網絡服務提供者的安全保障義務劉文杰2023-07-0521:30:38來源：《中外法學》2023年第2期【摘要】作為我國網絡服務提供者責任的立法范本，美國1998年《數字千年版權法》的假想規范對象是單純的技術支持提供者，其特征是被動性、工具性和中立性。然而，二十一世紀的網絡服務提供者以網站為平臺，在相當程度上扮演著社會性場所管理人、群眾性活動組織者的角色。鑒于此，有必要重塑網絡服務提供者責任的法理基礎，即采納傳統的安全保障義務理論，以“開啟或加入交往空間者對其中的他人負有安全保障義務，應在合理限度內照顧他人權益”為網絡服務提供者注意義務的基本原則。與物理空間中的安全保障義務一樣，網絡空間內的安全保障義務只是“合理的注意”，而非無限的安全保證，它并不意味著對一切信息進行24小時不間斷的監控，而是要看具體情形的危險性。【關鍵詞】網絡服務提供者；安全保障義務；侵權法到目前為止，“網絡服務提供者”和“安全保障義務”在我國侵權法理論中還是分屬于兩個系統的概念。[1]立法者似乎也沒有將二者結合起來考慮。從《侵權責任法》的規定來看，首先以第36條規定了網絡服務提供者的責任，然后才以第37條規定了賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人、群眾性活動組織者的安全保障義務，給人以網絡空間與實體空間各自運行一套法律規則的印象。從保護對象來看，網絡服務提供者責任似乎更多地針對知識產權、精神性人格權保護，而安全保障義務則旨在保護人身（生命、身體、健康和自由）和有形財產。從立法資源的擷取來看，網絡服務提供者責任的主要范本是美國1998年《數字千年版權法》(DMCA)，而安全保障義務則取材于德國侵權法上的安全保障義務，兩者的理論基礎亦判然有別。然而，在今天的社會生活中，不獨物理性空間，網絡虛擬空間實際上也存在著公共場所或群眾性活動，其中不但存在著對智力財產、人格的侵害危險，[2]甚至存在對人身及有形財產傷害的誘發因素。例如，全國首例“人肉搜索”案判決涉及的就是網民基于網上博客信息而對特定人、其家庭和住所進行侵擾的事實。[3]對以上危險加以防范，也是一種安全保障。作為網絡世界的主導者，網絡服務提供者無疑也負有注意義務，但是，這種注意義務是接受傳統安全保障義務的法理，還是另起爐灶，遵循美國《數字千年版權法》模式，是有待解決的問題。一、問題與方案（一）我國的問題：圍繞QQ相約自殺案展開的爭論就在《侵權責任法》即將生效的2023年6月，發生了大學生利用騰訊QQ網絡相約自殺事件。2023年12月3日，浙江省麗水市蓮都區人民法院作出一審判決，認定為相約自殺者提供網絡交流工具的騰訊公司負有10％的責任。判決公布后，各方反應不一。騰訊公司方面表示，該公司依法運營QQ即時通信產品，為用戶提供溝通平臺，“從根本上說，網絡運營商和電信運營商并沒有能力和法律授權對用戶通信內容進行監控，”因此提起上訴。[4]有學者也認為，除非有害信息經過了網站加工，如推薦、置頂、編輯、修改、轉載等，或者已被網友向網站舉報，或者網站收到相關當事人的有效通知，才能認定網站“發現”或“應當發現”有害信息，在本案中，騰訊公司方面并不存在這種情況。此外，一審判決譴責騰訊公司“不履行監控義務”，就等于要求騰訊公司去主動監控用戶的通訊，從而可能造成對公民通信秘密和言論自由的戕害。[5]一審法院則認為，依據全國人民代表大會常務委員會《關于維護互聯網安全的決定》（以下簡稱“決定”）第7條“從事互聯網業務的單位要依法開展活動，發現互聯網上出現違法行為和有害信息時，要采取措施，停止傳輸有害信息，并及時向有關機關報告”之規定，相約自殺發起人小張多次在不同的QQ群上發布自殺邀請，騰訊公司未對這一有害信息采取措施，構成違反法定義務，這一不作為與相約自殺發起人的行為相結合，導致發生損害后果，故應承擔責任。支持和反對的聲音都欠缺說服力。法院適用全國人大常委會的《決定》，前提應當是騰訊公司發現了“有害信息”，可是本案中沒有證據表明騰訊公司的知情。即便依《決定》騰訊公司有義務監控信息，法庭仍應查明，騰訊公司能否在通常的監控中發現相約自殺邀請。而騰訊公司將自己與電信運營商相提并論同樣值得商榷。在本案中，相約自殺者是通過QQ群發布自殺邀請并建立聯系的。根據騰訊公司官方網站的介紹，QQ群是該公司推出的多人聊天交流服務。[6]從介紹中可以看出，騰訊公司運營的產品已經遠遠超出了即時通信的范疇，其提供的網絡溝通平臺早已不限于私密性的，而是不斷向更加開放、更加社會化拓展。騰訊公司沒有說明，通過類似“xx自殺殿堂”的開放式QQ群相約自殺如何構成“通信秘密”。[7]《侵權責任法》第36條是否就上述爭議給出一個清晰的答案呢？該條第3款規定：“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”雖然傳統民法理論將“知道”與“故意”相提并論，但法律起草者認為，這里的“知道”包括“明知”和“應知”兩種主觀狀態。[8]這樣一來，網絡服務提供者不但應對“放任”他人侵權負責，而且也要對“應當知道的”他人侵權負責，這是一種過失標準。問題是，“應當知道”的含義又是什么，在我國學界爭論激烈。“應當知道”的標準是否意味著網絡服務提供者負有對網上傳輸內容的審查義務或者說監控義務，支持者和反對者均立場鮮明。之所以如此，是因為如果肯定服務提供者負有此項義務，就不得再坐等權利人的侵權通知，而應主動對侵權危險加以調查，承擔侵權責任的風險因之增加。而否定了侵權排查義務，服務提供者就可以不在預防第三人侵權方面進行投入，嗣后則能夠以不知情為由擺脫大量的責任追究。[9]贊成網絡服務提供者負有審查義務的聲音指出，雖然法律和行政法規沒有明確規定此項義務，但不等于服務提供者不應該承擔此義務，民法基本原則可以作為此項義務的產生依據。在依靠經營網絡服務獲得收益且具有能力監控和制止侵權行為的網絡服務商與權利人之間進行權衡，將對網絡傳輸內容進行一定的審查監控義務賦予服務提供者，更為公平。[10]有法官特別指出，注意義務與審查義務本來就難以分離，網絡服務提供者應盡到與其專業經營者地位相符的合理審查義務。如果對于網站上發生的一切聽之任之，即沒有盡到合理的注意義務。