土木工程索賠基礎(chǔ)第一節(jié)索賠的基本概念

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，工程索賠在土木工程市場中是一種正常的現(xiàn)象。工程索賠在國際土木工程市場上是合同當(dāng)事人保護(hù)自身正當(dāng)權(quán)益、彌補工程損失、提高經(jīng)濟(jì)效益的重要和有效的手段。許多國際工程項目，承包人通過成功的索賠能使工程收入的增加達(dá)到工程造價的1O％～20％，有些工程的索賠額甚至超過了合同額本身。“中標(biāo)靠低標(biāo)，盈利靠索賠”便是許多國際承包人的經(jīng)驗總結(jié)。索賠管理以其本身花費較小、經(jīng)濟(jì)效果明顯而受到承包人的高度重視。但在我國，由于工程索賠處于起步階段，對工程索賠的認(rèn)識尚不夠全面、正確，在土木工程施工中，還存在發(fā)包人（業(yè)主）忌諱索賠，承包人索賠意識不強，監(jiān)理工程師不懂如何處理索賠的現(xiàn)象。因此，應(yīng)當(dāng)加強對索賠理論和方法的研究，認(rèn)真對待和搞好土木工程索賠。一、索賠的基本概念及特點

1、索賠的含義索賠（Claim）一詞具有較為廣泛的含義，其一般含義是指對某事、某物權(quán)利的一種主張、要求、堅持等。工程索賠通常是指在工程合同履行過程中，合同當(dāng)事人一方因非自身責(zé)任或?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同而受到經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害時，通過一定的合法程序向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)或時間補償?shù)囊蟆Ｋ髻r是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利要求，它是發(fā)包人、工程師和承包人之間一項正常的、大量發(fā)生而且普遍存在的合同管理業(yè)務(wù)，是一種以法律和合同為依據(jù)的、合情合理的行為。2、索賠的特征1）索賠是雙向的，不僅承包人可以向發(fā)包人索賠，發(fā)包人同樣也可以向承包人索賠。由于實踐中發(fā)包人向承包人索賠發(fā)生的頻率相對較低，而且在索賠處理中，發(fā)包人始終處于主動和有利的地位，他可以直接從應(yīng)付工程款中扣抵或沒收履約保函、扣留保留金甚至留置承包商的材料設(shè)備作為抵押等來實現(xiàn)自己的索賠要求，不存在“索”。因此在工程實踐中，大量發(fā)生的、處理比較困難的是承包人向發(fā)包人的索賠，也是索賠管理的主要對象和重點內(nèi)容。承包人的索賠范圍非常廣泛，一般認(rèn)為只要因非承包人自身責(zé)任造成工程工期延長或成本增加，都有可能向發(fā)包人提出索賠。2）只有實際發(fā)生了經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害，一方才能向?qū)Ψ剿髻r。經(jīng)濟(jì)損失是指發(fā)生了合同外的額外支出，如人工費、材料費、機械費、管理費等額外開支；權(quán)利損害是指雖然沒有經(jīng)濟(jì)上的損失，但造成了一方權(quán)利上的損害，如由于惡劣氣候條件對工程進(jìn)度的不利影響，承包人有權(quán)要求工期延長等。因此發(fā)生了實際的經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害，應(yīng)是一方提出索賠的一個基本前提條件。3）索賠是一種未經(jīng)對方確認(rèn)的單方行為，它與工程簽證不同。在施工過程中簽證是承發(fā)包雙方就額外費用補償或工期延長等達(dá)成一致的書面證明材料和補充協(xié)議，它可以直接作為工程款結(jié)算或最終增減工程造價的依據(jù)，而索賠則是單方面行為，對對方尚未形成約束力，這種索賠要求能否得到最終實現(xiàn)，必須要通過確認(rèn)（如雙方協(xié)商、談判、調(diào)解或仲裁、訴訟）后才能實現(xiàn)。