建設工程施工合同主要風險解析建設工程施工合同主要風險解析目錄CONTENTS建設工程合同的基本原理及規定從招投標角度檢視合同訂立風險建設工程合同的履行風險及風控要點目錄CONTENTS建設工程合同的基本原理及規定從招投建設工程合同的基本原理及規定0203合同特點01適用規范合同主體建設工程合同的基本原理及規定0203合同特點01適用規范合同401司法實踐中重要法律法規匯總法律中華人民共和國合同法中華人民共和國建筑法中華人民共和國招標投標法行政法規中華人民共和國招標投標法實施條例建設工程安全生產管理條例建設工程勘察設計管理條例建設工程質量管理條例司法解釋最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）2019.02.01實施廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見401司法實踐中重要法律法規匯總法律中華人民共和國合同法中適用規范規范建設工程活動的基本法律《招標投標法》《建筑法》適用規范《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》《建筑工程設計招標投標管理辦法》《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》《合同法》《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋二》規范建筑市場秩序的相關規范規范發包方與承包方相互之間民事權利義務關系的相關規范《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》《評標委員會和評標方法暫行規定》……《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》適用規范規范建設工程活動的基本法律《招標投標法》《建筑法》適6最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）

《解釋二》規定將承包人的利潤納入了優先受償的范圍第二十一條承包人建設工程價款優先受償的范圍依照國務院有關行政主管部門關于建設工程價款范圍的規定確定。《解釋二》規定承包人工程質量保證金返還請求權

第八條有下列情形之一，承包人請求發包人返還工程質量保證金的，人民法院應予支持：（一）當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿。（二）當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年。（三）因發包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿；當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年。

發包人返還工程質量保證金后，不影響承包人根據合同約定或者法律規定履行工程保修義務6最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的7最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）

《解釋二》明確了嚴禁“黑白合同”的原則

第十條當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持。

7最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的建設工程施工合同標的特殊性國家管控性主體特殊性文本要式性嚴格的程序性合同特點合同履行過程中的不確定性內容復雜性建設工程施工合同標的特殊性國家管控性主體特殊性文本要式性嚴格合同主體發包人項目經理監理人合同主體總包人承包人分包人實際施工人專業承包人勞務分包人勞務分包人合同主體發包人項目經理監理人合同主體總包人承包人分包人實際施合同主體業主總包

指定分包勞務分包分包勞務分包勞務分包直接發包

勞務分包施工總承包的發包結構對所有施工單位負有配合管理責任部分地區規不允許專業工程直接發包對指定分包的工作，總包僅承擔過錯責任總包對其分包單位的施工承擔連帶責任總包對其分包單位的施工承擔連帶責任合同主體業主總包

指定分包勞務分包分包勞務分包勞務分包直接發發包人的義務做好施工前的準備工作配合施工的進行，及時組織竣工驗收接收、使用工程支付工程價款合同主體履行項目審批手續提供施工圖紙提供施工條件、基礎資料等提供符合強制性標準和合同約定的施工材料隱蔽工程檢查驗收竣工驗收發包人的義務做好施工前的準備工作配合施工的進行，及時組織竣工承包人的義務做好施工前的準備工作確保工程質量編制、移交竣工資料工程保修義務合同主體按合同約定工期完成工程承包人的義務做好施工前的準備工作確保工程質量編制、移交竣工資例外情況可不進行招標例外情況可以邀請招標必須進行招標的項目項目的招標方式應當公開招標邀請招標招標人串通投標或其他違規行為刑事責任中標無效的法定情形投標人串通招標人與投標人串通投標人騙取中標招標代理機構不當行為評標委員會不當行為招標人其他違規行為從招投標角度檢視合同訂立風險項目招標投標行政處罰例外情況可不進行招標例外情況可以邀請招標必須進行招標的項目項01是否屬于必須招標項目在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理乙級工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。《招標投標法》第3條項目范圍01是否屬于必須招標項目在中華人民共和國境內進行下列工程建01是否屬于必須招標項目關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的范圍包括：（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目；（二）鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業等交通運輸項目；（三）郵政、電信樞紐、通信、信息網絡等郵電通訊項目；（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項目；（五）道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設施項目；（六）生態環境保護項目；（七）其他基礎設施項目。《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》(廢)第2條項目范圍《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》(廢)第3條關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的范圍包括：（一）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；（二）科技、教育、文化等項目；（三）體育、旅游等項目；（四）衛生、社會福利等項目；（五）商品住宅，包括經濟適用住房；（六）其他公用事業項目。01是否屬于必須招標項目關系社會公共利益、公眾安全的基礎設01是否屬于必須招標項目使用國有資金投資項目的范圍包括：（一）使用各級財政預算資金的項目；（二）使用納入財政管理的各種政府性專項建設基金的項目；（三）使用國有企業事業單位自有資金，并且國有資產投資者實際擁有控制權的項目。《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》(廢)第4條項目范圍《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》(廢)第5條國家融資項目的范圍包括：（一）使用國家發行債券所籌資金的項目；（二）使用國家對外借款或者擔保所籌資金的項目；（三）使用國家政策性貸款的項目；（四）國家授權投資主體融資的項目；（五）國家特許的融資項目。