憲法權利沖突與法律權利沖突之區別——兼與張翔博士商榷[1]

摘要憲法權利沖突不是發生在個人之間、要求法官在具體案件中解決的沖突，而是作為“人”的基本需要所產生的人性自我沖突。法律權利沖突包括立法和司法兩個層面的權利沖突，前者是指立法者在將抽象的憲法權利變成具體的法律權利的過程中所面臨的各法律權利之間的沖突；后者是指法官在個案中面對具體的法律權利主體之間已經發生的沖突。在違憲審查中并不涉及權利沖突問題，它只反映權利與權力的沖突。

關鍵詞憲法權利沖突法律權利沖突立法中的權利沖突司法中的權利沖突違憲審查

“權利沖突”問題是近些年來我國法學界的一個熱門話題，在憲法學者參與這一話題時，往往把“權利沖突”等同于“憲法權利沖突”。筆者認為，“權利沖突”與“憲法權利沖突”不是一個概念，二者之間是有差別的，明確區分這種差別也是有意義的。

一、憲法權利沖突

立憲者在憲法中肯定的權利有許多，這些權利之間是否會發生沖突，怎么發生沖突，在什么意義上發生沖突？也就是說，當人民制定憲法時，他們是怎么考慮自己的這些權利的？首先，他們肯定自己要享有一系列權利，這些權利國家不得侵犯；同時，他們要求每個人要平等地享有這些權利，禁止特權。在憲法權利關系中有國家權力與個人憲法權利的關系，也有個人憲法權利之間的關系，但前者的沖突不是權利沖突，后者才是。在論述憲法基本權利的沖突時，我們不要忘記憲法基本權利的對立面主要是國家權力，而不是其他的基本權利，尤其在中國，尤其在現階段。

憲法中的權利大多具有一定的原則性，其具體的界限通常在法律規范中，憲法最多只提供一個解決權利沖突的原則。筆者認為，個人之間可能發生的權利沖突應當是一種具體的法律權利沖突，而不是抽象的憲法權利沖突。在權利領域內，憲法主要是解決作為共同體中的個人應該享有什么權利，而法律的任務主要是為實現這些權利創造條件。因此作為權利沖突，憲法面臨的憲法權利沖突與法律面臨的法律權利沖突是不一樣的，應當說后者在實際生活中更常見，也更具有現實性，而憲法權利沖突可能是一個與現實生活有相對距離的問題。那么，憲法權利沖突究竟是指什么？筆者認為，是作為“人”的各種基本需要之間的沖突，是人性本身所導致的沖突。我們在自己的各種需要面前往往處于一種顧此失彼的尷尬境地，如果我們只需要勞動權而不需要表達自由，我們就很可能成為勞動的工具，如果我們把言論自由看得比名譽、隱私等人格權更重要，我們就會因為尊嚴沒有保障而生活在痛苦之中，如果我們認為游行示威的權利高于人身權，就可能放縱自己的行為出現暴力傷害，如果我們認為宗教自由是至高無上的，那么其他的權利和自由就可能因為居于其下而受到侵害甚至被剝奪。因此憲法權利之間的沖突不是張山與李四的沖突，不是具體的甲和乙之間的“言論自由與人格尊嚴的沖突，”不是某個人或某群人“游行示威自由的行使導致交通堵塞影響他人行動的自由”，而是我們每一個人與自己的沖突。制憲者要考慮的是，作為人類的一份子，我們每一個人應當過怎樣的生活，我們要什么？我們最看重什么？我們幸福的基本要素有哪些？如果我們最想要富裕的生活，那么我們是否能夠接受別人給我們的、以我們的自由為代價的富裕生活？我們愿意接受一個有差別的自由社會還是更愿意選擇相對貧困但基本平等的社會？在我們一系列的權利名單中，我們把什么排在最前面？什么居中，何者為后？當我們的這些權利彼此沖突的時候，應該先保證哪些權利？“大多數社會都已經認識到，人都具有某些相對持久的欲求，這些欲求必須被挑選出來，賦予優先地位，并且在法律上使其神圣不可侵犯。”我們委托立法者將權利及其權利沖突的問題具體化，但我們仍然要告訴他們一個基本的權利位階，告訴他們在具體的法律中，不可以將生命權放在次要的位置上，不可以用平等抹殺自由，不可以為了一部分人的信仰自由而限制另一些人的信仰自由，不可以優先保護富人的權利而應該視所有人的權利為平等。……任何一部憲法都不可能放棄自由而選擇平等，也不可能放棄平等而選擇自由，而是既要平等又要自由。但自由與平等在現實生活中有時是不可兼得的，在某一個具體的領域、某一種具體的情景中，人們可能為了自由而犧牲平等，或為了平等而犧牲自由，自由與平等何者為先需要立法者或法官具體衡量，但這時的自由與平等的沖突已經是法律權利沖突。而作為憲法權利沖突是人們從總體上既要自由又要平等的需求本身的沖突，在憲法權利的宏觀層面上，自由與平等是需要兼顧而不能舍棄任何一方的，這反映了人類自身的需求矛盾，這種矛盾心態伴隨著人類而永遠存在。人類生活在充滿矛盾的世界中，人們既不可能完全擺脫人與人之間的矛盾，也不可能完全擺脫內心的自我矛盾。對諸多權利的共同需要并不是人的貪婪所致，而是人性使然，否則人將不成為其人。也正是這種對一系列基本權利的必然要求，在奠定了種種憲法權利正當性、合理性基礎的同時，也揭示了憲法權利內在的沖突性、矛盾性的永恒存在。人類既需要眾多權利，又無法完全逾越這些權利之間的矛盾和沖突，從這個意義上說，憲法權利沖突是更高層次的、更宏觀、更深刻、更具有終極性的人性自我沖突，而不完全是解決具體權利沖突的工具。正像憲法權利更接近于道德層面的權利、更需要從終極意義上論證其合理性一樣，憲法權利沖突也需要從更宏觀的思維去認識和把握。