歸納起來，索賠具有如下一些本質(zhì)特征：1）索賠是要求給予補償（賠償）的一種權(quán)利、主張；2）索賠的依據(jù)是法律法規(guī)、合同文件及工程建設(shè)慣例，但主要是合同文件；3）索賠是因非自身原因?qū)е碌模笏髻r一方?jīng)]有過錯；4）與原合同相比較，已經(jīng)發(fā)生了額外的經(jīng)濟(jì)損失或工期損害；5）索賠必須有切實有效的證據(jù)；6）索賠是單方行為，雙方還沒有達(dá)成協(xié)議。許多人一聽到“索賠”兩字，很容易聯(lián)想到爭議的仲裁、訴訟或雙方激烈的對抗，因此往往認(rèn)為應(yīng)當(dāng)盡可能避免索賠，擔(dān)心因索賠而影響雙方的合作或感情。實質(zhì)上索賠的性質(zhì)屬于經(jīng)濟(jì)補償行為，而不是懲罰。索賠是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利或要求，是合情、合理、合法的行為，它是在正確履行合同的基礎(chǔ)上爭取合理的償付，不是無中生有、無理爭利。索賠同守約、合作并不矛盾、對立，索賠本身就是市場經(jīng)濟(jì)中合作的一部分，只要是符合有關(guān)規(guī)定的、合法的或者符合有關(guān)慣例的，就應(yīng)該理直氣壯地、主動地向?qū)Ψ剿髻r。大部分索賠都可以通過和解或調(diào)解等方式獲得解決，只有在雙方堅持己見而無法達(dá)成一致時才會提交仲裁或訴諸法院求得解決，即使訴諸法律程序，也應(yīng)當(dāng)被看成是遵法守約的正當(dāng)行為。索賠的關(guān)鍵在于“索”，你不“索”，對方就沒有任何義務(wù)主動地來“賠”，同樣“索”得乏力、無力，即索賠依據(jù)不充分、證據(jù)不足、方式方法不當(dāng)，也是很難成功的。國際工程承包的實踐經(jīng)驗告訴我們，一個不敢、不會索賠的承包人最終必然是要虧損的。3、索賠與違約責(zé)任的區(qū)別1）索賠事件的發(fā)生，不一定在合同文件中有約定；而工程合同的違約責(zé)任，則必然是合同所約定的。2）索賠事件的發(fā)生，可以是一定行為造成（包括作為和不作為），也可以是不可抗力事件所引起的；而追究違約責(zé)任，必須要有合同不能履行或不能完全履行的違約事實的存在，發(fā)生不可抗力可以免除追究當(dāng)事人的違約責(zé)任。3）索賠事件的發(fā)生，可以是合同當(dāng)事人一方引起，也可以是任何第三人行為引起；而違反合同則是由于當(dāng)事人一方或雙方的過錯造成的。4）一定要有造成損失的結(jié)果才能提出索賠，因此索賠具有補償性；而合同違約不一定要造成損失結(jié)果，因為違約具有懲罰性。5）索賠的損失結(jié)果與被索賠人的行為不一定存在法律上的因果關(guān)系，如因業(yè)主（發(fā)包人）指定分包人原因造成承包人損失的，承包人可以向業(yè)主索賠等；而違反合同的行為與違約事實之間存在因果關(guān)系。二、索賠的起因

引起工程索賠的原因非常多和復(fù)雜，主要有以下方面：1、工程項目的特殊性現(xiàn)代工程規(guī)模大、技術(shù)性強、投資額大、工期長、材料設(shè)備價格變化快。工程項目的差異性大、綜合性強、風(fēng)險大，使得工程項目在實施過程中存在許多不確定變化因素，而合同則必須在工程開工前簽訂，它不可能對工程項目所有的問題都能作出合理的預(yù)見和規(guī)定，而且發(fā)包人在工程實施過程中還會有許多新的決策，這一切使得合同變更比較頻繁，而合同變更必然會導(dǎo)致項目工期和成本的變化。2、工程項目內(nèi)外部環(huán)境的復(fù)雜性和多變性工程項目的技術(shù)環(huán)境、經(jīng)濟(jì)環(huán)境、社會環(huán)境、法律環(huán)境的變化，諸如地質(zhì)條件變化、材料價格上漲、貨幣貶值、國家政策、法規(guī)的變化等，會在工程實施過程中經(jīng)常發(fā)生，使得工程的實際情況與計劃實施過程不一致，這些因素同樣會導(dǎo)致工程工期和費用的變化。3、參與工程建設(shè)主體的多元性由于工程參與單位多，一個工程項目往往會有發(fā)包人、總承包人、工程師、分包人、指定分包人、材料設(shè)備供應(yīng)人等眾多參加單位，各方面的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)關(guān)系錯綜復(fù)雜，相互聯(lián)系又相互影響，只要一方失誤，不僅會造成自己的損失，而且會影響其他合作者，造成他人損失，從而導(dǎo)致索賠和爭執(zhí)。