[11]與這種觀點相反，一些學者認為，不可能對網絡服務提供者課以主動審查義務。其提出的理由主要有：我國《信息網絡傳播權保護條例》及最高人民法院相關司法解釋均沒有規定服務提供者的審查義務，因此要求其承擔審查義務不符合法律的精神；[12]從美國《數字千年版權法》的規定來看，不要求服務提供者主動尋找“紅旗”（明顯的侵權信息）；要求服務提供者對海量信息進行審查是不現實的，會對服務提供者造成過重的負擔，影響互聯網產業的發展；最后，課以信息審查義務將導致服務提供者侵害公眾的言論自由和隱私。[13]（二）美國模式網絡服務提供者責任的不足網絡服務提供者責任的國際范本是美國國會于1998年通過的《數字千年版權法》。雖然這部法律僅針對網絡空間內的版權侵權問題，然而當它在世界范圍內得到接受時，已經轉變為網絡服務提供者責任的一般性原則。[14]該法所確立的“避風港”規則是美國版權人與網絡服務提供者相互博弈的結果。網絡服務提供者說服了美國國會，將服務提供者劃分為兩大類，即參與內容制作的服務提供者，此類人稱為網絡內容提供者（ICP)，以及不參與內容制作亦對內容不知情的服務提供者，后者是《數字千年版權法》意義上的網絡服務提供者，該項法律對于這一類人而言相當于一紙責任限制令。[15]《數字千年版權法》第512節分別以第（a)、(b)、(c)、(d)、(i)規定了提供接人與傳輸、緩存、存儲及信息定位服務者的免責條件。概括這幾條的內容，可以認為，滿足如下條件，服務提供者即不對第三人侵權負責：①無論信息的傳輸、搜索還是存儲，均由網絡用戶發起和主導，即服務提供者是被動的，從屬的，不干涉信息的流動；②服務提供者對信息內容不知情；③在接到滿足法定格式的權利人通知后，立即刪除、屏蔽相關侵權信息或斷開鏈接；④服務提供者實際采取了對反復侵權人（repeatinfringer）取消賬戶或訪問權限的政策（policy)，并向網絡用戶明示該項政策。在就侵權信息的知情（knowledge）與否上，我國學界多將注意力放在“紅旗”標準（redflagtest)上。所謂“紅旗”標準是指判斷服務提供者“應當知道”與否時須考察：①服務提供者是否知道具體的被控侵權信息；②該信息的侵權性是否如此之明顯，以至于一個普通理性人能夠作出構成侵權的判斷。其實，“紅旗”標準只是淺層規則，起決定性作用的是“搜尋侵權信息及通知服務提供者的責任由版權人承擔”這一總原則。[16]在《數字千年版權法》的立法文件中，對此有明確表述。[17]美國法院在認定服務提供者知情與否時，也是以上述原則為出發點。[18]《數字千年版權法》的表述是“服務提供者沒有主動尋找紅旗之義務”（第512節第（m）條）。由此造成的結果是，除了權利人主動進行通知而服務提供者仍怠于移除侵權內容外，若要服務提供者承擔責任，幾乎只有證明服務提供者鼓勵第三人侵權或明知侵權存在卻不聞不問一途，其難度可想而知。迄今為止，美國版權人取得勝訴的重要案件如Napster案、[19]Grokster案，[20]均以法院認定被告對具體侵權信息的知情或者具有引誘侵權的故意為基礎，很難說版權人在與網絡服務提供者的斗爭中取得了多大的優勢。《數字千年版權法》將天平向網絡服務提供者傾斜，其根本理由是，上述四類服務提供者在網絡中只是以“單純通道”或類似角色出現，[21]性質上與傳統的郵政局、電報局、公司（包括移動通信企業）及快遞公司等無異，因而也應當在法律上作同樣對待。《數字千年版權法》的立法者認為，網絡服務提供者的獲利依靠其提供的技術層面的通道或存儲空間服務，并不從傳輸或存儲的內容上獲利，因而也不應對內容負責。這一立法考慮體現于《數字千年版權法》第512(c)條中“在服務提供者有權利及能力控制侵害行為時，沒有從該行為中直接獲得經濟利益”的規定。在如何界定“從他人提供的內容中獲益”這一點，美國法院的解釋也遵循了《數字千年版權法》盡量免除服務提供者責任的總意圖。如果服務提供者對網絡用戶收取固定資費，就不能認為存在此種關系。[22]然而，進人二十一世紀，被1998年《數字千年版權法》和美國法院歸為“單純通道”或技術保障的網絡服務提供者在網絡空間發揮的作用已遠遠超出了“通道及容量支持”。我們可以通過將一家網站與一家移動通信運營者加以比較來說明這一點。一家網站通常有一個或多個涉及內容的主題，這種情況在移動通信商那里是不存在的。用戶的移動通信的確由自己發起，路徑由自己決定，而網絡用戶訪問某個網站在一定程度上是由該網站通過主題設置“召喚”來的。為了達到訪問量增加的目的，經營者不但會改進技術支持，而且會努力推動網站上內容在量和質上的提高。其次，移動通信商提供的服務基本上是特定人對特定人，通信的圈子相當狹小，持續時間有限；而一家網站提供的服務卻常常是不特定人對不特定人，構成范圍較大的社會交往。也正因為如此，百度公司給“百度貼吧”冠以“全球最大中文社區”的名稱，[23]而擁有數億用戶的中國移動通信公司從來沒有這樣稱呼自己的服務。最后，移動通信商的收入來自用戶交納的話費，未經許可不得向用戶發送廣告或其他垃圾短信；而一家網站除了對用戶可以開設收費服務外，還在網頁上大量投放廣告，廣告費收入甚至構成網站的重要收入來源。一家網站的訪問量越大，獲得的廣告費收入一般也越多，這是一個常識。《數字千年版權法》施行于1998年，其時互聯網的發展還處在所謂Webl.0時代，網絡服務提供者的角色仍以被動性（內容的傳輸與變動由網絡用戶發起）、工具性（服務提供者僅提供技術和通道支持）和中立性（服務提供者不改變標準技術，不干涉權利保護措施）為特征。[24]在當時背景下，“避風港”規則尚難顯出局限性。然而，二十一世紀的網絡服務提供者在功能上已經發生了質的變化，《數字千年版權法》因此顯出不足。就此下文還將詳細述及。（三）“避風港”規則在德國的嬗變在德國，網絡服務提供者責任規定于遠程通訊法（TKG）和遠程媒介法（TMG），相關條款系依據《歐盟個人數據指令》(2000）制定，而后者的藍本就是美國《數字千年版權法》。如果沒有《數字千年版權法》和《歐盟個人數據指令》，德國侵權法上的網絡服務提供者責任有可能是照顧了網絡特點的安全保障義務的一部分，現在卻必須在另一條軌道上運行，以“服務提供者不對他人上傳信息負有主動審查義務”（遠程媒介法第7條第2款）為出發點。