行復核對科學家來說是十分重要的。然而,鑒定人雖然也可能將鑒定結論交由同行復核,司法鑒定中的同行復核同樣可能使問題復雜化,但是,這時的復雜化對于訴訟活動就沒有好處而只有壞處了。不一致的鑒定結論意味著鑒定人員對鑒定材料有不同(甚至矛盾的)認識,這意味他們的認識不能同真,因此,法官常常抱怨相互抵觸的鑒定結論把自己搞得無所適從,最后恨不得要用抓鬮的方式來取舍鑒定結論。正是認識到了大量相互抵觸的專家證言不利于訴訟,《美國聯邦證據規則》第403條選擇了對這樣的證據在關聯性較低時適用證據排除規則。因而同行復核對鑒定人來說意義并不重大,不值得過多的鼓勵。(二)統計規律與相關規律的關系1.科學活動發現的是帶有普遍性的規律以及可重復的事實,而司法鑒定卻是對不可重復的特定歷史事實的推測。從邏輯學的角度來看,科學活動發現的結果在絕大多數情況下是全稱陳述或者概率陳述,而司法鑒定發現的結果是單稱陳述。科學理論形成的邏輯運動順序是“從科學事實(單稱命題)出發,經過歸納等方法由事實上升到科學規律(全稱命題)再按照假說-演繹模式把規律組織為理論”,科學活動發現的結果雖然并非都是全稱陳述,也有單稱陳述,比如儀器對某一物質分析得出的某些數據,但是這一單稱陳述是規律所依賴的科學事實。科學規律和科學事實都有一個共同特性:可以重復發生。雖然司法鑒定得出的結論也是單稱陳述,如:“該指印是張三右手拇指所留”,但是這一單稱陳述所反映的事實卻不可重復發生,因為“張三留下這枚指印”這一陳述反映的是過去的惟一性事實(即便是張三在犯罪現場上留下多處指印,也無法改變這一事實的惟一性)。同時,訴訟證據中絕大多數物證是不允許被替代的,因此也決定了司法鑒定結論作為單稱陳述所判斷事實的不可重復性(重新鑒定不等于單稱陳述反映的事實可重復,而只是推斷的重復)。由于事件的不可重復性,我們無法用事件本身這惟一的依據來判斷這一單稱陳述的真假,所以鑒定結論只不過是對所判斷事實的推測。2.科學需要大量的必然規律,而司法鑒定科學中卻存在著大量的統計規律。科學知識中存在兩種性質的規律:必然規律和統計規律。若一種規則性毫無例外地在所有時間和所有地方都被觀察到,這就是必然規律的形式;有些規律斷言一種規則性只以一定概率出現,而不是在所有場合下出現,這種規律就是統計規律。在語言表達上,必然規律以全稱陳述的形式表現,統計規律以概率陳述的形式表現。一門科學中往往統計規律和必然規律并存,只是在不同學科中所占比例不同。借助這兩種性質的規律來考察司法鑒定活動,我們就會發現司法鑒定活動中統計規律占到了絕大多數。比如,“指紋特征總體終身不變”;“雙胞胎指紋的相似程度高達80%-90%”;“模仿筆跡與樣本筆跡大同小異”等等,還常常有“一般來說”、“可能”、“對大多數人來說”等頻率詞匯夾雜其間。在司法鑒定活動中所歸納出來的規律中,統計規律比必然規律多,這是行為主體的多樣性、行為的多態性、行為客體的多樣性、行為選擇的主觀性、環境的異質性、主客體互動的復雜性和司法鑒定專家認識的非至上性等因素作用的結果。科學常常需要發現更多的必然規律,追求結論確定的司法鑒定尤其需要更多的必然規律作為判斷前提。只有以必然規律為前提的推理結論才是確定的。而我們已經知道在司法鑒定活動中存在的卻是大量的統計規律,那么以統計規律為前提的推理結論是不確定的。鑒定人推理的前提當然是以統計規律為主,要使鑒定結論成為確定的單稱陳述,只有統計規律作為推理前提還不夠,需要攝入鑒定人的主觀猜測或個人知識作為補充。由于鑒定人的主觀猜測和個人知識具有極低的可證實性,以此為據的結論是很冒險的。在科學中,人們似乎已經成功反駁了卡爾·波普爾對科學必須有可證實性的苛求,比如宇宙大爆炸理論、板塊構造學說等均不可證實,但都被視為科學。而且許多科學判斷上的不可證實性并不會立即給人們帶來什么不利的后果,但是這并不會決定某個人生死存亡的命運。