《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》(廢)第6條使用國際組織或者外國政府資金的項目的范圍包括：（一）使用世界銀行、亞洲開發銀行等國際組織貸款資金的項目；（二）使用外國政府及其機構貸款資金的項目；（三）使用國際組織或者外國政府援助資金的項目。01是否屬于必須招標項目使用國有資金投資項目的范圍包括：《社會公共公益和公眾安全必須招標的項目項目性質基礎設施：能源交通郵電通信等內資金來源01是否屬于必須招標項目公用事業：能源交通郵電通信等外全部或部分使用國有資金投資國家融資國際組織或外國政府及其金融機構貸款國際組織或外國政府援助資金社會公共公益和公眾安全必須招標的項目項目性質基礎設施：能源01是否屬于必須招標項目本規定第二條至第六條規定范圍內的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：（一）施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；（二）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；（三）勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；（四）單項合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項規定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》(廢)第7條項目規模標準《必須招標的工程項目規定》2018年（1）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括a）使用預貸資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目；b）使用國有企業事業單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目。（2）使用國際組織或者外留政府貸款、援助資金的項目包括：a）使用世界銀行、亞洲開發銀行等國際組織貸款、援助資金的項目；b）使用外國政府及其機構貸款、援助資金的項目。01是否屬于必須招標項目本規定第二條至第六條規定范圍內的各01是否屬于必須招標項目第四條：“不屬于本規定第二條、第三條規定情形的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍由國務院發展改革部門會同國務院有關部門按照確有必要、嚴格限定的原則制訂，報國務院批準。“第五條：“本規定第二條至第四條規定范圍內的項目，其勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購達到下列標準之一的，必須招標：（一）施工單項合同估算價在400萬元人民幣以上；（二）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在200萬元人民幣以上；（三）勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上。同一項目中可以合并進行的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，合同估算價合計達到前款規定標準的，必須招標。”《必須招標的工程項目規定》2018年項目規模標準01是否屬于必須招標項目第四條：“不屬于本規定第二條、第三01是否屬于必須招標項目涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工等特殊情況，不適宜進行招標的項目，按照國家有關規定可以不進行招標。《招標投標法》第66條例外情形《招標投標法實施條例》第9條除招標投標法第六十六條規定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術；（二）采購人依法能夠自行建設、生產或者提供；（三）已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供；（四）需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求；（五）國家規定的其他特殊情形。招標人為適用前款規定弄虛作假的，屬于招標投標法第四條規定的規避招標。01是否屬于必須招標項目涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或02項目的招標方式依法必須進行招標的項目，全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導地位的，應當公開招標。《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第9條第1款應當采用公開招標的項目02項目的招標方式依法必須進行招標的項目，全部使用國有資金02項目的招標方式國務院發展計劃部門確定的國家重點項目和省、自治區、直轄市人民政府確定的地方重點項目不適宜公開招標的，經國務院發展計劃部門或者省、自治區、直轄市人民政府批準，可以進行邀請招標。《招標投標法》第11條應當采用公開招標的項目在特定情形下可以邀

請招標《招標投標法實施條例》第8條國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，應當公開招標；但有下列情形之一的，可以邀請招標：（一）技術復雜、有特殊要求或者受自然環境限制，只有少量潛在投標人可供選擇；（二）采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。有前款第二項所列情形，屬于本條例第七條規定的項目，由項目審批、核準部門在審批、核準項目時作出認定；其他項目由招標人申請有關行政監督部門作出認定。02項目的招標方式國務院發展計劃部門確定的國家重點項目和省03中標無效的法定情形1、必須招標項目－－招標人招標人：向他人透露己獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況的，或者泄露標底影響中標結果的。招標人：與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，行為影響中標結果的。在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的。招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標。2、所有招標項目－－投標人投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的。投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。3、招標代理機構泄露應當保密的與投標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益影響中標結果的。03中標無效的法定情形1、必須招標項目－－招標人03中標無效的法定情形禁止投標人相互串通投標。有下列情形之一的，屬于投標人相互串通投標：（一）投標人之間協商投標報價等投標文件的實質性內容；（二）投標人之間約定中標人；（三）投標人之間約定部分投標人放棄投標或者中標；（四）屬于同一集團、協會、商會等組織成員的投標人按照該組織要求協同投標；（五）投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而采取的其他聯合行動。