效力瑕疵民事法律行為新解

從法律行為的定義可知，雖然存在是否附加合法性特征的爭議，法律行為乃本質上是一種法律上表現的意效行為。所謂意效行為，即如德國學者拉倫茨所說："法律行為之所以能產生法律效力，不僅僅是因為法律確認如此，而首先是因為實施法律行為的人，意圖通過法律行為引起法律后果。"這也是法律行為與其他法律事實的不同之處：在其他法律事實，其本身不直接決定法律效果的內容，而是引發法律規定的適用；而法律行為形成的法律效果，由法律行為的意思表示內容決定，是一種意欲內容效果，即依其意思表示內容而發生或變動法律關系。但是，當事人的意思表示能否最終按其所欲而發生或變動法律關系，仍然離不開法律對當事人意思表示的評價。法律行為中完全符合法律對法律行為生效要件規定的即為有效法律行為，而因各種因素而導致的不完全符合生效要件的，即為效力具有瑕疵的法律行為.

傳統民法效力瑕疵法律行為分類存在缺陷，如分類標準的缺陷，分類結果的缺陷等。本文在對傳統的效力瑕疵法律行為的分類作反思的基礎上，從瑕疵法律行為所設法律規范所保護的目的是為公共利益還是為私人利益，將瑕疵法律行為分為絕對無效法律行為和相對無效法律行為。其中絕對無效試圖從一新的角度對效力瑕疵法律行為進行分析，權且拋磚引玉，希望引起學界對效力瑕疵法律行為有進一步的思考。

一、形式分類標準：行為的效力狀況

本文試圖以絕對無效與相對無效這一民法傳統上的概念來架構民事法律行為無效的體系，但前提是對有關核心概念先予澄清：這里所謂法律行為的"瑕疵"究竟是行為效力的瑕疵，還是行為合法性的瑕疵，亦或其他含義。本文并未采用我國《民法通則》上規定法律行為是一種合法行為的觀點。正如前面提到的，本文認為法律行為是指以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實，它由意思表示的事實與判斷意思表示行為效力的規范和判斷過程組成。法律行為概念的最大功能在于中立的提供意思表示行為的判斷規則的集合，它本身不應當承擔過多的道德責任。無論意思表示行為在嗣后的效力判斷中因為違法性或其他什么原因存在效力瑕疵，也只是完全與不完全法律行為之區別，對意思表示行為作系統全面的效力評價的方法是相同的。因此法律行為概念重在判斷的過程與對不同判斷結果的坦然接受，而不是判斷的部分結論的喧賓奪主。法律當然期望一切行為合法，但并不意味著這一期望要轉化為法律行為內在的現實判斷才能體現法律的正義。所以可以斷定，法律行為的瑕疵首先是其包括合法性要件在內的有效要件的欠缺，接著是效力與行為人預期的差距，即效力的瑕疵。其次，本文確立的分類并不把"以絕對無效為原則，以相對無效為例外"作為法律行為絕對無效和相對無效的原則。相反，本文認為根據私法自治的理念及保護私益的需要，有必要從嚴認定絕對無效法律行為，并適當放寬相對無效法律行為及有效法律行為的認定。

因此，本文不以無效法律行為的"違法性程度"或法律效果作為判斷標準。縱觀民法實踐中通用的衡量法律行為效力的依據，無外主體行為能力完滿度、行為人意思表示自由度與真實度以及行為內容的合法程度。長期以來人們已摜于各標準條塊分割，形式與機械的理解和適用上述條件，我國將合法性條件上升到不應有的高度，在一定程度上也是特定歷史時期過激政治哲學導致片面放大合法性要價在法律行為中的作用的結果。究其根源是諸條件并未有機協調為一個系統，缺乏將其統一起來的原則機制。本文采在判斷公私法域外延交界時常用的標準，即法律旨在保護的利益是公共利益還是私人利益的區分，結合使得法律行為發生效力瑕疵的原因的具體性質來建構瑕疵法律行為的體系，也即為此瑕疵法律行為所設法律規范所保護的目的是為公共利益還是為私人利益，將瑕疵法律行為分為絕對無效法律行為和相對無效法律行為。

二、實質分類標準：利益的公與私

歸納民法中引起效力瑕疵的諸般標準，諸多引起法律行為無效的原因，歸根到底可以將其分為兩大類：一類是以保護一般的、抽象的公共利益為目的；一類是以保護個別的、特殊的利益或特定當事人的利益為目的。前者是國家基于維護社會生活秩序的職責，以強制的手段介入私人間的法律行為而否認其行為效力，具有干預與管制的性質，重在對公益的保護；后者則是國家基于維護正義之理念，出于確保當事人雙方之對等地位，締結內容上符合正義，利益均衡之法律行