4、工程合同的復(fù)雜性及易出錯性工程合同文件多且復(fù)雜，經(jīng)常會出現(xiàn)措詞不當(dāng)、缺陷、圖紙錯誤，以及合同文件前后自相矛盾或者可作不同解釋等問題，容易造成合同雙方對合同文件理解不一致，從而出現(xiàn)索賠。5、投標(biāo)的競爭性現(xiàn)代土木工程市場競爭激烈，承包人的利潤水平逐步降低，在競標(biāo)時，大部分靠低標(biāo)價甚至保本價中標(biāo)，回旋余地較小。特別是，在招標(biāo)投標(biāo)過程中，每個合同專用文件內(nèi)的具體條款，一般是由發(fā)包人自己或委托工程師、咨詢單位編寫后列入招標(biāo)文件，編制過程中承包人沒有發(fā)言權(quán)，雖然承包人在投標(biāo)書的致函內(nèi)和與發(fā)包人進(jìn)行談判過程中，可以要求修改某些對他風(fēng)險較大的條款的內(nèi)容，但不能要求修改的條款數(shù)目過多，否則就構(gòu)成對招標(biāo)文件有實質(zhì)上的背離被發(fā)包人拒絕，因而工程合同在實踐中往往發(fā)包人與承包人風(fēng)險分擔(dān)不公，把主要風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁于承包人一方，稍遇條件變化，承包人即處于虧損的邊緣，這必然迫使他尋找一切可能的索賠機會來減輕自己承擔(dān)的風(fēng)險。因此索賠實質(zhì)上是工程實施階段承包人和發(fā)包人之間在承擔(dān)工程風(fēng)險比例上的合理再分配，這也是目前國內(nèi)外土木工程市場上，索賠無論在數(shù)量、款額上呈增長趨勢的一個重要原因。以上這些問題會隨著工程的逐步開展而不斷暴露出來，使工程項目必然受到影響，導(dǎo)致工程項目成本和工期的變化，這就是索賠形成的根源。因此，索賠的發(fā)生，不僅是一個索賠意識或合同觀念的問題，從本質(zhì)上講，索賠也是一種客觀存在。三、索賠管理的特點和原則

要健康地開展索賠工作，必須全面認(rèn)識索賠，完整理解索賠，端正索賠動機，才能正確對待索賠，規(guī)范索賠行為，合理地處理索賠事件。因此發(fā)包人、工程師和承包人應(yīng)對索賠工作的特點有個全面認(rèn)識和理解。1、索賠工作貫穿工程項目始終合同當(dāng)事人要做好索賠工作，必須從簽訂合同起，直至履行合同的全過程中，要認(rèn)真注意采取預(yù)防保護(hù)措施，建立健全索賠業(yè)務(wù)的各項管理制度。在工程項目的招標(biāo)、投標(biāo)和合同簽訂階段，作為承包人應(yīng)仔細(xì)研究工程所在國的法律、法規(guī)及合同條件，特別是關(guān)于合同范圍、義務(wù)、付款、工程變更、違約及罰款、特殊風(fēng)險、索賠時限和爭議解決等條款，必須在合同中明確規(guī)定當(dāng)事人各方的權(quán)利和義務(wù)，以便為將來可能的索賠提供合法的依據(jù)和基礎(chǔ)。在合同執(zhí)行階段，合同當(dāng)事人應(yīng)密切注視對方的合同履行情況，不斷地尋求索賠機會；同時自身應(yīng)嚴(yán)格履行合同義務(wù)，防止被對方索賠。一些缺乏工程承包經(jīng)驗的承包人，由于對索賠工作的重要性認(rèn)識不夠，往往在工程開始時并不重視，等到發(fā)現(xiàn)不能獲得應(yīng)當(dāng)?shù)玫降膬敻稌r才匆忙研究合同中的索賠條款，匯集所需要的數(shù)據(jù)和論證材料，但已經(jīng)陷入被動局面，有的經(jīng)過曠日持久的爭執(zhí)、交涉乃至訴諸法律程序，仍難以索回應(yīng)得的補償或損失，影響了自身的經(jīng)濟(jì)效益。2、索賠是一門融工程技術(shù)和法律于一體的綜合學(xué)問和藝術(shù)索賠問題涉及的層面相當(dāng)廣泛，既要求索賠人員具備豐富的工程技術(shù)知識與實際施工經(jīng)驗，使得索賠問題的提出具有科學(xué)性和合理性，符合工程實際情況，又要求索賠人員通曉法律與合同知識，使得提出的索賠具有法律依據(jù)和事實證據(jù)，并且還要求在索賠文件的準(zhǔn)備、編制和談判等方面具有一定的藝術(shù)性，使索賠的最終解決表現(xiàn)出一定程度的伸縮性和靈活性。