這給習慣于安全保障義務思維的德國法院造成了難題。早在2002年，特里爾州法院認為，如果網站對出現在其網站上的他人侵權信息長時間不聞不問，即可推定其認同信息內容。[25]其后，持激進立場的漢堡州法院認為，網絡空間如為社會性交往空間，則在法律處理上應與物理空間無異，換言之，此時網絡服務提供者因開啟或維系交往空間而負有包括主動審查在內的安全保障義務。就危險控制而言，網站必須在人力、物力上做到足以與其運營規模相匹配。如果論壇和網貼的數量超出了網站的人力和技術能力所能檢視，那么網站要么投人更多資源，要么限制運營規模。[26]在另一個判決中，該法院甚至提出，除非網站有針對而非籠統地與具體信息保持距離，否則網站上發布的他人信息均應視為網站“自己的信息”，從而應被視為“網絡內容提供者”。這一判決因過分忽視互聯網的特點而遭到嚴厲批評。漢堡州高等法院采取了相對緩和的態度，認為，在沒有具體可疑事態場合，網站不對所有的論壇負有監控義務，但另一方面，對于個別較有可能發生侵權的論壇，運營者可以相對較小的成本加以監控時，則負有監控義務。法院認為，至少在以下情形存在著審查義務，即網站通過自身的行為可預見地引發了第三人的侵權行為，或者已經了解到侵權行為的發生，且應當慮及此類（不限于同一加害人）侵害行為的繼續發生。[27]此外，比之個人的非營利性網站，經營性的行為更應負有監控義務，因為經營者即便沒有從侵權行為中直接獲益，也經由訪問量而間接獲得了廣告收益。[28]另外一派意見則完全否認服務提供者的主動審查義務，例如科隆州法院和柏林州法院。[29]面對下級法院的爭執，德國聯邦最高法院采取了中間立場，通過類推《德國民法典》第1004條和第823條，將網絡服務提供者的責任定位于“妨害人責任”(Storerhaftung),創設了“面向未來的審查義務”(ktlnftigeKontrollpflicht)。[30]法院要求，網站對正在發生的侵權有排除義務，并對未來的妨害負有審查控制義務。一旦服務提供者了解到來自第三人的某項侵權事實，即在以后針對同一侵權主體或同樣侵權客體或同樣侵權內容負有主動審查義務。[31]上述義務的發生依據正是作為傳統安全保障義務發生原因的“危險源的開啟與控制”。[32]“安全保障義務”直接出現在法院判詞中，其面目在網絡空間越來越清晰。這一立場超出了《歐盟電子商務指令》和德國國內法的要求。有學者指出，這是將“避風港”規則中的“通知-取下”規則修改為“通知-取下-掃描（其他可能危險）”規則。[33]這樣，德國的司法實踐比美國式“避風港”規則向前邁進了一步。二、對網絡空間適用安全保障義務的正當性起源于上世紀初德國的安全保障義務已然成為我國民法傳統的組成部分，并使我國侵權法具有更強的德國法系特色。[34]我國《侵權責任法》的起草者已經認識到，安全保障義務具有高度的一般性特征，它要求社會性場所的管理人和群眾性活動的組織者不但要做到消極地不侵害他人，而且還要積極地在合理限度內保護他人免遭第三人的侵害，這一義務與普通法上的“注意義務”(dutyofcare)類似。[35]顯然，若要防患于未然，首先就需要對隱患加以了解和觀察。因此，適當的觀察甚至調查屬于安全保障義務的內在要求。[36]特別應當指出的是，在德國，安全保障義務并不限于人身和有形財產之保護，在適用介質上不限于物理空間。確立安全保障義務，著眼于“開啟、參與社會交往”及“給他人權益帶來危險”兩項事實。[37]該義務的適用范圍從物、土地、通道一直延伸到行為的危險。進入二十一世紀，德國聯邦最高法院在多個判決中肯定安全保障義務同樣存在于網絡空間。這一立場對繼受了安全保障義務的我國具有啟示意義。談論網絡空間內的安全保障義務，不能回避的兩個疑問是，這一義務是否將造成網絡服務提供者不堪重負，從而嚴重遲滯互聯網產業的發展，以及是否將嚴重妨害我國公眾的表達自由。下文亦將對此予以探討。（一）安全保障義務并不受介質的局限，亦應適用于網絡空間最近五年，世界范圍內的互聯網發展進入了以交互性、社會性為突出特點的Web2.0時代。大批網站提供的服務有別于單純的接入、緩存、存儲及信息定位。以是否向不特定公眾開放為標準，今天網絡服務不但可以是私密的，例如電子郵箱服務、密友間的聊天服務，也可以是半公開的，例如雖不能參與但可以訪問，或雖有密碼、會員資格等限制，但參加者眾多，參加者之間聯系松散，如某些旅友聯盟、自發組織的動物保護群體等，還可以是完全開放的，如社交網站（SocialNetworkSite，簡稱SNS)、視頻分享網站等。后兩種交往都具有較高的社會性。諸多網站在服務種類上雖有不同，但就其本質而言則是一致的，即不但提供技術支持，還規定活動主題，制訂交往規則，以各種方式積極推動網絡平臺上交往的頻繁進行和規模遞增，乃至引導、幫助網絡用戶做出各種選擇。網絡用戶則在設定好的平臺上展開交流。在很多情況下，網站甚至比一座建筑物的管理人對活動介入得更深。[38]這樣的網絡服務提供者已去掉了以往中立、工具性和非參與性的特征，基于這一認識，德國學界為此類網絡服務提供者發明了一個新名詞“內容框架提供者”(Rahmen-Content-Provider),[39]強調其對內容形成的參與。這實際上是在接受了“避風港”規則的大背景下，對《數字千年版權法》“內容/服務提供者”二分法的一種否定。將提供交互式網絡服務者定義為“內容框架提供者”，實為強調，此類服務提供者一方面不應對一切來自第三人的內容負責，另一方面也不得對上述內容一律袖手旁觀，而是負有一定的主動注意義務。不過，服務提供者畢竟沒有制作內容，就所謂提供服務的技術屬性而言，此類服務提供者仍然可以歸入接入、緩存、存儲或信息定位的范疇。真正的問題出在“內容/服務提供”二分法本身。這種二分法的天生局限在于它來源于一部保護版權的法律，因此先入為主地以“內容”為核心概念，沒有充分顧及互聯網作為社會交往空間的豐富性。更為突出的不足是，該二分法對“網絡服務”只看其技術屬性，不計服務中所蘊含的經營目的及其實際效果。一項網絡服務在技術上或可歸入接入、緩存、存儲或信息定位乃至其他類別，同時在社會意義上又可以界定為私密性或社會性交往的開啟與組織。