涉民性與民事性行政規章的法律思考

在研究行政立法或制定民法典時，行政法律規則被忽視。民法典雖被寄予厚望,但在中國現有法律體制下,行政立法權的介入仍有架空民法典的可能性。民法典的獨立價值與行政權介入的正當性關系,一直是私法與公法彼此博弈的一個關系側面,尤其是具有民事法律規范性質的行政規章的出現、演化和發展,強有力地改變了民事法律關系的傳統法律淵源結構。因此,我們有必要站在實證的視角,觀察、描述和評價行政規章如何改變了民事法律淵源的模式和結構、行政權進入私域的正當性以及行政國家和福利社會之下民事行為生態環境的前景。一、“行政規章”的變化從所調整的法律關系的性質和類型角度來看,行政規章可以劃分出公法性質的行政規章和私法性質的行政規章。前者以設立、變更和消滅公法法律關系為目的,后者以設立、變更和消滅私法法律關系為目的。行政規章的私法性質類型,不是從行政主體視角來判斷的,而是從行為類型的本質屬性視角來判斷的。例如,司法部的《提存規則》和《遺囑公證細則》、鐵道部的《鐵路旅客運輸損害賠償規定》是純粹的民事法律規范;民事登記如婚姻登記和產權登記行為也是一個私法調整行為,《行政許可法》已經明確將其排除。在上述類型的行政規章中,行政機關只在靜態意義上才是行政管理主體,在動態意義上就其職能而言則是一種中立性的、無偏私的、普遍性的立法主體,它們并沒有創設公法法律關系。可以進一步假設:同樣的產權登記行為或者公證行為,如果登記或者公證的機構是類似于西方的民間機構的話,在直觀意義上,是否還會認為該行為或者規范是公法性質的呢?另外,國庫券發行規則顯然也是民法性質的。行政規章可以從多種視角被解讀和定義。如果從民事法源的意義上來判斷,行政規章還可以分為兩大類:一類是“涉民性行政規章”,另一類是“民事性行政規章”。“涉民性行政規章”是指行政權只對民事行為作嵌入式調整,行政權嵌入私法領域,間接地調整民事行為的主體、客體和權利義務內容,此類行政規章是一個公法性質的規范,多以“管理法”的面目出現。它的出現有一個宏大的歷史背景,即國家從消極的夜警國家轉向福利國家,私法從純粹的私人自治轉向公法化和社會化,此時,基于公共利益和他人利益的理由,行政權對傳統私法優位主義進行了必要的修正。這種修正首選的方式是間接的、外圍性的、嵌入式的,其本質就是間接地調整平等主體之間的民事關系。例如,通過公法性質的行政規章,可以規定民事主體的市場準入資格,或者規定民事主體登記程序規則,或者規定民事客體的交易禁止性規則,或者規定民事義務的法定類型和界限,或者減少私人自治范圍和裁量權。“涉民性行政規章”相對修正了古典的民事法律淵源學說和制度,再難以找到純粹自由的民事行為,隨著政府管制的強化,“涉民性行政規章”還在增加。有關消費者保護和環境問題的法律,都不再是純粹私人性質的了,有關產品質量標準、環境標準的行政規章可能給當事人帶來巨大的福利或者損失,對特定物的強制報廢制度已經沖蝕了敝帚自珍的習俗。“涉民性行政規章”的膨脹,標志著傳統私法自治的結束?！懊袷滦孕姓幷隆笔侵竿ㄟ^行政立法的形式直接調整平等主體之間的民事行為關系,此類行政規章中只有立法權主體是行政機關,法律規則和原則本身都是民事性質的。遺憾的是,中國民法學者并未認真對待行政規章的民事法源地位及其諸多不良現象。20世紀末期,“民事性行政規章”在中國出現了一個轉折點,從最初的“民行不分”轉向行政權謹慎直接進行民事立法,尤其是契約自由得到了恢復性重視。但是,仍有大量“民事性行政規章”存在,它們直接調整平等主體之間的人身和財產關系,主要表現為八個方向:一般產權、知識產權、特殊民事賠償、勞工保護、消費者保護、家庭婚姻、契約自由、私權救濟。關于特殊民事賠償的行政規章、行政法規主要有《石油地震勘探損害補償規定》(國務院批準,能源部1989年)、《道路交通事故處理辦法》(國務院1991年)、《港口間海上旅客運輸賠償責任限額規定》(國務院批準,交通部1993年)、《國內航空運輸旅客身體損害賠償暫行規定》(國務院1993年)、《鐵路旅客運輸損害賠償規定》(國務院批準,鐵道部1994年)、《旅行社質量保證金賠償暫行辦法》(國家旅游局1997年)、《醫療事故處理條例》(國務院2002年)、《學生傷害事故處理辦法》(教育部2002年)等。