憲法權利的沖突不會發生在具體的個人之間，一般也不可能要求法官在具體案件中加以解決，它更多地是要求立法者去作權利衡量。基本權利沖突不是“一個基本權利主體在行使其權利時會侵犯另一個主體的基本權利”的問題。“一個基本權利主體”不可能直接“行使其基本權利”，作為個人行使的只能是經過立法機關具體化了的法律權利，而不可能是一個抽象的憲法基本權利，因此他也就不存在“侵犯另一個主體的基本權利”的問題。侵犯憲法基本權利的只能是權力，其中主要是國家立法權。個人不可能侵犯他人的憲法權利，或者說他“侵犯不著”。憲法領域內基本權利的沖突，并不是“涵蓋了法領域一切的權利沖突”，不是“不同法律領域的各種權利沖突，都可以做憲法學的解讀，都可以涵蓋在基本權利沖突問題的射程之內。”如果我們把憲法權利沖突僅僅理解為法律權利沖突的堆砌和簡單相加或涵蓋，會降低憲法權利及其沖突的意義，混淆立憲者、立法者和司法者面臨的不同問題。正如憲法不是法律匯編一樣，憲法權利也不是法律權利的匯編，憲法權利沖突同樣不是法律權利沖突的簡單相加。我們不能認為人格權和生命權在憲法中有規定，就把它們之間的沖突都當作是憲法權利沖突，因為人格權和生命權不但在憲法中有規定，在刑法、民法、行政法等法律中也都有規定，區分它們是憲法權利沖突還是法律權利沖突的關鍵在于看它們是在憲法層面還是法律層面上出現的問題，是制憲者、修憲者考慮的抽象問題還是立法者、司法者考慮的相對具體的問題。