對于法律而言，更加重要的是后者。對網絡服務提供者的行為加以調整，法律上的根本出路在于求助成熟的安全保障義務理論。“開啟或加入交往空間者對其中的他人負有安全保障義務，應在合理限度內照顧他人權益”這一原則并無對介質的特殊要求，[40]也適用于作為社會生活一部分的網絡空間。在網絡空間的社會性交往中，網絡服務提供者是交往的開啟者和最終管理者，理應負有安全保障義務。即便對于完全私密性交往，服務提供者也負有安全保障義務，例如保障交往信息不因當事人以外的原因而外泄、錯誤或遲延發送等。安全保障義務之所以具有超越介質的特點，根本原因在于其所立基的法理是超越介質的。安全保障義務理論認為，注意成本應該分配給危險的制造者和保有者以及因特定危險而獲得利益者。這一原則不僅僅出于利益平衡等道義上的考慮，也著眼于使社會付出的總成本最小。[41]通常，風險制造者和管理者更了解風險，或者有更多的了解風險的機會，因而在風險防范上更有能力、更有效率。[42]因此，如果某人實際管理下的行為、物品、設施給他人造成危險，則管理者負有控制此等危險的不可轉移的義務。[43]如果從他人行為中直接獲益，那么對他人行為的危險性就更不能不聞不問。當侵權行為發生在網絡服務提供者開設的交往空間時，雖然服務提供者聲稱查明加害行為將使其不堪重負，然而，相對于分散的、在技術和信息上均處于劣勢的諸多受害人，一般而言服務提供者更有能力去查明危險的性質、發生方式和“重災區”，更有能力消除侵權行為和侵權危險。[44]相對而言，服務提供者可以一次性查明某空間內的多項侵權行為，而受害人則要分別查明，這意味著受害人被迫從事自己可能并不擅長的工作和重復性勞動。《數字千年版權法》將尋找和確定侵權信息的任務不分場合地加給版權人，違反了基本的法理。（二）互聯網產業同樣服從于市場經濟的一般原則，在此意義上，安全保障義務能夠推動而非阻礙互聯網的健康發展有關注意義務妨礙互聯網產業發展的輿論主要集中在知識產權、人格權保護與互聯網信息自由的矛盾方面。互聯網既然是社會生活和市場經濟的普通一部分，其發展就必須朝向適法有序。給網絡服務提供者施加安全保障義務，可以從維護市場經濟價格機制方面找到支點。市場經濟的生命線是有效的價格機制，通過價格機制，資源被分配給最能有效利用它的人，即所謂“出價高者先得”。價格機制的運行前提是界定清晰的產權。在法律上，產權清晰的意思有兩層，首先是指資源的歸屬明確，其次是指資源的轉移須經產權人同意。二者缺一，產權制度都將失效。法律責任的作用就在于通過加大擅自占用者的成本，讓其得不償失，以阻止資源的非自愿轉移，從而維系市場經濟的有效運轉。這一原則也適用于網絡空間內的權利保護。以作品為例，其供給的質量和數量終究也是由價格決定的。要求以創作為生的作者無償地向市場投入產品，從長遠看難以為繼。現有的以“網友自行上傳”為名建立的作品數據庫尚能生存，在于市場上還存在購買者，是這部分讀者為網站和免費午餐的享用者養活了作者，延續了網絡上的虛假繁榮。[45]聲稱追求商業利益并且以正當的方式去實現這一目標，是法律所容許社會所提倡的，真正危險的恰恰在于以服務網民為借口，通過傷害他人權益來牟取私利。[46]不但如此，精神產品的整體消費水平與作為“把關人”的編輯、出版、錄制工作者息息相關。消費者個體的選擇能力是有限的，需要有專業眼光的人為其進行選擇，否則就會被淹沒在信息垃圾之中。而一個編輯出版或錄制產業得以生存和發展的前提同樣是價格機制的有效性。換言之，縱容網絡侵權的結果將是內容產出的衰落，進而影響到內容的消費，最終沒有哪一方成為贏家。姑息網絡服務提供者的不作為，社會將付出的代價還不止于單個受害人的權利受損，更為沉重的代價是秩序的喪失，是公眾（包括網絡用戶在內）對法律和互聯網本身失去信心。[47]社會心理學上的“破窗理論”指出，無序現象對人的反常行為乃至違法犯罪具有誘導性。[48]依據這一理論，當網下世界嚴格執法而網絡世界法治松弛時，侵權行為就會向網絡集中，形成一個個“破窗”。如果這些小的、分散的“破窗”長期被姑息，就會發展為大的、集中的侵權犯罪場所。及時對“破窗”進行干預，是防止社會付出更大代價的有效方法。“破窗，確實需要盡快修理。”[49]前文述及，反對觀察義務者認為，要求服務提供者對“海量”信息逐一審核，會造成信息從海量變為微量，從而與互聯網推動信息自由的發展方向背道而馳。這一擔心是不必要的。與物理空間中的安全保障義務一樣，網絡空間的安全保障義務所要求的不過是一種合理注意，并非要求服務提供者對一切信息加以核查，更不是對一切發生在其管理空間內的第三人侵權負責。前文所引的德國法院判決準確地指出，如下情形要求服務提供者對特定空間加以注意：網站通過自身的行為可預見地引發了第三人的侵權行為，或者已經了解到侵權行為的發生，且應當慮及此類（不限于同一加害人）侵害行為的繼續發生。此外，通過自動過濾技術對信息加以初步核查，在今天也已經不是“沉重的負擔”。對于特定空間內發生嚴重、大量侵權的服務提供者，要求其啟動更為密集的有針對性的人工核查，亦非過分。網絡空間同樣存在著“1％規律”，即100個在線者中，只有1個人提供內容，10個人參加互動，剩下的89個人只是在旁觀。這一點甚至已經為我國法官所熟知。[50]服務提供者只需針對違法上傳嚴格采取拒絕訪問措施，很容易取得明顯效果，因為被封號改用新的IP或URL地址對于自然人用戶構成不小的負擔。除非用戶有某個利益方的財力和技術支持，受到兩次以上封號處理后，一般不會再度實施侵權，尤其是在服務提供者輔之以“將向公安部門舉報IP地址，多次上傳可能構成刑事犯罪”的警示時，會起到更好的阻嚇效果。許多人所以在互聯網上無所顧忌，主要原因在于互聯網的匿名性，一旦受到揭掉隱身的警告，其行為必然收斂。所謂防范第三人侵權必然造成網絡服務提供者不堪重負的觀點有待商榷。值得注意的是，許多網站上存儲了巨量“用戶上傳信息”，有的“匿名用戶”一次或反復上傳的侵權材料已經遠遠超出一個普通人的能力，這不能不讓人對上傳者的真實身份發生疑問。