這就對索賠人員的素質(zhì)提出了很高的要求，他們的個人品格和才能對索賠成功的影響很大。索賠人員應(yīng)當(dāng)是頭腦冷靜、思維敏捷、處事公正、性格剛毅且有耐心，并具有以上多種才能的綜合人才。3、影響索賠成功的相關(guān)因素多索賠能否獲得成功，除了上述方面的條件以外，還與企業(yè)的項目管理基礎(chǔ)工作密切相關(guān)，主要有以下四個方面：1）合同管理：合同管理與索賠工作密不可分，有的學(xué)者認(rèn)為索賠就是合同管理的一部分。從索賠角度看，合同管理可分為合同分析和合同日常管理兩部分。合同分析的主要目的是為索賠提供法律依據(jù)。合同日常管理則是收集、整理施工中發(fā)生事件的一切記錄，包括圖紙、訂貨單、會談紀(jì)要、來往信件、變更指令、氣象圖表、工程照片等，并加以科學(xué)歸檔和管理，形成一個能清晰描述和反映整個工程全過程的數(shù)據(jù)庫，其目的是為索賠及時提供全面、正確、合法有效的各種證據(jù)。2）進(jìn)度管理：工程進(jìn)度管理不僅可以指導(dǎo)整個施工的進(jìn)程和次序，而且可以通過計劃工期與實際進(jìn)度的比較、研究和分析，找出影響工期的各種因素，分清各方責(zé)任，及時地向?qū)Ψ教岢鲅娱L工期及相關(guān)費用的索賠，并為工期索賠值的計算提供依據(jù)和各種基礎(chǔ)數(shù)據(jù)。3）成本管理：成本管理的主要內(nèi)容有編制成本計劃，控制和審核成本支出，進(jìn)行計劃成本與實際成本的動態(tài)比較分析等，它可以為費用索賠提供各種費用的計算數(shù)據(jù)和其他信息。4）信息管理：索賠文件的提出、準(zhǔn)備和編制需要大量工程施工中的各種信息，這些信息要在索賠時限內(nèi)高質(zhì)量地準(zhǔn)備好，離開了當(dāng)事人平時的信息管理是不行的。應(yīng)該采用計算機進(jìn)行信息管理。索賠應(yīng)遵循以下原則：1）客觀性原則。合同當(dāng)事人提出的任何索賠要求，首先必須是真實的。合同當(dāng)事人必須認(rèn)真、及時、全面地收集有關(guān)證據(jù)，實事求是地提出索賠要求。2）合法性原則。當(dāng)事人的任何索賠要求，都應(yīng)當(dāng)限定在法律和合同許可的范圍內(nèi)。沒有法律上或合同上的依據(jù)不要盲目索賠，或者當(dāng)事人所提出的索賠要求至少不為法律所禁止。3）合理性原則。索賠要求應(yīng)合情合理，一方面要采取科學(xué)合理的計算方法和計算基礎(chǔ)，真實反映索賠事件造成的實際損失，另一方面，也要結(jié)合工程的實際情況，兼顧對方的利益，不要濫用索賠，多估冒算，漫天要價。四、工程索賠的作用

隨著世界經(jīng)濟(jì)全球化和一體化進(jìn)程的加快以及中國加入WTO以后，中國引進(jìn)外資和涉外工程要求按照國際慣例進(jìn)行工程索賠管理，中國建筑業(yè)走向國際建筑市場同樣要求按國際慣例進(jìn)行工程索賠管理。工程索賠的健康開展，對于培育和發(fā)展建筑市場，促進(jìn)建筑業(yè)的發(fā)展，提高工程建設(shè)的效益，將發(fā)揮非常重要的作用。工程索賠的作用主要有如下方面：1）索賠是合同和法律賦予正確履行合同者免受意外損失的權(quán)利，索賠是當(dāng)事人一種保護(hù)自己、避免損失、增加利潤、提高效益的重要手段。2）索賠是落實和調(diào)整合同雙方經(jīng)濟(jì)責(zé)、權(quán)、利關(guān)系的手段，也是合同雙方風(fēng)險分擔(dān)的又一次合理再分配，離開了索賠，合同責(zé)任就不能全面體現(xiàn)，合同雙方的責(zé)、權(quán)、利關(guān)系就難以平衡。索賠促使工程造價更合理，索賠的正常開展，可以把原來打入工程報價中的一些不可預(yù)見費用，改為實際發(fā)生的損失支付，有助于降低工程報價，使工程造價更為實事求是。3）索賠是合同實施的保證。索賠是合同法律效力的具體體現(xiàn)，對合同雙方形成約束條件，特別能對違約者起到警戒作用，違約方必須考慮違約后的后果，從而盡量減少其違約行為的發(fā)生。