憲法權利之間的沖突并不“必然要求國家權力的介入”，恰恰相反，在此應該排除國家權力的進入。國家能夠解決的只是法律權利的沖突，是對憲法已經確定的權利在具體化的過程中，對它們之間可能出現的權利沖突在立法上作出規定，在司法中加以裁決。張文認為，“基本權利沖突似乎只是一個‘加害人——被害人’的二元關系。然而，如果我們考慮到基本權利的不同功能側面，我們就會發現基本權利沖突內在地包含著‘加害人——國家——被害人’的三角關系。”筆者基本同意這種論述，只是要將張文所說的“基本權利沖突”改為“法律權利沖突”。基本權利沖突不是“國家”能夠解決的問題，它屬于人民的制憲權或修憲權的范疇，憲法權利及其沖突只能由人民自己權衡，立法者沒有資格對憲法權利之間的沖突進行裁判。憲法權利沖突是憲法中的各種權利彼此間發生的沖突，法律權利沖突是法律中的各種權利彼此間發生的沖突，前者一般發生在立憲或修憲領域，立憲者在寫憲法權利的時候主要是“確定”權利，并從宏觀上把握它們之間的沖突不會激烈到不能相容的程度，憲法沒有特別關注這些權利之間發生沖突后的解決途徑；后者一般發生在國家的立法、司法等領域，是需要國家解決的問題，立法者不僅關注從憲法權利中應該分化出多少法律權利，而且還要特別關注這些權利彼此間的沖突如何解決。

二、法律權利沖突

對憲法中的基本權利國家的確要“盡一切之可能為基本權利的實現創造條件、排除妨害”、盡“國家對基本權利的保護義務”，但國家的行為是分層次的，應該對“不同法律領域的各種權利沖突”做不同的分類，立法者面臨的權利沖突與司法、執法、守法領域的權利沖突是不同的。直接“為基本權利的實現創造條件、排除妨害”的通常是國家立法機關，而國家司法機關和行政機關“為基本權利的實現創造條件、排除妨害”的作用一般是間接的。因此，法律權利的沖突有兩個層次，一是立法中要解決的權利沖突，二是司法中要解決的權利沖突。[10]

立法中的權利沖突。權利寫在憲法里成為憲法權利主要是要求國家予以尊重和保護，國家為了保障這些憲法權利的實現，需要將其具體化并對這些具體化了的權利進行適當的限制。這些被限制的權利是個人行使的具體權利，在個人行使這些具體權利時，為了實現所有個人的所有權利而必須平等對待每一個人的每一項權利，使之協調而不至發生大的沖突。立憲者已經在憲法中為這些權利沖突的解決提供了基本原則，立法者要解決的問題是劃出公民權利行使的具體界限，指出什么行為是侵犯了其他公民的合法權利從而構成侵權。或許有人認為，此時立法者面臨的權利沖突就是憲法權利沖突，但筆者認為，立法者首先需要將憲法權利法律化，將抽象的憲法權利變成具體的法律權利，而在將憲法權利轉變為法律權利的過程中，立法者必須解決這些具體的法律權利之間存在的沖突問題，此時立法者解決的是已經法律化了的權利之間的沖突，而不是法律化之前的憲法權利的沖突。

憲法的實施主要依賴立法機關，憲法權利的實現首先需要立法機關的具體化、法律化，因此，解決法律權利之間的沖突也主要是立法機關的責任。“例如，如果在特定情形下，殺人是某人求生的唯一手段，那么殺人是否構成刑法上的‘緊急避險’？”就是一個刑法需要解決的權利沖突問題，但這不是張文所認定的刑法“對基本權利沖突進行的協調”，[11]而是刑法對“法律權利”沖突進行的協調。立法者在作權利衡量時要揣摩立憲者的原意，如在胎兒生命權和孕婦人格發展權之間，立法者要考慮到，憲法權利中既有生命權，又有人格權，從憲法權利位階上看，生命權一般是高于人格權的，但胎兒是不是人卻是一個倍受爭議、從而需要立法機關解決的具體而又實際、同時也是十分困難的問題。然而，這種立法上的爭議仍然不是“憲法學上”的權利沖突問題。從憲法學的抽象意義上說，所有權利主體及其權利都需要保護，憲法只表明這些權利對每一個人都是必不可少的，憲法承認這些權利之間在具體情形下可能有沖突，但從總量上看它們是能夠相容的。如憲法認為，作為個體，每一個人都既要有表達自由，又要有人格尊嚴，二者不僅能夠相容并存，而且缺一不可。而從法律相對具體的角度看，一個人的表達自由完全可能傷及另一個人的人格尊嚴，對此憲法沒有作出具體決定，也不可能作出具體決定，而是委托立法者決定。而立法者決定的時候，它所面臨的已經是在刑法、民法、行政法這些特定領域發生的“法律權利”沖突的問題。