而司法鑒定則不同,采用不可證實的鑒定結論帶來的后果可能很嚴重,因此法官絕對不會允許一個證人以夢境作證,因為這不可得到證實(在司法實踐中也不應該讓某一所謂的“絕技傳人”或者“功能特異”的人用其“技能”作證,因為這也常常具有不可證實性)。這樣看來,司法鑒定科學知識中以多數存在的統計規律也是影響司法鑒定科學性的重要因素。難怪,美國聯邦證據規則并不把專家的判斷叫做結論(conclusion)而叫做意見(opinion)。3.檢驗科學發現的標準不同于檢驗鑒定結論的標準。在談到檢驗科學發現科學性的標準時,我們要先從真理標準的哲學爭論談起。雖然很多人認為“實踐是檢驗真理的惟一標準”,而在哲學上,真理標準是一個遠未得到根本解決的問題(這似乎是一個永遠得不到解決的問題)。歷史上首先研究真理標準的是亞里士多德的“符合論”——要求理論與某一客觀事物的屬性或本質、規律相一致,但是它遭遇到“說謊者悖論”的困難以及對歷史事實、數學命題、邏輯命題真假判斷的困難;之后有“一致說”——命題的真假取決于該命題與其他相關命題之間是否相一致;還有“實用論”——真理就是那些與經驗相一致的且對人們方便有用的理論。但是,人們又認為實用主義的真理觀和“符合論”是等值的,且是庸俗的真理觀;而馬克思主義的真理觀是“精致符合論”;“一致說”也不能保證融貫的命題必然是真的。而從屬于真理標準的科學標準的觀點也是多種多樣的,也并沒有完全解決科學標準的問題。人們爭論不休,但又無法否定科學真理標準的存在。于是用方法代替了標準,而且這個方法也有綜合這“三論”的意味。卡爾·波普爾的觀點具有代表性,他認為:“驗證一個科學理論是通過比較該理論的各個結論、研究理論的邏輯形式,把該理論同其他理論相比較以及經驗驗證該理論的方法來實現的”。雖然波普爾的觀點也受到了批評,但是現實中似乎還沒有比這更佳的方法(標準)來驗證科學發現了。而法律對鑒定結論科學性的評斷卻不能采用這一標準,因為這一標準是一個累積性的標準,即它對科學發現的評斷次數和時間在理論上要求是無限多和無限長的——次數越多、時間越長則越能排除其中的錯誤。但法律卻沒有這樣的耐心,法律只能采用一些能夠初步保證鑒定結論科學性的標準,如美國采用的道伯特標準。這個標準雖然是針對科學證據的科學性設立的,然而它的主要目的在于用法律手段來排除對科學證據科學性爭論的分歧,而并不是一個十足的解決證據科學性的東西,它離波普爾的要求都還有差距,遑論真正的評斷科學發現的標準。通過前面的比較,我們發現司法鑒定與真正意義上的科學在社會活動特點、知識特點上存在如此之多的差異,而正是這些差異,決定了司法鑒定與真正意義上的科學在對事實判斷之真實性的程度上不可同日而語。二、分析司法鑒定的內在缺陷(一)分析司法評估方法的弊端司法鑒定在方法上的缺陷集中體現在司法鑒定常用的比較檢驗和綜合評斷兩個方面:1.司法鑒定中的形態學傳統的司法鑒定技術中,比較檢驗的常用方法有特征對照比較法、特征接合比較法、特征重疊比較法、幾何構圖比較法等,其中特征對照比較法是最為常用的比較方法。這些比較方法的共同特點就是從形態學的角度來進行的比較。同樣,一直被視為“高科技”的DNA鑒定也離不開形態學比較的方法,“雖然陽性的DNA檢測結果有一種可靠性高的意味,但是DNA檢測涉及大量復雜的步驟,許多步驟都要求實驗人員用肉眼觀察結果并作出近似的結論……”形態學原本是生物學的一個分支,它是“研究生物體外部形狀、內部構造及其變化的科學”。它是生物學研究的初級形態,在生物學中的用途在于對生物進行種類識別,而不是用于對生物進行個體識別。形態學被引入到司法鑒定中來有兩個原因:(1)由于司法鑒定和法醫學的天然聯系,使得法醫學中常用的形態學檢驗方法進入到司法鑒定的其他鑒定領域;(2)對一切物的認識的初級層次是對物的形態的認識。然而,形態學進入司法鑒定中之后,既被用于種類識別又被用于個體識別(很大程度上是個體識別),可見此處的形態學已經與生物學意義上的形態學不一樣了。利用形態學方法進行比較其優點是直觀、生動,而其缺陷則是要過分依賴鑒定人的官感而缺乏精確性。