[51]（三）安全保障義務與網絡空間的通信秘密和言論自由不相沖突，抽象地主張言論自由和通信秘密無助于問題實質的揭示安全保障義務要求網絡服務提供者對其網絡平臺上的疑似侵權信息和活動進行適當的了解，對第三人侵權加以防范，這令許多人認為，服務提供者將被迫或以履行義務為借口干涉網絡言論，窺探網絡用戶的私密空間，從而侵犯公民的言論自由和通信秘密、通信自由，遺害無窮。這種擔心實際上是對安全保障義務的誤解。規定于我國憲法第35條、第40條的言論自由和通信自由、通信秘密是我國公民的憲法性權利，受到最嚴格的保障，安全保障義務自應服務于這兩項憲法權利的實現，因而也不會要求服務提供者去查探私人通信。對通信進行檢查，只能是出于國家安全或追查刑事犯罪的需要，并由公安機關或檢察機關依法定程序實施。但是，主張憲法上的通信秘密權，前提是通過網絡進行的信息交流構成憲法意義上的“通信”，而網絡上的大量信息與交往并不具備這一前提，例如上傳的視頻、公開的網絡日志、論壇上的跟帖、向不特定人發出的邀請乃至通過網絡購買產品和服務等等。這些內容、活動從一開始就處在網絡服務提供者的管理之下，信息發布人對之也不存在隱私預期。當網絡用戶應當知道自己所處的網絡環境就如同站在大街之上時，不得要求憲法第40條的保護。事實上，對他人權益造成嚴重傷害的侵權行為往往不是發生在那些私密性的網絡空間，而是發生在不特定人可以參與的開放性交往空間。它們在性質上和在餐館、賓館、商場無異，屬于侵權法意義上的公共場所。任何交往場所的管理人都理應知道，維持場所內的交往秩序屬于自身的基本職責。也正因為如此，服務提供者才設置大大小小的網絡管理員作為基層管理者，并規定網絡用戶不得侵犯他人權益。一言以蔽之，施加安全保障義務于網絡服務提供者并不涉及對通信秘密權的侵害。恰恰相反，網絡空間內的通信自由與通信秘密需要安全保障義務這道屏障。網絡服務提供者不但應當確保自己的工作人員不窺探，而且應該使用符合標準的技術，確保用戶的通信內容不外泄，甚至在網絡用戶受到第三人侵入時發出警示，這些都是安全保障義務的內容。至于“施加安全義務將戕害公民言論自由”觀點同樣經不起推敲。言論自由固然不限制受保護言論的種類，但其核心仍然是對公共事務和公眾人物的了解與評論。[52]安全保障義務關注的是他人民事權利在網絡空間的安全，并不限制公眾對政治、經濟、國防、外交、文化和公共衛生等領域的公共事件展開充分而激烈的討論。無論是醉駕入刑、高房價還是反腐，都不是安全保障義務反對和限制的話題。至于我國公眾在公共事務上的討論是否充分，則是另外一個問題，與民法上的安全保障義務關系不大。而且，對言論自由的保護也不是絕對的。[53]網絡服務提供者有權以保護他人民事權利為由對發生在網絡上的侵權言論或行為加以抵制。傳統媒體一直以來都在這樣做，并沒有遭到什么指責。我國憲法第51條規定，公民行使自由和權利，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》、《歐洲人權公約》等法律文件均規定，為國家安全、領土完整、社會秩序、打擊犯罪、公共衛生及維護他人權利乃至公共道德之目的，得對言論加以限制。[54]對某些言論加以事前審查可能是必要的，例如涉及未成年人的信息及商業廣告等，對已公開發表的言論加以了解就更談不上侵害言論自由。真正的問題是，要求網絡服務提供者過濾和審查信息，也可能將一些實質上合法的信息過濾掉。這也是許多人反對使用過濾技術和實施主動審查的理由之一。的確，服務提供者使用過濾技術時，應特別謹慎，不得漫無邊際地設定屏蔽關鍵詞。另一方面，需要思考這樣一個問題，是否值得為了一切合法信息的不受屏蔽而放行一切違法信息？尤其是在經濟交往領域，維護知識產權及正當競爭的利益可賦以更多的權重。[55]如果淘寶網上的一家網店貼出的銷售信息是“仿冒LV包”，實際上出售的并非仿冒品，打出這一信息只是為了吸引顧客，問題就演變為，在淘寶網根據關鍵詞過濾屏蔽了該銷售信息的情況下，誰更應當承擔貌似侵權信息被屏蔽的風險？筆者認為，此時風險應由合法信息的發布人承擔。為了社會安全及他人權益的維護，發布人理應采用更為合適的標簽。換言之，如果一條信息根據其標題或其他外在特征容易使一個普通人產生強烈的侵權懷疑，那么該信息被服務提供者過濾掉就是可接受的，根據這一標準開發的過濾技術就是法律上可接受的技術。[56]三、網絡服務提供者安全保障義務的認定具體場合中網絡服務提供者應盡到怎樣的安全注意，屬于個案問題，需結合案件具體情況個別地確定。篇幅所限，這里僅就網絡服務提供者安全保障義務的認定歸納三項要點。（一）網絡服務提供者的注意標準應當高于普通個人，應盡到“一個理性的、謹慎的、具有網絡專業知識的網絡服務提供商”的注意[57]提出這一注意標準的事實依據理由有二，其一是服務提供者管理空間或服務行為中蘊含的侵權風險較大，越是向數量眾多的網絡用戶開放，越是向不特定人開放，這種風險就越大；其二是服務提供者作為組織體具有更強的風險防范力。所謂合理注意，就是指與“行為的危險性相當的注意”，[58]網絡服務提供者既然比普通個人制造了更大更多的危險，其在注意程度上自然也應當高于一般常人，即應當具備專業技術能力、基本法律知識和與其經營規模相稱的侵權防范措施。按照“合理的注意”標準，如果某項安全保障措施在技術上已經成熟，且不會給義務人造成很大負擔，同時又會起到很好的防范效果，就可以要求其采取這一措施。這一要求能夠督促交往空間的開啟者和管理者顧及他人權益，積極采納可承受的更安全的行為方式，從而提高整個社會的安全系數。[59]網絡服務提供者還是一個組織體，內設諸業務部門。服務提供者有義務在其內部設立專門負責侵權預防與排除的人員或部門，有義務對網絡用戶明示，反復實施侵權將導致訪問資格的剝奪。在制度保障上，服務提供者可以通過挑選合格的網絡管理員（“版主”）、更換不稱職的網絡管理員，從源頭上消減侵權的發生，受害人則不擁有這一能力。換言之，將注意成本分配給服務提供者節省了社會風險防范成本。[60]（二）具體場合下網絡服務提供者是否盡到包括核查義務在內的安全保障義務，應采取綜合判斷方法，不應一味以爭議信息是否處于網站“首頁、其他主要頁面或其他可為服務提供者明顯可見的位置”，是否屬于“處于檔期，或者熱播、熱映期間的視聽作品”，是否屬于服務提供者加以“編輯、置頂、推薦”的內容一刀切地判定將服務提供者的注意范圍局限于網站“首頁、其他主要頁面或其他可為服務提供者明顯可見的位置”上，“處于檔期，或者熱播、熱映期間的視聽作品”，限于服務提供者加以“編輯、置頂、推薦”的內容，是不恰當的。