《招標投標法實施條例》第39條《招標投標法實施條例》第40條有下列情形之一的，視為投標人相互串通投標：（一）不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制；（二）不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜；（三）不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人；（四）不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規律性差異；（五）不同投標人的投標文件相互混裝；（六）不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉出。03中標無效的法定情形禁止投標人相互串通投標。《招標投標03中標無效的法定情形禁止招標人與投標人串通投標。有下列情形之一的，屬于招標人與投標人串通投標：（一）招標人在開標前開啟投標文件并將有關信息泄露給其他投標人；（二）招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員等信息；（三）招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價；（四）招標人授意投標人撤換、修改投標文件；（五）招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便；（六）招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為。《招標投標法實施條例》第41條03中標無效的法定情形禁止招標人與投標人串通投標。《招標投03中標無效的法定情形投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。《招標投標法》第33條《招標投標法實施條例》第42條使用通過受讓或者租借等方式獲取的資格、資質證書投標的，屬于招標投標法第三十三條規定的以他人名義投標。投標人有下列情形之一的，屬于招標投標法第三十三條規定的以其他方式弄虛作假的行為：（一）使用偽造、變造的許可證件；（二）提供虛假的財務狀況或者業績；（三）提供虛假的項目負責人或者主要技術人員簡歷、勞動關系證明；（四）提供虛假的信用狀況；（五）其他弄虛作假的行為。《招標投標法》第54條第1款投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效……03中標無效的法定情形投標人不得以低于成本的報價競標，也不03中標無效的法定情形《招標投標法實施條例》第65條招標代理機構在所代理的招標項目中投標、代理投標或者向該項目投標人提供咨詢的，接受委托編制標底的中介機構參加受托編制標底項目的投標或者為該項目的投標人編制投標文件、提供咨詢的，依照招標投標法第五十條的規定追究法律責任。《招標投標法》第50條招標代理機構違反本法規定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的，處五萬元以上二十五萬元以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，禁止其一年至二年內代理依法必須進行招標的項目并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。前款所列行為影響中標結果的，中標無效。03中標無效的法定情形《招標投標法實施條例》第65條招標代03中標無效的法定情形《招標投標法實施條例》第72條評標委員會成員收受投標人的財物或者其他好處的，沒收收受的財物，處3,000元以上5萬元以下的罰款，取消擔任評標委員會成員的資格，不得再參加依法必須進行招標的項目的評標；構成犯罪的，依法追究刑事責任。《招標投標法實施條例》第48條招標人應當向評標委員會提供評標所必需的信息，但不得明示或者暗示其傾向或者排斥特定投標人。招標人應當根據項目規模和技術復雜程度等因素合理確定評標時間。超過三分之一的評標委員會成員認為評標時間不夠的，招標人應當適當延長。評標過程中，評標委員會成員有回避事由、擅離職守或者因健康等原因不能繼續評標的，應當及時更換。被更換的評標委員會成員作出的評審結論無效，由更換后的評標委員會成員重新進行評審03中標無效的法定情形《招標投標法實施條例》第72條評標委04相關法律后果依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況的，或者泄露標底的，給予警告，可以并處一萬元以上十萬元以下的罰款；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。《招標投標法》第52條第1款《刑法》第223條投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規定處罰。04相關法律后果依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已04相關法律后果投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人向招標人或者評標委員會成員行賄謀取中標的，中標無效；構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，依照招標投標法第五十三條的規定處罰。投標人未中標的，對單位的罰款金額按照招標項目合同金額依照招標投標法規定的比例計算。投標人有下列行為之一的，屬于招標投標法第五十三條規定的情節嚴重行為，由有關行政監督部門取消其1年至2年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格：（一）以行賄謀取中標；（二）3年內2次以上串通投標；（三）串通投標行為損害招標人、其他投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成直接經濟損失30萬元以上；（四）其他串通投標情節嚴重的行為。投標人自本條第二款規定的處罰執行期限屆滿之日起3年內又有該款所列違法行為之一的，或者串通投標、以行賄謀取中標情節特別嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照。法律、行政法規對串通投標報價行為的處罰另有規定的，從其規定。《招標投標法實施條例》第67條04相關法律后果投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，04相關法律后果投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假騙取中標的，中標無效；構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，依照招標投標法第五十四條的規定處罰。依法必須進行招標的項目的投標人未中標的，對單位的罰款金額按照招標項目合同金額依照招標投標法規定的比例計算。投標人有下列行為之一的，屬于招標投標法第五十四條規定的情節嚴重行為，由有關行政監督部門取消其1年至3年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格：（一）偽造、變造資格、資質證書或者其他許可證件騙取中標；（二）3年內2次以上使用他人名義投標；（三）弄虛作假騙取中標給招標人造成直接經濟損失30萬元以上；（四）其他弄虛作假騙取中標情節嚴重的行為。投標人自本條第二款規定的處罰執行期限屆滿之日起3年內又有該款所列違法行為之一的，或者弄虛作假騙取中標情節特別嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照。