司法中的權利沖突。立法中的權利沖突與司法中的權利沖突雖然都是法律權利沖突，但二者間仍然是有區別的，這種區別仍然是需要明確而不應被混淆的。立法機關解決權利沖突時考慮的是任何兩個“可能”發生沖突的權利主體之間權利的選擇；而司法機關面對的是兩個“已經”發生沖突的具體的權利主體之間權利的選擇。立法機關面對的權利沖突是一種可能性，相對于司法中的權利沖突它仍然具有一定的抽象性，是針對可能發生權利沖突的任何人，只是與憲法權利沖突相比它是針對較為具體的領域，但不是針對具體的人。司法機關面對的權利沖突不是可能性，而是現實性，是具體的張山和李四之間已經發生了權利沖突的事實，是解決具體的某個孕婦墮胎是否合法的問題，這種權利沖突不論是沖突的“領域”還是沖突的“主體”都是具體的、明確的。

張文引用了德國法上的墮胎問題為例，“國家立法將墮胎規定為犯罪，就是對胎兒生命權的保護，但同時卻是對孕婦人格發展權的侵害。而如果國家立法允許墮胎，就保障了孕婦的人格發展權，但卻侵害了胎兒的生命權。而法院在衡量具體情形去認定某孕婦的墮胎行為是否構成犯罪的時候，無論作出怎樣的判決，都是對一方權利的保障，而同時構成對另一方權利的侵害。”[12]道理上這是沒有錯的。但問題是，這些問題是憲法問題還是法律問題？是憲法權利沖突還是法律權利沖突？事實上，張文的這些論述并不涉及憲法權利沖突，而只是法律權利沖突，而且包含了法律權利沖突的兩個層面。“國家立法將墮胎規定為犯罪，就是對胎兒生命權的保護，但同時卻是對孕婦人格發展權的侵害。而如果國家立法允許墮胎，就保障了孕婦的人格發展權，但卻侵害了胎兒的生命權。”這是立法面臨的權利沖突。“而法院在衡量具體情形去認定某孕婦的墮胎行為是否構成犯罪的時候，無論作出怎樣的判決，都是對一方權利的保障，而同時構成對另一方權利的侵害。”這是司法面臨的權利沖突。如果立法機關作出了明確規定，那么司法中的沖突就不存在了，因為立法者已經解決了沖突。如果立法中沒有規定或規定得不夠明確，在司法中出現權利爭議，這時的權利沖突才是司法意義上的法律權利沖突，我國法律界目前所討論的“權利沖突”大多是在這個意義上的。同樣地，張文例舉的我國《我國治安管理處罰法》第42條的規定中，關于禁止“公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人”的規定“涉及言論自由與人格尊嚴的沖突”，禁止“多次發送淫穢、侮辱、恐嚇或其他信息，干擾他人正常生活”的規定“涉及通信自由與休息權的沖突”，禁止“偷窺、偷拍、竊聽、散布他人隱私”的規定“涉及行為自由與隱私權的沖突”，這些規定都是在抽象意義上存在的，因而解決的是立法上的權利沖突；而發生在“饅頭案”中的權利沖突則是具體的，表現為《無極》作者的著作權與批評者胡戈的言論自由之間的沖突。這兩種權利沖突當然都需要解決，但性質并不完全相同。張文也指出，法官在案件審判中，“如果普通法律已經提供了相當明確的規則，就不應該無視這些規則”，而是應該“直接依據普通法律去判決個案。”[13]但在論述中張文又往往將這兩種法律權利沖突混淆在一起，如將它們都歸納為“法官在具體審判中”面臨的問題。