[61]一方面，此類規定給人以放棄對已過檔期、非屬熱門或非屬知名度較高作品，或不在網站顯著位置作品，或非屬于“編輯、置頂、推薦”內容加以侵權救濟的信號，絲毫不考慮網站也可能有能力對上述權益進行一定程度的保護。另一方面，我國法院對“選擇、整理、分類”似乎又作了過寬的解釋，搜索服務提供者只要在網頁上作了主題細分，列了目錄，就一概認定為進行了“選擇、整理、分類”，不考慮這里的分類是自動進行還是人工操作，從而偏離了“應當知道”的法理。通常，只有人工操作才能認定為“應當知道”，而依目錄自動歸類只有其標題具有較大的侵權嫌疑或曾接到侵權舉報時，才應當被納入“應當知道”范圍。不分自動進行與人工操作，適用統一的審查義務，會傷害搜索服務的開發，進而嚴重影響人們快捷地尋找非侵權信息。有司法界人士認為，根據服務提供者的服務性質、營銷方式、營利模式等方面的區別，其負有的審查義務的內容應作區別。[62]這一看法可稱合理。如果服務提供者從其服務中直接獲得私利，則應負相對更重的注意義務。[63]在我國法院的判決中，有認為提供熱門影片搜索和下載快捷通道的服務提供者的注意義務應當高于一般搜索引擎，專業提供影視作品下載服務的網絡公司應當了解影視作品網絡傳播的行業慣例等等。[64]總而言之，判斷服務提供者是否盡到具體場合下的安全保障義務，應采取考量相關因素綜合判斷的方法，[65]這也是“一個合理謹慎的網絡專業服務提供者”注意標準的內在要求。（三）對發生嚴重侵權的特定網絡空間,網絡服務提供者負有合理期限內的持續注意義務目前，只要某論壇、帖吧等空間發生了侵權就要求服務提供者加以持續關注是不現實的，但是，針對嚴重侵權活動加以預防卻非屬過分。我國法院亦已指出，如果“造成侵害后果的概率較大，即便令其負擔較大的預防成本也并不為過”。[66]所謂嚴重侵權是指某一特定網絡空間內密集地發生侵權行為、發生針對特定人的不法“人肉搜索”行為或類似情形。以不法的“人肉搜索”為例，其目的在于找出一個原本在網絡上為匿名（或只有很少一部分信息）的個人，通過網絡用戶的線上線下合力，最大程度展現一個通常為網絡用戶所憎恨的人的全部信息，包括其姓名、年齡、職業、住所、聯系方式乃至家庭情況和生活經歷。為完成搜索，“網友”甚至進行實地探訪。搜索的最終結果往往是搜索對象受到各種形式的侵擾。也就是說，“人肉搜索”從一開始就帶有干涉搜索對象正常生活的取向，伴有“群眾暴力”的性質。不但如此，對特定事件的注意一旦轉變為“人肉搜索”，事件本身所蘊含的問題反而被忽略，群眾的興趣已轉為對特定人的“搜身”和“復仇”上。對暴力不加制止，理性就會失聲，因此，對于“人肉搜索”網絡服務提供者負有較多的注意義務。這種注意義務不是指通過審查每個帖子來發現“人肉搜索”是否存在，而是通過三條途徑：①歸納侵犯他人人格的“人肉搜索”的基本特征，對網絡管理員（“版主”、“吧主”）提示“人肉搜索”的違法性并要求其注意觀察，一旦確定為搜索具有公開、眾人參與、仇恨性、信息有私人屬性等特點，即予以制止；②接到無論是搜索對象本人還是他人的舉報，立即予以核實，對確定為侵犯他人人格的“人肉搜索”予以制止;[67]③合理期限內的繼續觀察義務，即在初步制止搜索舉動后，注意是否還在發生新的搜索行為，在進一步制止仍不能阻止時，則采取技術措施暫行關閉該電子公告板。[68]四、結語本文旨在論證我國的網絡服務提供者責任需要一個更為妥當的法理基礎，這就是安全保障義務理論。作為我國網絡服務提供者責任范本的美國《數字千年版權法》有其內在缺陷，即對網絡服務的技術特征強調有余，就其開啟社會交往之效果強調不足。網絡作為民事生活空間，網絡服務提供者作為這一空間中的管理人，其法律特征并無異于物理性空間之處，對網絡服務提供者施加安全保障義務因此順理成章。這一義務既不嚴于亦不寬于物理空間內同類主體所擔負的注意。用一個統一的安全保障義務來規范網上和網下的社會生活，還意味著以往局限在著作權法領域的有關網絡服務提供者責任的判決可以擇其要旨適用于其他權利的保護，意味著傳統安全保障義務理論可以用來確定具體場合下網絡服務提供者應盡到怎樣的注意。“通知—取下”規則仍發揮其重要價值，放到民法的規則體系中看，該規則可視為絕對權請求權（妨害排除請求權）的一種創造性適用。《侵權責任法》第36條“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任”中的“知道”應解釋為明知與應知。所謂“應知”是指如果網絡服務提供者盡到了謹慎觀察義務，能夠了解到第三人的侵權事實。網絡服務提供者的安全保障義務當然包括對網上信息、交往的觀察義務，甚至必要情況下的事先審查義務，不過，與網下空間一樣，這一義務并不意味著對一切信息進行24小時不間斷的監控，而是要看具體情況：如果服務提供者依其專業能力能夠預見到侵權的現實危險，就應當進行主動核查；如果服務提供者依其專業水準能夠預見某項服務的開啟將主要被用于侵權，就應當取消或重新設計該項服務;[69]如果管理的特定空間內發生針對同一對象的嚴重、反復侵權，就應當加強監控，防止同類侵權的再度發生，而不是坐等權利人通知；如果某個侵權事實為普通人所易見，亦應認定服務提供者知情。即便對于處在非顯著位置的信息，服務提供者也不應長期地不聞不問。[70]但是，對網絡服務提供者施加的注意要求絕不可過高，必須顧及互聯網信息流量大、傳輸速度快的特點。涉及對第三人侵權的防范義務時，需要重點考察第三人侵權的明顯程度及服務提供者對誘發侵權的可預見與否，如果二者均存疑，一般不能認定服務提供者一方的主動核查義務。像“百度音樂掌門人”[71]這樣的服務明顯具有誘發侵權的效果，而像“百度提問”這樣的服務則不然。雖然網絡服務提供者在抵御網絡侵權中處于樞紐地位，但將所有的防范成本都加在其身上卻是不正確的。這樣做確實可能導致互聯網服務的萎縮，對各方均為不利。權利人無疑也要有所作為，尤其是在發現和防范侵權所需成本較小的場合。【作者簡介】劉文杰，單位為中國傳媒大學。