《招標投標法實施條例》第68條04相關法律后果投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假建設工程合同的履行風險及風控要點020304“背對背”條款效力認定的基本原則01逾期不結算風險0807內部承包與轉分包固定總價合同違約與損失證明材料05借用資質（掛靠）06“黑白合同”建設工程合同的履行風險及風控要點020304“背對背”條款效3301效力認定的基本原則基本原則依法認定原則質量第一原則慎用無效原則規范建筑市場秩序原則3301效力認定的基本原則基本原則依法認定原則質量第一原則3401效力認定的基本原則依法認定原則，主要涉及對《合同法》第五十二條第一款第（五）項的理解和適用“法律、行政法規”以及“強制性規定”如何界定對于公共利益、國家利益的界定依法認定原則《合同法》第五十二條第一款第（五）項：“違反法律、行政法規的強制性規定，合同無效。”全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規效力性強制性規定：1、明確規定如違反則合同無效；2、若使合同繼續有效將會損害國家利益和公共利益1、保障工程質量的規范；2、維護建筑市場公平競爭秩序的規范3401效力認定的基本原則依法認定原則，主要涉及對《合同法3501效力認定的基本原則涉及工程質量的，均應理解為效力性強制性規定，違反即導致無效無資質承攬工程、掛靠、非法轉分包，歸于無效與最低保修期限及主體結構的質量保修規定相悖條款，歸于無效質量第一原則規范建筑市場秩序原則施工人資質制度、建設工程監理制度、建設工程公開招標制度凡違反建筑市場基本制度行為，應確認無效3501效力認定的基本原則涉及工程質量的，均應理解為效力性3601效力認定的基本原則管理性強制性規定和效力性強制性規定，不任意擴大合同無效的認定范圍允許建設工程施工合同的效力補正——對于質量合格、不違反建筑市場基本制度的一審庭審辯論終結前起訴前取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證建設工程竣工前取得相應資質等級慎用無效原則3601效力認定的基本原則管理性強制性規定和效力性強制性規3702內部承包與轉分包內部承包的概念內部承包的構成要件內部承包所有權主體將企業經營管理權全部或部分在一定期限內交給承包者，有承包者經營管理，并獲取經營利益和承擔經營風險的平等主體之間的法律關系1、內部性或隸屬性；2、特定項目經營權；3、發包人仍為對外法律關系主體；4、獨立核算、自負盈虧《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第一條：“建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業內部承包合同;當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由，主張該內部承包合同無效的，不予支持。”1、承包人具備一定主體資格；2、發包人對項目進行實質管理3702內部承包與轉分包內部承包的概念內部承包所有權主體將38下屬分支機構：經過工商登記、領取營業執照的不具備法人資格的企業分支機構——分公司、項目部、辦事處自然人：兩種觀點必須限定在勞動關系中的“勞動者概念”應寬泛把握，包工頭也可視情況認定為內部承包在冊員工的把握：審查該人員與發包人之間是否存在長期的、經常的、規律性的關系承包人主體資格對項目的實質管理發包人對項目提供關鍵性支持及保有控制力——工程質量、工期（資金、技術、設備、人力）1、委派人員在施工現場同步跟蹤、監管；2、定期安全檢查、質量檢查；3、派員參與項目例會及管理會議；4、財務統一管理、掌握工程款項收支內部承包38下屬分支機構：經過工商登記、領取營業執照的不具備法人資格3902內部承包與轉分包轉包的概念及認定轉包的主要表現形式轉包轉包，是指建設工程的承包人承包工程后，自己不履行合同的責任和義務，將所承包的工程倒手轉讓給第三人或肢解以后以分包的名義分別轉讓給其他人承包，使該第三人或其他人成為該建設工程的實際承包人的行為。轉包人并非退出原合同關系，本質為在轉包人不退出原合同關系的前提下，轉承包人與原合同的發包人建立了新的事實合同關系1、轉包人和轉承包人是兩個沒有隸屬關系的獨立法人或其他組織或個人；2、轉包人須將全部建設工程任務轉給第三人1、名為內部承包實為轉包；2、名為合作或聯營實為轉包；3、名為分包實為轉包3902內部承包與轉分包轉包的概念及認定轉包轉包，是指建設40《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第八條存在下列情形之一的，應當認定為轉包，但有證據證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：（一）承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；（二）承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；（三）施工總承包單位或專業承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；（四）合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；（五）專業作業承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業作業承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；（六）承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；（七）專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；（八）專業作業的發包單位不是該工程承包單位的；（九）施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。兩個以上的單位組成聯合體承包工程，在聯合體分工協議中約定或者在項目實際實施過程中，聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方。40《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》4102內部承包與轉分包轉包合同無效。但，如工程經竣工驗收合格的，雙方仍然可以參照合同約定結算工程價款。——《施工合同司法解釋一》第3條、第4條收繳已經取得的非法所得。包括兩部分：一是工程的利潤，二是非法轉包的發包人向承包人收取的管理費行政處罰。“雙罰”，承發包雙方都面臨行政處罰對于發包人，按《建筑法》《招標投標法》及《建設工程質量管理條例》相關規定予以處罰對于接受非法轉包的一方當事人，則處以1萬元以上3萬元以下的罰款轉包的法律后果4102內部承包與轉分包轉包合同無效。但，如工程經竣工驗收4202內部承包與轉分包專業工程分包與勞務分包違法分包的情形法律后果——與轉包一致違法分包1、總包合同約定或發包人同意；2、只能分包部分工作，且不包括主體結構的施工；3、第三人須具備相應資質條件勞務分包中，承包方僅提供勞務，而材料、機器設備及技術管理等工作仍由發包人負責。勞務分包的承包人必須是具有相應資質的勞務單位，勞務合同的承包人是單位（企業）而不是自然人。《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十二條：“存在下列情形之一的，屬于違法分包：（一）承包單位將其承包的工程分包給個人的；（二）施工總承包單位或專業承包單位將工程分包給不具備相應資質單位的；（三）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內工程主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；（四）專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；（五）專業作業承包人將其承包的勞務再分包的；（六）專業作業承包人除計取勞務作業費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設備、主要周轉材料費用的。