4）索賠對提高企業(yè)和工程項目管理水平起著重要的促進(jìn)作用。我國承包人在許多項目上提不出或提不好索賠，與其企業(yè)管理松散混亂、計劃實施不嚴(yán)、成本控制不力等有著直接關(guān)系；沒有正確的工程進(jìn)度網(wǎng)絡(luò)計劃就難以證明延誤的發(fā)生及天數(shù)；沒有完整翔實的記錄，就缺乏索賠定量要求的基礎(chǔ)。因而索賠有利于促進(jìn)雙方加強內(nèi)部管理，嚴(yán)格履行合同，有助于雙方提高管理素質(zhì)，加強合同管理，維護(hù)市場正常秩序。5）索賠有助于政府轉(zhuǎn)變職能，使合同當(dāng)事人雙方依據(jù)合同和實際情況實事求是地協(xié)商工程造價和工期，可以使政府從繁瑣的調(diào)整概算和協(xié)調(diào)雙方關(guān)系等微觀管理工作中解脫出來。6）索賠有助于承發(fā)包雙方更快地熟悉國際慣例，熟練掌握索賠和處理索賠的方法與技巧、有助于對外開放和對外工程承包的開展。但是，也應(yīng)當(dāng)強調(diào)指出，如果承包人單靠索賠的手段來獲取利潤并非正途。往往一些承包人采取有意壓低標(biāo)價的方法以獲取工程，為了彌補自己的損失，又試圖靠索賠的方式來得到利潤。從某種意義上講，這種經(jīng)營方式有很大的風(fēng)險。能否得到這種索賠的機會是難以確定的，其結(jié)果也不可靠，采用這種策略的企業(yè)也很難維持長久。因此承包人運用索賠手段來維護(hù)自身利益，以求增加企業(yè)效益和謀求自身發(fā)展，應(yīng)基于對索賠概念的正確理解和全面認(rèn)識，既不必畏懼索賠，也不可利用索賠搞投機鉆營。第二節(jié)合同糾紛的解決

一、當(dāng)事人對合同條款產(chǎn)生爭議時合同文件的解釋

合同應(yīng)當(dāng)是合同當(dāng)事人雙方完全一致的意思表示。但是，在實際操作中，由于各方面的原因，如當(dāng)事人的經(jīng)驗不足、素質(zhì)不高、出于疏忽或是故意，對合同中應(yīng)當(dāng)包括的條款未作明確規(guī)定，或者對有關(guān)條款用詞不夠準(zhǔn)確，從而導(dǎo)致合同內(nèi)容表達(dá)不清楚。表現(xiàn)在：合同中出現(xiàn)錯誤、矛盾以及二義性解釋；合同中未作出明確解釋，但在合同履行過程中發(fā)生了事先未考慮到的事；合同履行過程中出現(xiàn)超出合同范圍的事件，使得合同全部或者部分歸于無效等等。一旦在合同履行過程中產(chǎn)生上述問題，合同當(dāng)事人雙方往往就可能會對合同文件的理解出現(xiàn)偏差，從而導(dǎo)致雙方當(dāng)事人產(chǎn)生合同爭議。因此，如何對內(nèi)容表達(dá)不清楚的合同進(jìn)行正確的解釋就顯得尤為重要。《合同法》第125條規(guī)定，“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋”。由此可見，合同的解釋方法主要有：1．詞句解釋即首先應(yīng)當(dāng)確定當(dāng)事人雙方的共同意圖，據(jù)此確定合同條款的含義。如果仍然不能作出明確解釋，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)與當(dāng)事人具有同等地位的人處于相同情況下可能作出的理解來進(jìn)行解釋。其規(guī)則有：1）排他規(guī)則如果合同中明確提及屬于某一特定事項的某些部分而未提及該事項的其他部分，則可以推定為其他部分已經(jīng)被排除在外。例如，某承包商與業(yè)主就某酒樓的裝修工程達(dá)成協(xié)議。該酒樓包括兩個大廳、二十個包廂和一個歌舞廳，在簽訂的合同中沒有對該酒樓是全部裝修還是部分裝修作出具體規(guī)定，在招標(biāo)文件的工程量表中僅僅開列了包括大廳和包廂在內(nèi)的工程的裝修要求，對歌舞廳未作要求。在工程實施過程中雙方產(chǎn)生爭議。根據(jù)上述規(guī)則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該裝修合同中未包含歌舞廳的裝修在內(nèi)。