為而否認此法律行為的完全效力，或者說是暫且使此法律行為效力不確定，則重在保護相關個體的利益。因此，在本文看來，所謂絕對無效法律行為，是指對于法律行為違反了公共利益，對雙方當事人及其他第三人而言，法律行為自始、當然、確定不生效力；所謂的相對無效法律行為，則是指對于法律行為雙方當事人及被保護之特定第三人而言，法律行為的效力處于一種效力未定的狀態。這種分類在國外立法與理論中已有體現：加拿大魁北克民法明確定義了絕對無效與相對無效.法國現代合同理論認為"在法律有關合同無效的規定中，某些規定是基于保護社會利益的需要，當合同因違反法律這些禁止性規定而無效時，是絕對無效；而另一些規定則是基于保護個人利益的需要，當合同因違反這些規定而無效時，是為相對無效".雖然法國現代合同理論是從合同的角度來劃分的，但是民事法律行為的典型形式是合同，故該劃分對整個法律行為上的絕對無效與相對無效仍有很強的指導意義。

但是要準確的判斷利益的屬性究竟姓"公"還是姓"私"則是一件重要而頗費周折的工作，一不留神就可能重歸歷史上"極端大公無私"的"左"的錯誤道路或極端個人主義的另一個極端。李開國先生指出，我們慣常使用的以利益的歸屬主體的公私屬性來確定利益性質的方法并不準確，國家利益、集體利益固然比私人利益在多數場合更體現了"公共"二字，但社會公共利益其實是一種既包括國家利益、集體利益、個人利益同時又超越三者的社會整體利益，三者都寓于社會公共利益之中，任何直接侵害國家利益、集體利益、個人利益的行為，同時亦間接損害著社會公共利益。因此，法律行為對外在利益的觸動都會間接引起社會公共利益平衡的變化，只不過其關聯程度有松緊之分。相反，無論國家、公法人、國有企業法人、集體組織、私企業法人還是廣大私人一旦進入民法的視野就成為平等主體，再從主體的"政治成分"的角度得出各主體在法律行為效力約束上的寬嚴不公的結果，就有違民法主體平等的基本原則了，故只能因事制宜的分析所涉利益與社會公共利益的關聯程度，看行為人之目的是一己之贏利、還是從事公共事業的代表，看所傷害的外在利益是純粹的贏利之利益，還是公共事業的代表。例如一般國有企業與私人之間的交易關系，二者主體都與國家間形成稅收關系，故從民法角度二者與社會公共利益之關聯度相當，又如政府公用事業與消費者之水、電、氣供用關系，雖然公用事業有公共性，但具體消費者才是其事業存在的目的，且消費者處于無可選擇的弱者地位，各個消費者利益必聯為整體才足以與壟斷事業在事實上實力近似，故消費者利益更接近社會公共利益。

三、絕對無效行為的認定與處理

正如本文所指出的那樣，必須從嚴認定絕對無效法律行為。基于此理念，對越權行為、行為能力欠缺型行為、通謀虛偽行為、違反法律、行政法規的強制性規定的行為等都不應籠統地認定為無效法律行為。因為上述行為，有很多并沒有違反公共利益。認定為絕對無效法律行為的行為應該是違反公共利益的行為，如某外國人甲與相對人乙和乙所在鄉政府丙通謀，為規避稅法的有關規定，甲虛贈汽車于丙而實贈乙即是。而有很多違反法律、行政法規的強制性規定的行為只是為了逃避法律、行政法規的監控，并不必然導致公共利益的違反。對于這類行為，可以從行政處罰、行政處分的角度進行規制，而不必從民法的角度認定為無效。從立法的角度講，可以規定："違反社會公共利益的民事法律行為無效"，而不必規定其具體形式。對于此類無效的法律行為，其效力是自始無效、當然無效、確定無效。正如有的民法學者所比喻的那樣，此種無效尤如死產之兒，無法救治，任何人都不能使其有效。另外，此種無效中，包含了部分無效與全部無效。若法律行為一部分違反公共利益，但除去該部分亦可成立的，則其他部分仍為有效。

四、相對無效行為的認定與處理

對于相對無效法律行為，筆者認為，可以分為可轉換的相對無效法律行為和效力未定的法律行為。其中，效力未定的法律行為包含傳統分類中的可變更、可撤銷法律行為與效力未定的法律行為。所謂可轉換的相對無效法律行為是指"無效之法律行為，若具備他法律行為之要件，并因其情形，可認當事人若知其無效，即欲為他法律行為者，其他法律行為，仍為有效。"《德國民法典》第140條也有類似規定。筆者認為，此處的"無效"應解為相對無效。這種相對無效可能是違反了法律、行政法規的程序性的規定或是違反法律、行政法規的監控性規定，但是并未損害公共利益。這種相對無效的法律行為的可轉換的法理在于私法自治的理念。"當事人從事法律行為，乃欲達成特定目的，如因其行為之本質要件，未為當事人遵守，以致無效時，其目的即無法達成。但有時卻可避免此種目的不成就的定局，換言之，當事人所為之意思表示，雖不符合原擬從事行為之要件，但卻履行了另一法律行為之要件，而此一行為之成立，較諸全然無效，更能符合當事人之意思。"

筆者將可變更、可撤銷法律行為歸于相對無效法律行為中的效力未定法律行為的理由是：在相對無效之情形，法律行為的訂立并不直接違背公共利益，既然法律僅在保護當事人一方或特定當事人的個別、特殊的利益或私人利益，那么此法律行為是否發生終局確定的效力，應取決于被保護