關于消費者權益的民事行政規章、行政法規主要有《關于圖書發行浮動折扣的試行辦法》(新聞出版署1991年)、《儲蓄管理條例》(國務院1992年)、《部分商品修理更換退貨責任規定》(經貿委等1995年)、《通訊工程質量事故處理暫行規定》(郵電部1996年)、《摩托車商品修理更換退貨責任實施細則》(機械工業部1997年)、《農業機械產品修理、更換、退貨責任規定》(經貿委等1998年)、《商品住宅實行住宅質量保證書和住宅使用說明書制度的規定》(建設部1998年)、《房屋建筑工程質量保修辦法》(建設部2000年)、《移動電話機商品修理更換退貨責任規定》(國家質檢總局等2001年)、《固定電話機商品修理更換退貨責任規定》(國家質檢總局等2001年)、《住宅室內裝飾裝修管理辦法》(建設部2002年)、《微型計算機商品修理更換退貨責任規定》(國家質檢總局等2002年)、《家用視聽商品修理更換退貨責任規定》(國家質檢局等2002年)、《物業管理條例》(國務院2003年)、《業主大會規程》(建設部2003年)、《城市房屋拆遷估價指導意見》(建設部2003年)、《缺陷汽車產品召回管理規定》(國家質檢總局等2004年)等。二、適用行政法規和民事糾紛的法律行政規章的司法地位究竟如何,并沒有法律來明確界定。我國兩部重要的民事基本法律《民法通則》、《合同法》和即將制定的《物權法》三、民事行為的生態環境行政規章事實上的民事法源地位和司法適用,極大地改變了民事行為的外部環境,也帶來了三個嚴重問題:契約制度被扭曲、民事權利被蠶食、形成了不健康的民事行為路徑依賴。1.中國法上的契約自由契約自由是私法自治和私人自治的最好體現,契約制度應該保障契約自由,美國憲法禁止各州通過損害契約義務的法律,中國則不然。表面上看,中國契約制度已經相當完善,但是,契約規則網絡的致密性恰恰剝奪了私人契約的自由性。契約自由與國家干預之間的界線自古以來也是民法學家心靈深處一直守衛著的警戒線。計劃體制動搖了傳統民法的自治地位,取消了契約自由原則,不僅僅契約成立和生效的要件是法定的,而且必須采用法定契約形式、法定的契約文本,另外還需要合同監督管理制度和機關。行政機關制定了大量周詳的、繁瑣的契約規則,幾乎泛濫成災。2.．行政規章弱化了對民事權利的義務關系行政立法權侵犯民事權利的基本途徑就是對民事法典的細則化。民法的完善以及行政法的完善是相互的,沒有對行政權的制約,私法自治只是一個夢想;沒有私法的發達和自治,行政行為單方意志至上性將會發展到極致。法典化并不需行政規章的細化和具體化,法典主義也并不必然帶來“副法”——法規和規章的泛化。僅僅法典本身就已經是最好的權利保障體系了,細化法典將使法典喪失獨立的形式價值。細化式的民事法律淵源模式,有三個重大危害:一是侵蝕私人的自治權利;二是助長了國家行政干預主義的膨脹,“依法行政”從此有了借口;三是細則化意味著不斷限制司法裁量權,即限制司法能動主義。司法權的消極無為主義也是行政立法權蠶食民事權利的一個誘因。雖然民事基本法律和《民事訴訟法》仍然是人民法院最重要的裁判依據,但是大量的行政規章被直接適用于民事糾紛裁決已經是不爭的事實,由此滋生了下位法“篡奪”上位法規定的民事權利的現象。在現實中,法律和行政法規在具體審判中常被冷落或規避掉了。行政規章進入民事領域,使我們看到了現代行政國家和福利國家的缺陷?！八坪蹙哂鞋F代仁善特征的福利國家,也有轉化成控制和‘規范化’(normalization)人們生活的機制的嫌疑。要成為福利國家的受益者,便要受制于官僚規范的束縛,使自己的生活依各種類型標準而被型構,進而無法按自己的意思選擇個人所樂意享受的生活方式?！痹谥袊?