2）對合同條款起草人不利規(guī)則雖然合同是經(jīng)過雙方當(dāng)事人平等協(xié)商而作出的一致的意思表示，但是在實際操作過程中，合同往往是由當(dāng)事人一方提供的，提供方可以根據(jù)自己的意愿對合同提出要求。這樣，他對合同條款的理解應(yīng)該更為全面。如果因合同的詞義而產(chǎn)生爭議，則起草人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由于選用詞句的含義不清而帶來的風(fēng)險。1）主張合同有效的解釋優(yōu)先規(guī)則雙方當(dāng)事人訂立合同的根本目的就是為了正確完整地享有合同權(quán)利，履行合同義務(wù)，即希望合同最終能夠得以實現(xiàn)。如果在合同履行過程中雙方產(chǎn)生爭議：其中有一種解釋可以從中推斷出若按照此解釋合同仍然可以繼續(xù)履行；而從其他各種對合同的解釋中可以推斷出合同將歸于無效而不能履行。此時，應(yīng)當(dāng)按照主張合同仍然有效的方法來對合同進(jìn)行解釋。2．整體解釋即當(dāng)雙方當(dāng)事人對合同產(chǎn)生爭議后，應(yīng)當(dāng)從合同整體出發(fā)，聯(lián)系合同條款上下文，從總體上對合同條款進(jìn)行解釋，而不能斷章取義，割裂合同條款之間的聯(lián)系來進(jìn)行片面解釋。整體解釋原則包括：1）同類相容規(guī)則即如果有兩項以上的條款都包含同樣的語句，而前面的條款又對此賦予特定的含義，則其他所出現(xiàn)的條款所表達(dá)出來的含義可以推斷出和前面一樣。2）非格式條款優(yōu)先于格式條款規(guī)則即當(dāng)格式合同與非格式合同并存時，如果格式合同中的某些條款與非格式合同相互矛盾時，應(yīng)當(dāng)按照非格式條款的規(guī)定執(zhí)行。3．合同目的解釋即肯定符合合同目的的理解，排除不符合合同目的的解釋。例如在某裝修工程合同中沒有對材料的防火阻燃等要求進(jìn)行事先約定，在施工過程中，承包商采用了易燃材料，業(yè)主對此產(chǎn)生異議。在此案例中，雖然業(yè)主未對材料的防火性能作出明確規(guī)定，但是，根據(jù)合同目的，裝修好的工程必須符合我國消防法的規(guī)定。所以，承包商應(yīng)當(dāng)采用防火阻燃材料進(jìn)行裝修。4．交易習(xí)慣解釋即按照該國家、該地區(qū)、該行業(yè)所采用的慣例進(jìn)行解釋。5．誠實信用原則解釋誠實信用原則是合同訂立和合同履行的最根本的原則，因此，無論對合同的爭議采用何種方法進(jìn)行解釋，都不能違反誠實信用原則。二、合同爭執(zhí)的解決方法

當(dāng)雙方當(dāng)事人在合同履行過程中發(fā)生爭執(zhí)后，首先，應(yīng)當(dāng)按照公平合理和誠實信用原則由雙方當(dāng)事人依據(jù)上述合同的解釋方法自愿協(xié)商解決爭執(zhí)，或者通過調(diào)解解決爭端。如果仍然不能解決爭端的，則可以采取司法途徑解決。司法途徑可分為仲裁和訴訟兩種方式。當(dāng)事人采用仲裁方式解決爭端，應(yīng)當(dāng)是雙方協(xié)商一致，達(dá)成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方提出申請仲裁，仲裁機關(guān)不予受理。合同爭端產(chǎn)生后，如果雙方有仲裁協(xié)議的，不應(yīng)當(dāng)向法院起訴，而應(yīng)當(dāng)通過仲裁方式解決，即使向法院起訴，法院也不應(yīng)當(dāng)受理。但是，在仲裁協(xié)議無效的情況下，當(dāng)事人一方向法院起訴，法院可以受理該案件，作出正確判決。第三節(jié)索賠事件及其發(fā)生率

一、索賠事件