“4202內部承包與轉分包專業工程分包與勞務分包違法分包1、4303借用資質（掛靠）掛靠的概念掛靠的主要表現形式掛靠“有資質，沒人干”與“無資質，有人干”的矛盾先掛后包、先包后掛和掛包并行主要特征：1、實際施工人未取得資質或超越資質等級；2、實際施工人與建筑施工企業之間沒有產權聯系、沒有統一的財物管理、沒有規范的人事任免或聘用手續等；3、建筑施工企業只收取管理費，不參與工程施工、管理、不承擔技術、質量和經濟責任。《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十條：“存在下列情形之一的，屬于掛靠：（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規定的情形，有證據證明屬于掛靠的。“4303借用資質（掛靠）掛靠的概念掛靠“有資質，沒人干”與4403借用資質（掛靠）所涉合同效力問題掛靠人與被掛靠人簽訂的掛靠協議無效掛靠人以被掛靠人名義與發包人簽訂的施工合同無效掛靠人作為總包人與分包工程的承包人簽訂的分包合同無效民事責任的承擔問題掛靠人與被掛靠人之間的糾紛——管理費、債務掛靠人應與被掛靠人共同向發包人承擔連帶責任行政處罰工程價款的結算——《施工合同司法解釋》第2條、第26條掛靠的法律后果4403借用資質（掛靠）所涉合同效力問題掛靠的法律后果4504“背對背”條款“背對背”條款的概念又稱“業主支付前提條款”，是指總承包人為了避免因發包人遲延付款而導致其逾期向分包人遲延付款，遂與分包人約定，將發包人付款作為其向分包人付款的前提條件。只有在發包人向總包人付款后，總包人才向分包人付款，且不承擔逾期付款的違約責任。“背對背”條款的效力承發包方間的經營模式合法：條款有效承發包方間的經營模式違法：條款無效北京市高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛若干案件疑難問題的解答》第22條分包合同中約定待總包人與發包人進行結算且發包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。4504“背對背”條款“背對背”條款的概念46解析一：“背對背”條款下付款請求的抗辯拖延結算《民法總則》第159條附條件的民事法律行為，當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。若總包人拖延結算、怠于結算、或與總包人另行約定推遲付款的，可以推定為總包人惡意促成付款條件不成就，視為付款條件已成就。

證明發包人遲延付款若總包人不能證明發包人遲延付款，則應承擔舉證不能的責任，付款的條件同樣視為已成就。46解析一：“背對背”條款下付款請求的抗辯拖延結算47案例1——河南省三門峽市中院（2014）三民終字第199號上訴人：（原審被告）陜西建工安裝集團有限公司被上訴人：（原審原告）趙宇鵬二審法院：三門峽市中級人民法院一審法院：澠池縣人民法院相關案情：陜西建工安裝集團有限公司將其承包的東方希望（三門峽）鋁業有限公司的挖潛工程10#、11#高配電氣及高壓電網安裝調試工程部分包給原告施工。承包方式為一次性包干使用，被告提取35%管理費，業主批準的計價款到被告賬戶5日內，被告將工程款支付給原告。后被告項目部出具結算單，載明根據業主審批量，至2008年11月欠原告工程款289399.51元。因被告沒有支付所欠工程款，原告訴之法院。47案例1——河南省三門峽市中院（2014）三民終字第19948案例1——河南省三門峽市中院（2014）三民終字第199號三門峽市中級人民法院經審理認為：目前建筑市場處于絕對買方市場，業主為大，業主拖欠工程價款現象日趨普遍的建筑市場環境下，總包商為轉移業主支付不能的風險，而在分包合同中設置“以業主支付為前提”的條款，通常稱為“背靠背”條款（PayWhenPaid），該條款有其一定的合理性和合法性，故該約定有效。2008年12月16日已經業主驗收合格，此時陜西建工集團設備安裝有限公司已可要求業主支付相應的工程款，但陜西建工安裝集團有限公司稱截至目前業主仍未結算、付款，且未提交證據證實已積極向業主主張了權利，故可以認定其怠于行使權利，一審法院判決：被告陜西建工安裝集團有限公司于本判決生效后十日內支付原告趙宇鵬工程款289399.51元及利息；二審法院判決：駁回上訴，維持原判48案例1——河南省三門峽市中院（2014）三民終字第19949案例2——最高院（2013）民一終字第93號上訴人：（原審原告）黃國盛、林心勇被上訴人：（原審被告）江西通威公路建設集團有限公司二審法院：最高人民法院一審法院：福建省高級人民法院相關案情：泉三高速公路公司負責修建泉州市至三明市高速公路泉州段工程，江西通威公司承接了該項目第QA4合同段。其后，江西通威公司將該段工程的部分內容分包給黃國盛，分包合同約定，江西通威公司在泉三高速公路公司支付工程貨款后再給付黃國盛。工程竣工驗收后，當事人就工程款的支付發生糾紛，江西通威公司辯稱其與業主泉三高速公路公司未完成結算，依據合同約定，向黃國盛支付工程款的條件尚未成就。49案例2——最高院（2013）民一終字第93號上訴人：（原50案例2——最高院（2013）民一終字第93號最高人民法院經審理認為：一審判決根據訴爭工程已經竣工驗收并交付使用的實際情況，依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條之規定，判令江西通威公司支付黃國盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承擔尚欠工程款的利息，適用法律正確。上述司法解釋條款規定“參照合同約定支付工程價款”主要指參照合同有關工程款計價方法和計價標準的約定。江西通威公司主張“參照”應當包括合同對支付條件的約定，其與業主泉三高速公路公司未完成結算，本案所涉合同約定的工程款支付條件尚未成就，其應在付款條件成就時承擔向黃國盛的付款義務，于法無據，本院不予支持。二審判決：變更福建省高級人民法院（2010）閩民初字第40號民事判決第一項為：江西通威公路建設集團有限公司尚欠黃國盛、林心勇工程余款及履約保證金共計30784584.5元，扣除先予支付黃國盛、林心勇的500萬元工程款，余款25784584.5元于本判決生效之日起十日內支付黃國盛、林心勇。50案例2——最高院（2013）民一終字第93號最高人民法院51解析二：“背對背”條款的設置作為發包方應當積極設置“背靠背”條款，并按照合同約定及時向上游辦理結算、催款，保留相關證明材料，以免被認定為拖延結算或怠于行使債權。作為承包方應當避免“背靠背”條款的設立，以保護自身利益。延伸：對付款請求的合理抗辯事由開具發票或提交工程資料與支付工程款非對價義務。以此為由拒絕付款的難以得到支持。可在合同中約定：承包人不開具發票，發包人可以拒絕付款。該類條款不違反法律規定。51解析二：“背對背”條款的設置作為發包方5205“黑白合同”5205“黑白合同”5305“黑白合同”黑白合同的概念在建設工程領域，發包人與承包人經常就同一建設工程簽訂兩份不同版本的合同，其中一份是經過招投標程序，按照招投標文件訂立并經過備案的合同，通常被稱為“白合同”或“陽合同”；另一份是經招投標確定中標人之后，發包人與承包人又另行簽訂的對中標備案合同進行實質性變更的合同，通常被稱為“黑合同”或“陰合同”。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱“《解釋》”）當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。