勞務派遣用工的調查與思考

消極方面

第一，同工不同酬，福利待遇低。一是由于勞務派遣存在三個主體（派遣方、用工方、派遣工）和兩個合同（勞務派遣協議、派遣勞動合同），派遣方與用工方在勞務派遣協議中約定的用工報酬，和派遣方與派遣工在勞動合同中約定的勞動報酬可能存在不一致的現象，前者高后者低，通過合同約定方式克扣派遣工報酬。在我們審理的勞動爭議案件當中已發現這樣的情形。二是派遣工與用工單位的正式工，在同崗定薪、福利待遇等方面存在較大差距。在我們的問卷調查當中，反映“同工不同酬”的達到%，其中認為差距主要體現在“其他福利待遇方面”的占%。三是派遣工在用工單位得不到正常職務晉升和工資增長。由于派遣工勞動關系不在用工單位，無法適用用工單位的職務晉升和工資調整制度，導致派遣工與正式工同時進單位，但幾年下來工資待遇差距很大。

第二，勞動關系短期化，就業缺乏穩定性。由于勞務派遣不適用于無固定期限勞動合同的相關規定，且對訂立派遣勞動合同的次數沒有限制，這既可能降低勞動者與企業的合作度和對企業的忠誠度，又不利于人力資本投資和勞動力素質提高，從而損害企業的效率和競爭力;派遣范圍擴展到核心崗位、主業崗位、常年性崗位，使派遣工成為勞動待遇低于正式工的一種身份，這實際上又回歸到了原來的臨時工制度，背離了《勞動法》和《勞動合同法》的立法本意，而且會加大正式工工資福利待遇降低和失業的風險，從而從整體上損害勞動者利益。

第三，身份認同易混亂，人生缺乏歸屬感。勞務派遣中存在著兩個層次的雇主即派遣機構和用工單位，勞動關系在派遣機構，用工管理在用工單位。時間一長，連派遣工自己都弄不清到底是派遣機構的員工還是用工單位的員工。在我們的問卷調查中，設計了“您認為自己是用工單位的員工還是派遣機構的員工”的問題，結果認為是勞務派遣單位的占56%，認為是用工單位的占34%，難以說清的占10%。身份認同的混亂，說明很多派遣工找不著自己的職業定位和職業規劃，長期以往會造成嚴重的社會問題。有%的派遣工最關心的問題是“轉為用工單位合同工”，其實他們關心的正是歸屬問題。

第四，參加工會難，“娘家”無人管。按照《勞動合同法》的規定，派遣工有權在派遣機構或者用工單位依法參加或者組織工會。但由于派遣機構只是名義上與派遣工有勞動關系，且派遣的單位很分散，所處的環境又不同，因此很少有組建工會的。就我們本次調查接觸到的派遣機構，尚無一家成立工會組織。在我們本次問卷調查中，所有反饋調查問卷的派遣工沒有一個人參加用工單位的工會。用工單位的理由是，派遣工不是用工單位的職工，不允許參加用工單位的工會。工會是職工的娘家，是職工的合法代表，但派遣工卻找不到自己的娘家在哪里。

第五，逆向派遣嚴重，引發諸多勞動糾紛。由于《勞動合同法》對勞動合同的期限作了比較嚴格的規定，一些用人單位為了規避無固定期限勞動合同，強迫或變相強迫勞動期限快滿10年可簽無固定期限勞動合同的職工與單位解除勞動合同，然后與勞務派遣機構簽訂勞動合同，再派遣到原單位的崗位上工作。這只是在形式上變換了勞動合同的主體，派遣員工與用人單位之間管理與被管理的關系沒有絲毫改變，也就是我們俗稱的“逆向派遣”。逆向派遣是典型的以合法形式掩蓋非法目的的行為，在《勞動合同法》施行初期尤為嚴重，但由于法律上缺乏明確規定，而得不到有效制約，由此引發了大量的勞動爭議。據我們統計，漢中市20XX年至20XX年9月勞動仲裁機構處理的22件勞務派遣勞動爭議案件中，80%都是由于逆向派遣引起的。