行政規章對民事權利義務關系造成了深刻的扭曲,集中地表現在對相鄰權關系的不當干涉和處理上,科斯依據英美普通法侵權案例所構造出來的交易費用和社會成本理論在中國是根本行不通的。因為,中國公民在環境立法和執法上幾乎沒有發言權。例如,在居民樓開飯店等商業行為是政府和經營者的法律關系,居民只是一個受害者角色,沒有人補償他們,經營者的商業行為也無須他們允許,結果制造了大量的社會糾紛。我國環保和建筑方面的法律文件從未禁止在居民區和居民樓里從事商業服務,只是禁止某類商業行為,對居民樓里開辦飲食、娛樂服務業只設定了籠統的、較低的準入標準。3.制度變遷的路徑依賴。在法為什么中國的民事行為會有這樣一種生態環境呢?制度經濟學的路徑依賴理論可以為我們提供一個富有啟迪的分析框架。歸根結底,一些頗多非議的法律制度是在漫長的演變歷史中形成的。中國現在的民事立法體制實際上既與傳統中國的禮俗無涉,又與清末以降、人民共和國以前的近代化法律制度無關,它有自己獨特的演化路徑,革命根據地立法經驗和計劃國家的立法經驗實際上構成了當代法律制度的初始條件,它們具有鎖定效果(lock-ineffects),主宰了當代中國的民事立法體制。中國的民事立法體制盡管不合理、缺乏效率,但是,它們仍然具有旺盛的生命力和廣泛的適應性。制度變遷的路徑依賴形成的深層次原因是利益因素,既得利益集團會在既定方向上自我強化現存的路徑?！逗贤ā吩诘?27條規定:“工商行政管理部門和其他有關行政主管部門在各自的職權范圍內,依照法律、行政法規的規定,對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為,負責監督處理;構成犯罪的,依法追究刑事責任。”從字面上分析,“負責監督處理”這句話的本質含義是:行政合同監督機關只有權對具體的、個案的合同違法現象采取具體行政行為,但是,行政機關會在事實上這樣理解嗎?《合同法》實施后,“細化”的地方法規和行政規章已經出現了,例如,國家工商行政管理局發布了關于認真做好《合同法》實施工作的通知(1999年)、武漢市人民政府發布了關于貫徹實施《合同法》的通知(1999年);《遼寧省合同監督條例》(2001年)、《山西省合同監督管理條例》(2002年),也先后出臺。這表明行政權退出契約自由領域是艱難的,因為中國行政權在社會結構中的獨特地位,中國契約的死亡與再生已經形成了自己特殊的演化路徑。四、民眾對黨政部門的態度行政權大規模進入私法傳統領地,有積極的一面也有消極的一面,無論學者還是政府官員、普通民眾對此都有一種矛盾心理。在西方,“私法自治始終還是支撐現代民法的基礎”,1.市場失靈的類型公共利益是行政權在市場失靈時進入私域的正當理由,美國行政管理和預算管理局(OMB)認為,行政管制的必要性與市場失靈是密不可分的,市場失靈的主要類型是外部性、自然壟斷、市場權力、信息匱乏或信息不對稱性。外部性(Externality),是指一個(一些人)沒有完全承擔他的行動引起的成本或收益時,反過來有人承擔了他人的行動引起的成本或收益?！巴獠啃詥栴}對人類社會的真正危害并不僅是人與人之間在成本和收益承擔上的沖突,而是由于這種不易克服的沖突的存在,可以帶來更多的社會財富的或避免社會災害的人與人之間的合作或制度安排無法實現。”2.私權-行政權模式與西方不同,在中國,行政權進入私域不是一個時間問題而是一個體制問題。由于國家類型早熟,行政主導一直是中國社會的一個顯著特色,并且在計劃經濟年代達到了高潮。在一個國家,行政權對社會的管制程度取決于立法權、行政權和司法權的均衡關系,換句話說,一個國家民事法律淵源的模式受到現行政治體制的影響,實際上是立法權、司法權和行政權相互博弈關系的投影。私權的保護與運行存在兩種模式:(1)私權-行政權模式;(2)私權-司法權模式。在私權-行政權模式下,行政權強大,行政權是社會生活的主導力量,行政權主動干預社會與其組織體系的結構性支撐力量強大密不可分。