《中華人民共和國招標投標法》招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。5305“黑白合同”54解析一：“實質性內容不一致”的理解《廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》“實質性內容不一致”主要指的是工程計價標準、工程質量標準等主要條款內容差距較大。《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》招投標雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價款、計價方式、施工工期、質量標準等中標結果的協議，應當認定為《解釋》第二十一條規定的實質性內容變更。《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》認定“黑白合同”時所涉的“實質性內容”，主要包括合同中的工程價款、工程質量、工程期限三部分。54解析一：“實質性內容不一致”的理解《廣東省高級人民法院關55案例3——最高院（2013）民一終字第67號上訴人：浙江寶業建設集團有限公司上訴人：天津老板娘水產食品物流有限公司上訴人：浙江老板娘食品集團有限公司二審法院：最高人民法院一審法院：天津市高級人民法院相關案情：寶業公司經招投標成為天津老板娘公司冷庫項目中標單位。后雙方簽訂《天津市建設工程施工合同》，并于天津市北辰區建設工程合同管理站備案。隨后，雙方又就該項目簽署《施工合同書》。55案例3——最高院（2013）民一終字第67號上訴人：浙江56案例3——最高院（2013）民一終字第67號《天津市建設工程施工合同》合同價款65,001,904元預付10%-竣工總工程量85%-移交97%-質保3%發包人違約每延期付款一天，向承包人支付應付價款萬分之三違約金《施工合同書》合同價款50,000,000元（決算為準）結構封頂40%-墻體完成50%-內外粉刷60%-竣工驗收70%-分三年100%發包人逾期支付承擔同期銀行貸款雙倍利率的利息56案例3——最高院（2013）民一終字第67號《天津市建設57案例3——最高院（2013）民一終字第67號最高院經審理認為：由于《施工合同書》未經備案，且在工程價款上進行了重大變更，而工程價款屬于合同的實質性內容，該《施工合同書》違反了《中華人民共和國招標投標法》第四十六條的強制性規定，依法應當認定為無效；根據《解釋》規定，欠付的冷庫工程款與違約金的計算應當以經過備案的《天津市建設工程施工合同》為依據。一審法院判決：天津老板娘公司給付寶業公司工程款49,130,734元，并給付違約金12,808,120元等；二審法院最高院判決：駁回上訴，維持原判57案例3——最高院（2013）民一終字第67號最高院經審理58案例4——最高院（2014）民申字第842號再審申請人：四川尚高建設有限公司被申請人：北川羌族自治縣城鄉規劃建設和住房保障局審理法院：最高人民法院主要案情：北川住建局將廉租房項目通過比選方式選擇承包人，《比選文件》約定施工合同采用固定總價方式。經比選最終確定尚高公司為項目承包人，后雙方簽訂《施工合同》，約定合同價款采用固定綜合單價方式確定。后因工程款結算糾紛，尚高公司訴至法院，認為《施工合同》在工程價款方面構成對《比選文件》的實質性變更，故結算應當以固定總價方式確定。法庭調查確認，兩種方式得出的案涉工程款差額僅為11萬元。58案例4——最高院（2014）民申字第842號再審申請人：59案例4——最高院（2014）民申字第842號對“實質性變更”的判斷與認定需考慮兩個方面變更的內容變更的量化程度變更內容：《施工合同》變更合同價款為固定單價屬于實質性變更內容變更量化程度：固定單價和固定總價兩種方式得出工程款差額僅為11萬元其變更的量化程度未達到法律禁止的“實質性變更”的嚴重程度，也不會導致合同當事人之間權利義務關系的顯失平衡，故不應認定《建設工程施工合同》構成對《比選文件》的實質性變更。59案例4——最高院（2014）民申字第842號對“實質性變60解析一：“實質性內容不一致”的理解實質性內容工程價款：計價方式、價款金額工程質量：工程具體條件，區別其他同類工程的具體特征工程期限：工程完工并交付驗收的時間甄別、規制“黑白合同”，防止規避中標行為保護合同當事人修改、變更合同的權利變更的量化程度也是判斷是否構成實質性變更的重要因素60解析一：“實質性內容不一致”的理解實質性內容甄別、規制“61解析二：設計變更引發實質性條款變更《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》備案的中標合同實際履行過程中，工程因設計變更、規劃調整等客觀原因導致工程量增減、質量標準或施工工期發生變化，當事人簽訂補充協議、會談紀要等書面文件對中標合同的實質性內容進行變更和補充的，屬于正常的合同變更，應以上述文件作為確定當事人權利義務的依據。《廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》建設工程施工過程中，當事人以補充協議等形式約定的正常的工程量增減、設計變更等，一般不認定為“實質性內容不一致”。《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》對施工過程中，因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因，承、發包雙方以補充協議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商紀錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質的書面文件，不應認定為《中華人民共和國招標投標法》第46條規定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。61解析二：設計變更引發實質性條款變更《北京市高級人民法院關62案例5——(2014)浙杭民終字第2276號上訴人：浙江華特實業集團華特裝飾有限公司被上訴人：浙江龍舜建設有限公司審理法院：杭州市中級人民法院主要事實：龍舜公司作為公寓項目總承包方，在建設單位見證下與華特公司簽署《外墻涂料施工合同》，約定由龍舜公司將外墻涂料分項工程分包給華特公司施工。約定工程量按《浙江省建設工程工程量清單計價指引》規定的工程量計算規則、結合龍舜公司與建設方的工程量清單及《建筑工程施工合同》計算。

建設單位與龍舜公司對整體工程外立面設計及施工進行了變更。后龍舜公司與華特公司簽署《補充協議》，約定工程量根據圖紙按粉刷外表面實際展開施工面積計算。雙方就《補充協議》的效力與工程量計算依據產生爭議。62案例5——(2014)浙杭民終字第2276號上訴人：浙江63案例5——(2014)浙杭民終字第2276號一審法院杭州經濟技術開發區人民法院經審理認為：根據浙江省高院司法解釋規定，原被告雙方簽訂《外墻涂料施工合同》后，由于建設單位與龍舜公司對案涉整體工程外立面的設計及施工進行了變更，故《補充協議》是雙方基于客觀原因而對《外墻涂料施工合同》所出的補充約定，而非雙方另行訂立的背離原合同實質性內容的合同。因此，《補充協議》應認定合法有效，案涉工程量應按實結算。二審法院杭州市中級人民法院認為：由于建設單位與龍舜公司對案涉工程外立面的設計及施工進行了變更，雙方當事人簽訂《補充協議》對工程量的計算方式進行變更并無不當。且《補充協議》對工程單價并未更改，將工程量的計算方法從龍舜公司與建設方之間的工程量清單及《建設工程施工合同》更改為根據圖紙按粉刷外表面實際展開施工面積計算，更為符合華特公司實際施工的客觀情況。華特公司提出《補充協議》對工程量計算方法的變更應屬無效的理由不能成立。63案例5——(2014)浙杭民終字第2276號一審法院杭州64案例6——(2016)青民初90號原告：江蘇邗建集團有限公司被告：青海璞潤投資有限公司審理法院：青海省高級人民法院主要事實：邗建公司經招投標程序系璞潤公司房地產項目的中標單位，雙方簽訂《建設工程施工合同》并備案，合同固定價91,452,265元。