規范運行，任重道遠

勞務派遣是勞動力市場化配置的客觀產物，將其絕對禁止或者取消是不符合市場經濟客觀規律的。勞務派遣出現的問題，正是市場調節失靈的現象。在繼續保留勞務派遣制度、發揮其正能量的同時，規范勞務派遣秩序、維護勞動者基本權益，應當是勞務派遣規制政策的出發點和歸宿點。為此，我們建議:

（一）制定勞務派遣適用目錄，明確派遣范圍《勞動合同法》規定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。但由于對何為臨時性、輔助性、替代性理解不一致，實踐中派遣適用范圍實際未受限制而過于寬泛的弊端已經顯現。為此，應當制定勞務派遣在各個不同行業（崗位）適用目錄，限定派遣的行業、職業和工種。行業（崗位）適用目錄可授權行業協會或行業主管部門制定。

（二）限定勞務派遣的期限和合同訂立次數勞務派遣本不是常態型的用工形態，直接雇用應是勞動雇用的基本原則。如果是在核心崗位、主業崗位、常年崗位上使用員工，就應當與其直接建立勞動關系。限定派遣期限和次數，主要是防止用工單位過分依賴派遣員工，反而不愿意雇用正式員工，長此下去派遣員工可能成為正式員工的機會會越來越低。為此，建議仿照《勞動合同法》第十四條的規定，對在同一用工單位連續訂立兩次派遣勞動合同或者連續工作滿10年的，用工單位繼續使用的，視為與用工單位直接訂立無固定期限勞動合同。

（三）提高勞務派遣機構準入門檻為了提高派遣機構承擔法律責任的能力，應當提高勞務派遣機構的準入條件。現行的《勞動合同法》第五十七條規定：“勞務派遣單位應當依照《公司法》的有關規定設立,注冊資本不得少于五十萬元。”第六十七條規定：“用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。”除此之外，法律法規沒有更多的限制條件，這也是《勞動合同法》施行后勞務派遣機構和派遣人數如雨后春筍般增長的原因。因此完備的勞務派遣單位設立條件應當包括:注冊資本不得少于50萬元;具有一定數量的職業資格等級的從業人員;有健全的管理制度;明確勞務派遣專業范圍。

（四）建立同崗位最低工資制，促進同工同酬同工同酬的本意是，從事相同或者相似的工作、付出相同或者基本相同的勞動、得到相同或者基本相同的勞績。但這只是法理上的概念，在實踐當中很難把握，在勞動仲裁和司法審判中，對勞動者提出的同工同酬訴求，因沒有明確的操作性條款往往得不到支持。為增強派遣工與用工單位正式工同工同酬的操作性，建議仿照《勞動合同法》第二十條，強制規定派遣工的工資標準不得低于用工單位正式工相同崗位最低檔工資的80%，并不得低于用工單位所在地的最低工資標準。

（五）嚴格限制逆向派遣用人單位將原有直接使用的員工轉為勞務派遣，首先，應當在平等自愿、協商一致的基礎上訂立解除勞動合同協議，明確經濟補償金支付標準和金額、社會保險關系和檔案轉移接續等相關事項。其次，應當明確告知轉入派遣的派遣機構名稱和性質。最后，應當由員工自愿選擇是否同意由該派遣機構派入原工作單位。否則，逆向派遣應當屬于無效行為，在法律上仍然視為派遣工與原用人單位具有勞動關系。

（六）設立勞務派遣行業工會，促進集體維權目前，我市的勞務派遣企業數量雖然不少，但具有一定規模的不多，且派遣工崗位分散、性質各異、不易集中，由各個派遣企業單獨設立工會成本高、操作難。建議由市級工會出面牽頭，設立勞務派遣行業工會。由行業工會與派