行政立法權遍及社會的各個領域和層次,法律的形成和執行缺乏來自民間的知識、經驗和意見,行政立法是由行政官僚和脫離民眾的專家決定的,他們出于“公共利益”目的,反對個人主義,對民間社會極其不信任,導致單邊主義和強制性的實證主義立法的不斷泛濫,行政法律制度叢生。在私權-行政權模式下,還衍生了另外一種制度模式,即在立法權和司法權之間、法典和司法適用之間嵌入了行政權,形成了以行政權為軸心的權力框架,私權保護沿著民事權利(民法典確立)→行政裁量權(行政立法確立了行政權對私法爭議的第一次判斷權)→司法權的程式進行。在這種模式下,司法權孱弱和無為,成為行政的附屬物,不具有社會權威性,民間對其缺乏信仰和認同,即使有法院司法解釋,也是立法性質的司法解釋,意圖使法律漏洞盡量壓縮,法官的裁量權和民事基本原則的功能不斷萎縮。在私權-司法權模式下,司法權強大且具有獨立性,司法權是市民社會的組成部分,簡而言之,私權保護衍生了兩種模式,私權-司法權模式的路徑是:私權→制定法局限性→司法權彌補→給法官空白委任狀→法官裁量權→法官創造法→誠實信用原則→司法獨立于行政權,它確信所有的民事行為的法定形式或強制規范都應該限于私法自治目的。臺灣民法學者蘇永欽總結說:“‘法定’的民事規范,其功能或者只在節省交易成本,或指導交易,而不具強制性,或者雖具強制性,其功能亦在于建立自治的基礎結構,為裁判者提供爭議的依據,不在影響人民的行為,故人民如果針對強制性的權限規范,以不行使方式實質上加以調整,仍不抵觸私法自治的理念。”中國現行的政治體制造成了私權-行政權-司法權模式的存在,行政權成了中國社會私權保護和救濟的核心手段,司法權的功能既無法得到驗證,也在事實上無力保護更多的權利。例如,在居民樓里開飯店、商店、網吧,由此產生的相鄰權沖突,法院能起到真實的、迅捷的保護作用嗎?中國百姓的通常辦法是要么沉默,要么采取暴力。鑒于此,行政立法才會介入私域,賦予特定行政主體以救濟私權的義務。3.“他治哲學”對民事行為的權力擴張為什么中國會形成私權-行政權模式呢?我們不得不追問它的哲學根基,因為不同的法律文化可以滋生不同的解決問題的思維和手段。實際上,私權-司法權模式與私權-行政權模式分別對應著不同的哲學觀念:自治哲學和他治哲學。自治哲學充分相信民眾的自我管理和自我控制能力,相信社會的自我組織能力,即使社會或者市場有失靈或者缺陷,也是偶爾的、暫時的,社會可以通過自我調節得以恢復常態。自治哲學確信不是個人不能自治,而是國家主義破壞了社會自我生存和自我生長的生態環境。“私法自治的精髓,既在自治,法律的主要功能不是指導或干預人民的行為,而是賦予人民完成的行為某種法的效力?！彼握軐W既表現為過度行政管制,也表現為行政立法對民事基本法律的不斷細化和正法之外大量副法的出現。他治哲學的基本觀念是:極端不信任和蔑視社會和私人自組織能力,民間與政府都對私人的自我約束能力持否定態度,這是行政權力不斷擴張的原動力和支撐點。國家理想主義導致和誘發行政權對民事活動向兩個極端規制方向發展:(1)不相信私人自治能力而積極干預私域。凡是出現公益問題或者權利相互性問題時,人們首先就問政府為什么不管?在大多數情況下,政府的干預不是政府主動做出的,而是應民眾的要求和知識分子的呼吁。他們很少想一下政府管的代價和其他替代方案。對福利國家和私法公法化的錯誤認識以及對國家主義盲目崇拜、對國民素質的錯誤解釋,都助長了他治哲學的膨脹。其實,市場失靈、民眾素質差只是國家干預社會的必要條件之一,而絕不是干預的必然理由和充分條件。由于他治哲學的發達,私人的自組織能力只能在國家管帶、監控下艱難地成長,一切都是自上而下的,都是國家的產物,個人和社會的創新能力已經喪失殆盡?；谒握軐W的行政管制既沒有有效地保護私人利益,反而因為權力異化限制和剝奪了公民的習慣性權利甚至是法定權利,例如,婚姻登記的非醫學嚴格審查制度就是如此。自治哲學和他治哲學表現為私法自治與國家管制的兩種對立理念。行政權應在何種程度上進入私人自治領域或者私人能在多大程度上保留自治,需要一個經濟分析過程,自治和他治無