后雙方再次簽訂《建設工程施工合同》，約定合同固定包干價118,928,000元。雙方就兩份施工合同的效力及合同價款發生爭議。青海省高院經審理認為：由于案涉工程中標價約9145萬元，雙方另行簽訂的施工合同約定價款約為1.19億元，差價超過中標價30%。因案涉工程屬于招投標項目，招投標時因已經過專業評標，投標人編制投標文件等程序，工程范圍、工程量大致已定，即使有變更，工程價款應不會大起大落，如果變化很大應當重新進行招投標并備案，該合同應認定為"黑合同"。故應當以中標合同為工程款結算依據。64案例6——(2016)青民初90號原告：江蘇邗建集團有限65解析三：“黑白合同”“黑白合同”的概念實務中，也經常出現以下情況：依法必須進行招投標的項目，履行了非法的招投標程序簽訂了一份用于備案的合同，在招投標程序之前或之后，雙方又私下簽訂一份與備案合同實質性條款不一致的合同。大家或稱之為“黑黑合同”。合同效力：兩份合同均違反了招標投標法的強制性規定，均屬無效。合同結算：應以實際履行的合同作為工程價款結算的依據。65解析三：“黑白合同”“黑白合同”的概念66案例7——（2013）民一終字第117號上訴人：浙江圣華建設集團有限公司上訴人：安徽環球房地產股份有限公司審理法院：最高人民法院案件情況：2005年，安徽環球與圣華公司簽署《a、d標段工程施工補充合同》，約定由圣華公司作為承包人承建舊城改造a、d標段工程，并對建筑面積、承包方式、承包范圍作出了具體約定。同時該合同明確約定a、d標段施工合同于辦理開工手續前分別簽訂，若分標段施工合同書與本施工合同書有關工程取費標準和工程款支付兩項內容有相異之處，均以本合同書為準等。2006年，涉案工程經招投標程序，圣華公司獲取該工程承包權，雙方就涉案工程簽訂《建設工程施工合同》，該合同經建設行政主管部門登記備案。雙方對于應當依據哪份合同計算工程款產生爭議。66案例7——（2013）民一終字第117號上訴人：浙江圣華67案例7——（2013）民一終字第117號一審法院安徽高院與二審法院最高院經審理持相同觀點：案涉建設工程項目雖經招投標程序，但圣華建設公司與安徽環球在進行招投標之前就建設工程實質性內容進行談判，雙方存在串通投標行為，違反了公開、公正、公平的招投標基本原則，損害了他人的合法權益。因此，雙方簽訂的《a、d標段工程施工補充合同》及《建設工程施工合同》均為無效。《中華人民共和國招標投標法》第五條規定：“招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則。”第三十二條規定：“投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益。”第四十三條規定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。”第五十三條規定：“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效。”《解釋》第21條適用的前提是備案的中標合同合法有效，如中標合同無效，即使中標合同經過有關部門備案，該合同仍然不能作為結算工程價款的法定依據。鑒于《a、d標段工程施工補充合同》系雙方真實意思表示，并已實際履行，且各方當事人對其中的取費標準和工程款支付條款予以認可，故本案應以《a、d標段工程施工補充合同》作為參照。67案例7——（2013）民一終字第117號一審法院安徽高院68案例7——（2013）民一終字第117號備案的中標合同與當事人實際履行的施工合同均因違反法律、行政法規的強制性規定被認定為無效的，應當參照雙方當事人達成合意，并以實際履行的合同結算工程價款。68案例7——（2013）民一終字第117號備案的中標合同與69解析四：非必須招投標項目的結算依據發包人與承包人按照地方要求進行了招投標，并把招投標合同用于建設工程行政管理部門備案，除此之外，雙方還私下簽訂了與備案合同不一致的合同。《中華人民共和國招標投標法》第三條在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。69解析四：非必須招投標項目的結算依據發包人與承包人按照地方70解析四：非必招投標項目的結算依據觀點一：應當以用于備案的白合同作為依據進行工程款結算《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》：法律、行政法規未規定必須進行招標投標的建設工程，應當以當事人實際履行的合同作為工程價款的結算根據；經過招標投標的，當事人實際履行的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，應當以中標合同作為工程價款的結算根據。觀點二：應當以實際履行的合同作為雙方結算工程價款的依據《安微省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見(二)》：不屬于依法必須招標的建設工程，發包人與承包人又另行簽訂并實際履行了與備案中標合同不一致的合同，當事人請求按照實際履行的合同確定雙方權利義務的，應予支持。——在市場秩序和意思自治價值判斷時，應優先考慮當事人真實意愿，對于非必須進行招投標的建設工程項目，雙方進行招投標往往只是形式意義上的招標，并不具有實質性的意義，而雙方私下簽訂的“黑合同”往往體現了當事人的真實意思表示70解析四：非必招投標項目的結算依據71解析四：非必招投標項目的結算依據鑒于《解釋》第21條的規定體現了立法本意中對于經過備案的中標合同予以保護的原則，即對招投標程序的規范和對公共利益和招標投標活動當事人利益予以保護的原則。因此，不應區分建設項目是否必須招投標項目。即使未規定必須進行招標的建設工程，但依法經過招標投標程序并將中標合同進行了備案，仍應適用《解釋》21條的規定。目前司法實踐：法律、行政法規未規定必須進行招標的建設工程，但依法經過招標投標程序并將中標合同進行了備案，當事人實際履行的施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，仍應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。71解析四：非必招投標項目的結算依據鑒于《解釋》第21條的規7206固定總價合同7206固定總價合同73隱藏著的結算風險固定總價合同固定總價合同一般適用于有詳細施工圖紙、合同工期較短且工程合同總價較低的中小型工程；一般不適用于沒有詳細施工圖紙、技術較復雜、工期較長的大型工程。而在工程實踐中，有些發包人不顧是否具備適用的條件而盲目傾向于采用固定總價合同，意圖將工程施工過程中的“量”和“價”的風險全部轉移給承包人，但結果往往事與愿違，尤其是在招標圖紙（初步設計圖紙）與施工圖紙不一致時，固定總價合同隱藏著較大的結算風險。73固定總價合同74關于按固定價結算與分配利益風險關系的問題實踐中，常見一方當事人在訴訟中提出，基于種種原因和情況，當初簽訂建設工程施工合同時約定的固定價格和條件已發生重大變化，如果繼續按照合同約定的固定價格結算工程款，明顯不公平。承包人認為：“繼續履行不能賺得利潤，而且干完一個工程后還得賠本。”發包人認為：“原來合同約定的固定價偏高，實際履行合同過程中工程量發生變化，承包人做的工程少，應當通過鑒定方式確定據實結算工程價款。”74關于按固定價結算與分配利益風險關系的問題實踐中，常見一方75關于按固定價結算與分配利益風險關系的問題最高院在制定司法解釋時的觀點：當事人在建設工程施工合同中約定的固定價格條款，實際上是起著分配風險的作用，由此決定著誰在實際上防御風險與承擔風險，應當承認該類合同條款的法律效力。做這樣規定，可以最大限度地防止和限制不正當競爭行為的發生與蔓延，有利于建立和發展健康的建筑市場秩序。如果出現了導致承包人與發包人之間利益的重大失衡，可以適用民法中的公平原則進行調整，使當事人的利益得到平衡，但也應當慎重使用公平原則。