即便是利用儀器來進行特征結合比較、特征重疊比較、幾何構圖比較等,然而這些儀器是起輔助作用的,起主要作用的還是鑒定人對形態的官感,而依靠感官來進行的比較總是不夠精確的。而且只有鑒定人感官感覺到了還不夠,還必須讓別人的感官感覺到。所以,鑒定人在解釋自己的感官時總是那么難以讓人信服,因為每個人的官感是有差異的。同時,形態還有易于變化的特點,和生物學的形態不同,絕大多數司法鑒定客體的特征形態還要受到行為人的主觀意志狀態和客觀條件的影響,而且這種影響經歷的時間總是很短,因而其易于變化的程度比生物體形態特征有過之而無不及。所以和生物形態學是生物學的初級形態一樣,對司法鑒定客體特征的形態學比較也是初級的,特定化程度是較低的。2.原因的能力綜合評斷要求對特征的差異點和符合點的形成原因作出解釋(尤其是非本質的符合與非本質的差異的形成原因),這是一個看似簡單而實際上卻很難做好的工作,也是非常重要的工作。盡管鑒定人的相關知識總結了一些形成特征差異點和符合點的一般原因,然而在實際情況里,要找到全部的原因卻很困難,有時有些原因幾乎不可能找到。因為形成特征差異點和符合點的某些原因都是極具特殊性和偶然性的,而且有些時候這些差異點和符合點可能是多個原因共同作用的結果。更何況,送檢材料并不是鑒定人收集的,由于檢材收集的操作和輾轉運送過程中的偶然因素,送檢材料的有用信息可能已經發生了一定程度的衰減,而鑒定人卻并不知道引起衰減的全部原因和機制。更讓鑒定人頭疼的是,這些引起變化的原因都已經成為了過去。所以,要求鑒定人對每一個差異點和符合點的原因都作出合理解釋,這幾乎是做不到的。在解釋原因的時候,鑒定人要么就是把他所知道的一般原因套上去,要么就純粹是自己的猜測。有時,鑒定人甚至不愿意解釋原因,因為他知道這可能會招來更多的質疑。(二)鑒定結論不能保證保證證據的真實性在我國,司法鑒定結論的科學性保障所依靠的是對鑒定結論可靠性的審查機制。對鑒定結論可靠性進行審查的一般方法是矛盾分析法、專家咨詢法和質證法。矛盾分析法主要是依靠發現兩類矛盾——鑒定結論內部論證的矛盾和鑒定結論與其他證據之間的矛盾——來確定鑒定結論是否可靠;專家咨詢法依靠鑒定人以外的專家來解決在審查過程中所發現的而又不能確定的專門性問題;質證法是依靠控辯雙方對鑒定結論進行辯論的審查方法。這一方法體系是保障鑒定結論可靠性最后的安全網,如果這一安全網沒有檢查出鑒定結論的任何問題,那么鑒定結論在證明力上就可以正當地成為證據了。然而這一保障機制仍然存在缺陷。矛盾分析法是審查鑒定結論可靠性的一個最為常用的方法,很多具體的審查方法都是圍繞矛盾分析法來展開的,然而矛盾分析法也是有缺陷的。矛盾分析法的大致內容是:分析鑒定結論論證過程,看論證過程有無矛盾;對比鑒定結論與其他證據,看有它們之間無矛盾(這種運用更為常見)。當鑒定結論與其他證據沒有發生矛盾時,也就是一致的時候,也不能說明鑒定結論就是可靠的,因為“一致同樣不是真的充分條件,而是必要條件”,“杜培武案”中諸多證據不都是“一致”的嗎?但是,這個案件的最終結果充分說明了“一致”的證據體系并非是真正安全的。當鑒定結論與其他證據發生了矛盾時,不但不能判定鑒定結論是可靠的,而且將面臨更大的問題:我們無從知曉鑒定結論與其他證據哪個是真的,哪個是假的,因為在實際情況里,由于人們對司法鑒定過于信任和出于降低訴訟成本的需要,只有其他證據難以證明案件事實的時候,人們才會想到鑒定,而在其他證據的真實性尚未確定而鑒定結論與這些證據又發生了矛盾的時候,又如何知曉孰真孰假呢?這時,要么核實其他證據(核實其他證據也是困難的,因為委托鑒定之時,辦案人員或當事人把核實其他證據的希望都寄托于司法鑒定身上),要么依靠專家咨詢法來審查鑒定結論(專家咨詢法的缺陷下文有論述),要么重新鑒定,而重新鑒定得出的結論還是要接受矛盾分析法的檢驗,同時這又多了一個鑒定結論,而法官在取舍鑒定結論上就要開始犯難了。當然,還是應當承認矛盾分析法在審查鑒定結論可靠性時確實也起了一定