張文認為，我們一般都能夠對“行為藝術家的殺人行為”不屬于藝術自由、小偷的盜竊行為不是一種“勞動”，作出“直覺性的否定判斷”，也承認“這些問題與通常公認的基本權利沖突問題”是有區別的，[14]但似乎并沒有回答這種區別是什么。筆者認為，這正是兩種不同的權利沖突的區別。“行為藝術家的殺人行為不屬于藝術自由”、小偷的盜竊行為不是一種“勞動”，是一個立法已經解決了的問題，殺人、盜竊是法律明確禁止的行為，法律已經在立法時將“殺人”排除在“藝術自由”之外，將“盜竊”排除在“勞動”之外，立法的這種確認已經得到社會普遍認可，在守法、司法等領域這一問題已不存在“權利沖突”的問題，人們對其只需作出判定，在這里“違法與合法”的界限是很清楚的。如果說這其中曾經有立法上的權利沖突的話，這種權利沖突是比較好解決的，不論是根據憲法還是現實生活的實際情況，生命權顯然都高于藝術自由，立法者對于這種社會的普遍道德在衡量時不會發生太大困難，比較容易就能作出辨別。不論根據權利構成與限制的“外部理論”還是“內部理論”，[15]都不可能得出“行為藝術家的殺人行為”屬于藝術自由、小偷的盜竊行為是一種“勞動”這樣荒唐的結論。而“言論自由與人格尊嚴的沖突”在很多時候立法者并沒有完全解決，法律劃出了一些界限，但這些界限在現實生活中有時顯得不那么清楚，以致人們在認識和理解上容易發生歧義，導致個案中的權利沖突。這些司法領域的權利沖突大多為疑難案件，人們難以作“直覺性”判斷，或各人的“直覺性”判斷往往很不相同，這樣才使具體案件中的“言論自由與人格尊嚴的沖突”顯得撲朔迷離。

三．在違憲審查中，法官面臨的是權力與權利的沖突，而不是權利與權利的沖突

違憲審查一般是通過具體案件對法律進行的具有司法意義的審查，它面對的不是立法中的不特定人之間的沖突，也不是司法中的具體的甲乙之間的沖突，而是法律對權利及其沖突已經有規定、原告不服法律的這種規定所引發的訴訟，是某個公民的具體權利與法律相關規定的沖突。如張文所舉之例，在德國1961年施密特—明鏡周刊案中，“施密特的言論最初被認定為構成侮辱罪，但施密特提起憲法訴愿，聯邦憲法法院第一庭最終認定施密特的行為是言論自由的正當行使，憲法上的言論自由在這一案件中構成了侮辱罪的阻卻理由。”[16]此案涉及的是刑法對侮辱罪規定的界限是否恰當，是否侵犯了憲法所規定的言論自由。如果刑法的規定違憲，刑法就可能對施密特構成侵權，這是國家立法權對個人權利的侵犯，屬于權利與權力的沖突；如果刑法的規定合憲，刑法對施密特就不構成侵權。而施密特對他人的侮辱罪是否成立，才是施密特與他人之間的“權利沖突”，而解決這個“權利沖突”不是違憲審查的任務。在設立憲法法院的國家，這個沖突最終是由普通法院根據憲法法院的審查結果來裁判的；在普通法院負責違憲審查的國家，這個沖突由普通法院裁決，同時附帶進行違憲審查，但施密特對他人的侮辱罪是否成立本身仍然不是一個違憲審查的問題，違憲審查是由這一問題附帶出來的問題。

張文認為，“在普通案件審判中解決基本權利沖突的模式可以概括為以下幾點：1、抽象解決。立法機關在立法中對基本權利沖突進行調和，司法機關一般不衡量基本權利沖突問題；2、具體解決。在普通法