75關于按固定價結算與分配利益風險關系的問題最高院在制定司法76解析一：新增工程量是否屬于固定價承包范圍《解釋》第16條規定：因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。但發包方與承包方往往對新增工程量是否屬于固定價承包范圍以內發生爭議，目前司法實踐中主要存在兩種觀點：承包人不能證明新增工程量屬于合同約定的固定價范圍以外，法院不予支持；雖然合同約定為固定價承包，但因發包人原因導致工程變更的事實客觀存在，由此不加區分地對增加的工程量全部給予計價。76解析一：新增工程量是否屬于固定價承包范圍《解釋》第16條77解析一：新增工程量是否屬于固定價承包范圍廣東高院意見當事人約定工程款實行固定價，而實際施工的工程量比約定的工程范圍有所增減的，可在確認固定價的基礎上，參照合同約定對增減部分進行結算，再根據結算結果相應增減總價款。不應撇開合同約定，對整個工程造價進行重新結算。江蘇高院意見建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算的，因設計變更導致工程量變化或質量標準變化，當事人要求對工程量增加或減少部分按實結算的，人民法院應予支持，當事人另有約定的除外。重慶高院意見建設工程合同中當事人約定按固定價結算，或者總價包干，或者單價包干的，承包人按照合同約定范圍完工后，應當嚴格按照合同約定的固定價結算工程款。77解析一：新增工程量是否屬于固定價承包范圍廣東高院意見當事78解析一：新增工程量是否屬于固定價承包范圍浙江高院意見建設工程施工合同采用固定總價包干方式，當事人以實際工程量存在增減為由要求調整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價包干范圍明確的，可相應調整工程價款；總價包干范圍約定不明的，主張調整的當事人應承擔舉證責任。北京高院意見建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算，在實際履行過程中，因工程發生設計變更等原因導致實際工程量增減，當事人要求對工程價款予以調整的，應當嚴格掌握，合同對工程價款調整有約定的，依照其約定；沒有約定或約定不明的，可以參照合同約定標準對工程量增減部分予以單獨結算，無法參照約定標準結算的，可以參照施工地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算。主張工程價款調整的當事人應當對合同約定施工的具體范圍、實際工程量增減的原因、數量等事實承擔舉證責任。78解析一：新增工程量是否屬于固定價承包范圍浙江高院意見建設79解析一：新增工程量是否屬于固定價承包范圍江蘇高院和重慶高院的規定無疑都是正確的，但規定較為原則化，仍然無法解決上述爭議。北京高院和浙江高院則從審判實務的角度，將舉證責任分配給主張調整價款的當事人一方，即主張工程價款調整的當事人應當對合同約定施工的具體范圍、實際工程量增減的原因、數量等事實承擔舉證責任。該規定不僅符合民訴法“誰主張，誰舉證”的基本原則，而且也更具有操作性。廣東高院則特別強調，不應撇開合同約定，對整個工程造價進行重新結算。79解析一：新增工程量是否屬于固定價承包范圍江蘇高院和重慶高80案例8——(2015)粵高法民申字第211號再審申請人：廣東開平市三建集團有限公司被申請人：廣東環凱微生物科技有限公司、廣東粵微食用菌技術有限公司審理法院：廣東省高級人民法院廣東省高院經審理認為：環凱公司與粵微公司作為共同發包人與開平三建簽訂《建筑工程施工合同》，約定工程價款采用總造價和綜合單價包干的方式確定，并明確約定在招標人材料檔次調整、經招標人同意的設計修改和新增的情況下，雙方可以協議變更工程量及涉訟工程總造價。也就是說，除了施工合同明確約定的情形之外，涉訟工程的總造價和綜合單價是固定的，不可變更修改。關于合同工程量清單外項目的造價和合同工程量清單內調整工程的造價的問題《建筑工程施工合同》約定承包人承諾不再根據施工圖紙和工程量清單補充漏項，費用不再作調整；《議標要求》約定在建設工程施工合同的履行過程中承包人（投標人）同意不再增加工程漏項，合同價格、費用均不變；開平公司作出的《承諾函》承諾不再提出任何調價主張，在施工過程中不再提出圖紙與清單不符的工程量差數及漏項。80案例8——(2015)粵高法民申字第211號再審申請人：81案例8——(2015)粵高法民申字第211號綜上，由于《建設工程施工合同》中約定了固定總價的計價方式，并明確了工程價款可增加或減少的具體情況，按照招投標法的規定，在此情況下雙方不可隨意就漏項問題增加工程款。同時，承包人開平三建在《建設工程施工合同》、《議標要求》與《承諾函》中反復承諾不再就漏項問題增加工程款，按照合同約定工程款計算方式履行。故開平三建所主張的應付總工程價款不包含合同工程量清單外的工程缺乏事實依據，應不予采納。實踐操作注意事項：作為總承包方與分包方采用固定總價合同時，應當在招投標文件、施工合同中對固定總價的調整情形作出明確規定，并在合同履行過程中通過會議紀要、承諾函等方式要求分包方作出就新增工程量不予調整價格的意思表示。作為分包方，應當謹慎審閱全部招標文件及施工合同，全面考慮風險并根據實際情況報價，如遇新增工程量，應積極向總承包方主張權利，并避免留下不利于己方的書面證據。81案例8——(2015)粵高法民申字第211號82解析二：材料價格上漲能否調整合同價款施工合同約定采用固定總價的，通常會在合同條款中寫明：“固定價已包含的風險范圍包括但不限于建筑材料價格上漲、政策性調整等……”然而在實際施工過程中，若真正出現建筑材料價格上漲的，雙方往往會在結算中產生爭議。所謂“價格異常波動”，一般是指價格上漲或下跌超出了訂立合同時人們正常可以預料的幅度和范圍。價格異常波動的標準和認定，是決定“一次性包死價”合同價格是否可以調整的關鍵。近些年來，各地建設行政主管部門針對施工合同約定采用固定價格，并且合同中對人工、材料價格未明確風險范圍，以及超出風險范圍未明確調整辦法的，都規定了價格調整的風險幅度和范圍。其中，各省市的風險幅度起始點在3%、5%、6%、10%不等，即主要材料以工程中標價為基數，價差在風險幅度以內的，由施工單位承擔；超過風險幅度以上部分的價差，由建設單位承擔。82解析二：材料價格上漲能否調整合同價款施工合同約定采用固定83解析二：材料價格上漲能否調整合同價款江蘇省高院意見建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算的，一方當事人要求按定額結算工程價款的，人民法院不予支持，但合同履行過程中原材料價格發生重大變化的除外。廣東省高院意見建設工程合同約定對工程總價或材料價格實行包干的，如合同有效，工程款應按該約定結算。因情勢變更導致建材價格大幅上漲而明顯不利于承包人的，承包人可請求增加工程款。但建材漲價屬正常的市場風險范疇，漲價部分應由承包人承擔。北京市高院意見建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算，在實際履行過程中，鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發生重大變化，超出了正常市場風險的范圍，合同對建材價格變動風險負擔有約定的，原則上依照其約定處理；沒有約定或約定不明，該當事人要求調整工程價款的，可在市場風險范圍和幅度之外酌情予以支持；具體數額可以委托鑒定機構參照施工地建設行政主管部門關于處理建材差價問題的意見予以確定。因一方當事人原因導致工期延誤或建筑材料供應時間延誤的，在此期間的建材差價部分工程款，由過錯方予以承擔。83解析二：材料價格上漲能否調整合同價款江蘇省高院意見建設工84解析二：材料價格上漲能否調整合同價款依約原則，即合同對材料價格上漲的風險范圍和幅度有約定的，按照約定處理公平原則，即合同未約定或約定不明，而材料價格上漲的幅度明顯超出正常市場風險范疇，致使雙方當事人權利義務失衡的程度，方可調整合同價款。84解析二：材料價格上漲能否調整合同價款依約原則，即