索賠事件又稱干擾事件，是指那些使實際情況與合同規(guī)定不符合，最終引起工期和費用變化的那類事件。不斷地追蹤、監(jiān)督索賠事件就是不斷地發(fā)現(xiàn)索賠機會。在工程實踐中，承包人可以提出的索賠事件通常有：1、發(fā)包人（業(yè)主）違約(風(fēng)險)1）發(fā)包人未按合同約定完成基本工作（參見第六章第二節(jié)）。如：發(fā)包人未按時交付合格的施工現(xiàn)場及行駛道路、接通水電等；未按合同規(guī)定的時間和數(shù)量交付設(shè)計圖紙和資料；提供的資料不符合合同標(biāo)準(zhǔn)或有錯誤（如工程實際地質(zhì)條件與合同提供資料不一致）等。2）發(fā)包人未按合同規(guī)定支付預(yù)付款及工程款等。一般合同中都有支付預(yù)付款和工程款的時間限制及延期付款計息的利率要求。如果發(fā)包人不按時支付，承包人可據(jù)此規(guī)定向發(fā)包人索要拖欠的款項并索賠利息，敦促發(fā)包人迅速償付。對于嚴(yán)重拖欠工程款，導(dǎo)致承包人資金周轉(zhuǎn)困難，影響工程進(jìn)度，甚至引起中止合同的嚴(yán)重后果，承包人則必須嚴(yán)肅地提出索賠，甚至訴訟。3）發(fā)包人（業(yè)主）應(yīng)該承擔(dān)的風(fēng)險發(fā)生（參見第十一章）。由于業(yè)主承擔(dān)的風(fēng)險發(fā)生而導(dǎo)致承包人的費用損失增大時，承包人可據(jù)此提出索賠。許多合同規(guī)定，承包人不僅對由此而造成工程、業(yè)主或第三人的財產(chǎn)的破壞和損失及人身傷亡不承擔(dān)責(zé)任，而且業(yè)主應(yīng)保護(hù)和保障承包人不受上述特殊風(fēng)險后果的損害，并免于承擔(dān)由此而引起的與之有關(guān)的一切索賠、訴訟及其費用。相反，承包人還應(yīng)當(dāng)可以得到由此損害引起的任何永久性工程及其材料的付款及合理的利潤，以及一切修復(fù)費用、重建費用及上述特殊風(fēng)險而導(dǎo)致的費用增加。如果由于特殊風(fēng)險而導(dǎo)致合同終止，承包人除可以獲得應(yīng)付的一切工程款和損失費用外，還可以獲得施工機械設(shè)備的撤離費用和人員遣返費用等。4）發(fā)包人或工程師要求工程加速。當(dāng)工程項目的施工計劃進(jìn)度受到干擾，導(dǎo)致項目不能按時竣工，發(fā)包人的經(jīng)濟(jì)效益受到影響時，有時發(fā)包人或工程師會要求承包人加班趕工來完成工程項目，承包人不得不在單位時間內(nèi)投入比原計劃更多的人力、物力與財力進(jìn)行施工，以加快施工進(jìn)度。（1）直接指令加速：如果工程師指令比原合同日期提前完成工程，或者發(fā)生可原諒延誤，但工程師仍指令按原合同完工日期完工，承包人就必須加快施工速度，這種根據(jù)工程師的明示指令進(jìn)行的加速就是直接指令加速。一項工程遇到各種意外情況或工程變更而必須延展工期，但是發(fā)包人由于自己的原因（例如，該工程已出售給買主，需要按協(xié)議時間移交給買主），堅持不予展期，這就迫使承包人要加班趕工來完成工程，從而將導(dǎo)致成本增加，承包人可以要求賠償工程延誤使現(xiàn)場管理費附加費用增加的損失，同時要求補償趕工措施費用，例如加班工資、新增設(shè)備租賃和使用費、分包的額外成本等。但必須注意，只有非承包人過錯引起的施工加速才是可補償?shù)模绻邪税l(fā)現(xiàn)自己的施工比原計劃落后了而自己加速施工以趕上進(jìn)度，則發(fā)包人無義務(wù)給予補償，承包人還應(yīng)賠償發(fā)包人一筆附加監(jiān)理費，因發(fā)包人多支付了監(jiān)理費。（2）推定加速：在有些情況下，雖然工程師沒有發(fā)布專門的加速指令，但客觀條件或工程師的行為已經(jīng)使承包人合理意識到工程施工必須加速，這就是推定加速。推定加速與指令加速在合同實施中的意義是一樣的，只是在確定是否存在推定指令時，雙方比較容易產(chǎn)生分歧，不像直接指令加速那樣明確。為了證明推定加速已經(jīng)發(fā)生，承包人必須從以下幾個方面來證明自己被迫比原計劃更快地進(jìn)行了施工。①工程施工遇到了可原諒延誤，按合同規(guī)定應(yīng)該獲準(zhǔn)延長工期。②承包人已經(jīng)特別提出了要求延長工期的索賠申請。③工程師拒絕或未能及時批準(zhǔn)延長工期。④工程師已以某種方式表明工程必須按合同時間完成。⑤承包人已經(jīng)及時通知工程師，工程師的行為已構(gòu)成了要求加速施工的推定指令。⑥這種推定加速實際上造成了施工成本的增加。[案例14.1]Y公司承建一棟大型辦公樓。承包人計劃將基礎(chǔ)開挖的松土倒在需要填高修建停車場的地方，但由于開工的頭8個月當(dāng)?shù)叵铝舜笥辏临|(zhì)非常潮濕，實際上無法采用這種施工方法，承包人幾次口頭或書面要求發(fā)包人給予延長工期。