【注釋】[1]除特別說明外，本文所討論的網絡服務提供者（InternetServiceProvider，簡稱ISP），是指不參加內容制作，也不以自己的名義發布內容的互聯網服務提供者。[2]近幾年來，針對網絡服務提供者的訴訟在我國呈直線上升態勢。參見王宏丞、曹麗萍、李東清：“論視頻分享網站侵權案件中的焦點問題”，《電子知識產權》2023年第4期，頁11，該文作者為北京市海淀區民五庭法官。[3]2023年，北京市朝陽區人民法院作出了全國首例“人肉搜索”案判決，認定了相關網絡服務提供者的侵權責任。參見王菲訴大旗網侵犯名譽權案，北京市朝陽區人民法院（2023）朝民初字第29276號民事判決書；王菲訴天涯網侵犯名譽權案，北京市朝陽區人民法院（2023）朝民初字第29277號民事判決書；王菲訴張樂奕侵犯名譽權案，北京市朝陽區人民法院（2023)朝民初字第10930號民事判決書。[4]鐘根清、盛偉：“兩青年用QQ相約自殺一審后騰訊上訴稱無力監管”，載《錢江晚報》2023年3月3日。[5]“法律專家：QQ相約自殺案判決不妥”，載《南方周末》官方網站，://www.infzm.com/content/53315，最后訪問日期：2023年5月24日。[6]://group.qq.com/help.shtml#1，最后訪問日期：2023年5月24日。[7]邀請人張某自2023年6月初起，多次在騰訊不同的QQ群（包括自殺群）上向不特定的對象發出“浙江男找一起燒炭自殺”、“浙江男找一起自殺的聯系我1590642****”，發布自己的姓名、地點、號碼，載《錢江晚報》2023年3月3日。此類事件亦非絕無僅有，另據《長江日報》2023年12月3日報道，武漢市四名網友通過“自殺聯盟”網站結識后，于12月1日晚相約自殺，最終三人受傷。[8]參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》（下稱“侵權責任法釋義”），法律出版社2023年版，頁195。[9]例如，在蔡繼明訴百度侵犯名譽權、肖像權、姓名權、隱私權糾紛案中，百度公司辯稱，其對“百度帖吧”內發布的內容僅負有“事前提示義務和事后管理義務”。參見北京市海淀區人民法院（2023)海民初字第01281號民事判決書。[10]參見殷少平：“論互聯網環境下著作權保護的基本理念”，《法律適用》2023年第12期，頁32-38；陳錦川：“關于網絡環境下著作權審判實務中幾個問題的探討”，《知識產權》2023年第6期，頁42-54。[11]參見林廣海，張學軍：“P-P網絡服務提供者侵權責任的認定”，《人民司法》2023年第22期，頁43-50。[12]參見胡開忠：“避風港規則在視頻分享網站版權侵權認定中的適用”，《法學》2023年第12期，頁70-81。[13]參見華東政法大學知識產權學院黃武雙教授在2023年4月最高人民法院、華東政法大學及歐盟舉辦的互聯網著作權司法研討會上的演講；胡開忠，同上注。[14]例如歐盟《電子商務指令》(2000/31/EC)、日本《特定電氣通信提供者損害賠償責任之限制及發信者信息揭示法》(2001)均不區分違法信息侵害的是他人何種權利。[15]近年來P2P軟件服務提供者的影響日益增加，美國法院判決的Napster案和Grokster案即針對此類服務提供者。國內判決參見北京慈文影視制作訴廣州數聯軟件技術侵犯著作權案，參見廣東省廣州市中級人民法院(2006)穗中法民三初字第7號民事判決書，廣東省高級人民法院（2006）粵高法民三終字第355號民事判決書。[16]SeeRobertA.Gorman,JaneC.Ginsburg,Copyright:CasesandMaterials,7thed.，FoundationPress,2006,p.887.[17]SeeS.Rep.No.105-190,at32(1998)；H.R.Rep.No.105-551，pt.2,at44(1998)．[18]SeeCorbisCorp.v．Amazon.com,Inc.，351F.Supp.2d1090，1101(W.D.Wash.2004)．[19]A&MRecords,Inc.v.Napster,Inc.，4F.supp.2d896(MD.Cal.2000)．[20]Metro-Goldwyn-MayerStudios，Inc.v.Grokster,Ltd.，125S.Ct.2764,162L.Ed.2d781(2005）．[21]ReligiousTechnologyCenterv.NetcomOn-lineCommunicationsServices，907F.Supp.1361（N.D.Cal.1995）．[22]SeeS.Rep.No.105-190.[23]進入://tieba.baidu.corn/index.html頁面，屏幕左上方即顯示“全球最大中文社區”標簽，最后訪問日期：2023年5月22日。[24]SeeMaryLaFrance,CopyrightLaw（inaNutshell)，ThomsonWest,2023，p.286[25]LGTrier,MMR2002，694；類似者如OLGKoeln,MMR2002，548。[26]LGHamburg,MMR2006，491.[27]OLGHamburg,MMR2006，744.[28]A.a.0.[29]LGKoeln,MMR2003,601：LGBerlin,MMR2004．195.[30]BGHMMR2004，668，671f；BGHMMR2007，507，511；BGHNJW2023，758，762.[31]BGHNJW2023，758=MMR2007，634(JugendgefaehrdendeMedienbeieBay)．[32]VolkerHaug,Internetrecht,2.Aufl.，VerlagW.Kohlhammer,Stuttgart,2023，S139.[33]NikoHarting,Internetrecht,3.Aufl.，VerlagDr.OttoSchmit,Koeln,2023，S367，S363.[34]雖然安全保障義務在我國的提出首先在于解決因果關系問題，但無論如何，它在理論內核上完全是德國式的。參見馮玨：“安全保障義務與不作為侵權”，《法學研究》2023年第4期。[35]王勝明主編，見前注[8]，頁199。[36]關于德國法上安全保障義務的分類可參見ChristianvonBar,Verkehrspflichten,CarlHeymannsVer-lagKG,1980.[37]RGZ52．379：RGZ52．53．57:RGZ102，372.[38]在網站自身不發布內容，而是為網絡用戶提供所謂“信息存儲空間”場合，網絡用戶發布的信息同樣可以成為網站的主要經營內容。這時，網站往往一方面聲明網絡用戶發布的內容歸網站所有，另一方面又聲稱如內容侵權，責任由用戶自負。參見大眾點評網訴愛幫網著作權侵權案，北京市海淀區人民法院(2023)海民初字第16204號民事判決書，北京市第一中級人民法院（2023)一中民終字第5031號民事裁定書；另參見大眾點評網訴搜狐網侵犯著作權案，北京市海淀區人民法院（2007)海民初字第5904號民事判決書。[39]VolkerHaug,Internetrecht,S132.[40]德國學者在就實務中的安全保障義務加以類型化時，依據的標準正是“危險源的開啟與控制”。SieheDieterMedicus,SchuldrechtII，BesondererTeil,VerlagC.H.Beck,13.Aufl.，2006,Rn751-756.[41]張新寶、唐青林：“經營者對服務場所的安全保障義務”，《法學研究》2003年第3期，頁80-81a[42]德國學者瓦格納指出，負有安全保障義務者不如說是對物有事實上的支配力者，因為他最能確保物的安全性。在《德國民法典》836條以下的建筑物責任中，安全義務不是指向所有人而是占有人或建筑物維護義務人。此外，帝國法院在其第一個有關安全義務的判決中，就不僅讓行使事實上物的支配權的所有人，而且讓物的占有人對腐朽樹木傾倒所致損害負責。相應地，道路安全義務由實際照管道路的行政機構承擔，sie-heKoetz/Wagner,Deliktsrecht,LuchterhandVerlag,10.Aufl.，2006,Rn177。[43]普通法上也認為，土地上注意義務的產生理由在于對不動產的占有與控制(occupancyandcon-trol),seeJohnGFleming,TheLawofTorts,LawBookCompany,1998，9thedition,p.506.[44]我國有法院認為，相對于著作權人，網絡服務提供者更有能力控制和減少侵權行為的發生，從權利和義務、能力和責任相一致出發，將對網絡用戶的傳輸內容進行嚴格審查的義務歸于服務提供者，更為公平。參見北京慈文影視制作訴廣州數聯軟件技術侵犯著作財產權糾紛案，廣東省高級人民法院(2006)粵高法民三終字355號民事判決書。[45]“一個正常的商業模式不能以獲取自己的利益而犧牲他人權利為代價，一個充斥侵權內容的網站也不可能因為侵權太多而成為不侵權的網站。網站……不能僅以影片數量大，沒有人力篩查為理由拒絕履行這項義務。”王宏丞、曹麗萍、李東清，見前注[2]，頁15。[46]“不可否認，目前我國的盜版還比較嚴重，不尊重他人著作權、肆意實施侵犯他人著作權的現象比較普遍。有的網絡服務提供者采用的商業模式有意或者無意地參與到侵權之中，甚至以提供技術服務之名行內容服務之實，以逃避責任追究。”陳錦川：“網絡服務提供者過錯認定的研究”，《知識產權》2023年第2期，頁59。[47]2023年3月15日，50位知名作家聯合發表“三一五中國作家討百度書”，由作家慕容雪村執筆的“討百度書”斥責“百度已經徹底墮落成了一個竊賊公司，它偷走了我們的作品，偷走了我們的權利，偷走了我們的財物，把百度文庫變成了一個賊贓市場。”3月28日，15位知名法律學者聯署“就百度公司及其負責涉嫌侵犯著作權應依法追究責任的聲援書”，認為百度公司及其負責人已涉嫌構成侵犯著作權罪。以上文字均可從“百度文庫”中讀取。://wenku.baidu.com/view/190bald850e2524de5l87el2.html，最后訪問日期：2023年5月22日。[48]SeeJamesQ.WilsonandGeorgeL.Kelling,BrokenWindows:ThePoliceandNeiborhoodSatety,TheAtlanticMonthly,vol.249，no.3（March1982)，pp.29-38.[49]GeorgeL.Kelling,CatherineM.Coles,FixingBrokenWindows:RestoringOrderandReducingCrimeinOurCommunities，NewYork：Touchstone,1997，pp.151-155.[50]王宏丞、曹麗萍、李東清，見前注[2]，頁11。文中引用了數據，以豆瓣網為例，注冊用戶逾30萬，每天的微內容更新不到3萬條。[51]據報道，一位上傳了7478份文檔的用戶獲得網站頒發的“輝煌成就獎”。載《新京報》2023年11月18日，C13版；有些視頻網站采取現金獎勵形式鼓勵網民上傳，法院就此認為，此種做法以及將電影、電視劇和原創等設置為并列的頻道，表明網站的經營意義已不再是簡單的鼓勵原創和為視頻文件愛好者提供交流平臺，北京廣電偉業影視文化中心訴被告酷溜網（北京）信息技術提供視頻分享服務侵犯著作權案，北京市海淀區人民法院（2023)海民初字第14025號民事判決書。[52]SeeNewYorkTimesCo.v.Sullivan,376U.S.254(1964)；Gertzv．RobertWelch,Inc.418U.S.323(1974)．[53]例如，歐盟人權法院一再強調，媒體一方面可以推進民主，揭露腐敗，同樣也會煽動暴力，侵害個人隱私和安全。SeeE.Barendt,FreedomofSpeech,2nded.，OxfordUniversityPress,2005；alsoseeVonHannoverv．Germany,(App.59320/00)，24June2004.[54]