如果延長工期，就可以等到土質(zhì)干燥后再使用原計劃的以挖補填的方法。但發(fā)包人堅持：在承包人提交來自“認(rèn)可部門”(如美國氣象局)的證明文件證明該氣候確實是非常惡劣之前，不批準(zhǔn)延期。為了按期完成工程，承包人只得將基礎(chǔ)開挖的濕土運走，再運來干土填筑停車場。承包人因此而向發(fā)包人提出了額外成本索賠。在承包人第一次提出延期要求的16個月以后，發(fā)包人同意因大雨和濕土而延長工期，但拒絕承包人的上述額外成本補償索賠，因為合同中并沒有保證以挖補填法一定是可行的。承包人堅持認(rèn)為自己按發(fā)包人的要求進(jìn)行了加速施工，所以提交仲裁。仲裁人考察了下列三個方面因素，同意承包人的意見：（1）承包人遇到了可原諒延誤。他沒有從承包人所抱怨的天氣情況是否已經(jīng)構(gòu)成有理的延期因素這一點本身來考慮，而是從發(fā)包人最終批準(zhǔn)了延期，從而承認(rèn)了氣候條件特別惡劣這一點來推論。（2）承包人已經(jīng)及時提出了延長工期的要求。仲裁人認(rèn)為承包人的口頭要求及隨后與發(fā)包人的會議已滿足這一要求，何況之后又提交了書面材料。（3）承包人在投標(biāo)時已將自己的施工方案列入投標(biāo)書中，而發(fā)包人沒有提出異議，那么實際上已形成合同條件。現(xiàn)在遇到的情況實際上屬于不可預(yù)料的情況，而承包人已及時通報發(fā)包人，因此引起的工期延長和額外費用的增加，發(fā)包人應(yīng)給予賠償。具體數(shù)額可按實際損失，雙方協(xié)商解決。(4)設(shè)計錯誤、發(fā)包人或工程師錯誤的指令或提供錯誤的數(shù)據(jù)等造成工程修改、停工、返工、窩工，發(fā)包人或工程師變更原合同規(guī)定的施工順序，打亂了工程施工計劃等。由于發(fā)包人和工程師原因造成的臨時停工或施工中斷，特別是根據(jù)發(fā)包人和工程師不合理指令造成了工效的大幅度降低，從而導(dǎo)致費用支出增加，承包人可提出索賠。5）發(fā)包人不正當(dāng)?shù)亟K止工程。由于發(fā)包人不正當(dāng)?shù)亟K止工程，承包人有權(quán)要求補償損失，其數(shù)額是承包人在被終止工程上的人工、材料、機械設(shè)備的全部支出，以及各項管理費用、保險費、貸款利息、保函費用的支出（減去已結(jié)算的工程款），并有權(quán)要求賠償其盈利損失。2、不利的自然條件與客觀障礙不利的自然條件和客觀障礙：是指一般有經(jīng)驗的承包人無法合理預(yù)料到的不利的自然條件和客觀障礙。“不利的自然條件”中不包括氣候條件，而是指投標(biāo)時經(jīng)過現(xiàn)場調(diào)查及根據(jù)發(fā)包人所提供的資料都無法預(yù)料到的其它不利自然條件，如地下水、地質(zhì)斷層、溶洞、沉陷等。“客觀障礙”是指經(jīng)現(xiàn)場調(diào)查無法發(fā)現(xiàn)、發(fā)包人提供的資料中也未提到的地下(上)人工建筑物及其它客觀存在的障礙物，如下水道、公共設(shè)施、坑、井、隧道、廢棄的舊建筑物、其它水泥磚砌物，以及埋在地下的樹木等。由于不利的自然條件及客觀障礙，常常導(dǎo)致涉及變更、工期延長或成本大幅度增加，承包人可以據(jù)此提出索賠要求。3、工程變更由于發(fā)包人或工程師指令增加或減少工程量、增加附加工程、修改設(shè)計、變更施工順序、提高質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等，造成工期延長和費用增加，承包人可對此提出索賠。注意由于工程變更減少了工作量，也要進(jìn)行索賠。比如在住房施工過程中，發(fā)包人提出將原來的100棟減為70棟，承包人可以對管理費、保險費、設(shè)備費、材料費(如已訂貨)、人工費(多余人員已到)等進(jìn)行索賠。工程變更索賠通常是索賠的重點，但應(yīng)注意，其變更絕不能由承包人主動提出建議，而必須由發(fā)包人提出，否則不能進(jìn)行索賠。4、工期延長和延誤工期延長和延誤的索賠通常包括兩方面：一是承包人要求延長工期；二是承包人要求償付由于非承包人原因?qū)е鹿こ萄诱`而造成的損失。一般這兩方面的索賠報告要求分別編制，因為工期和費用索賠并不一定同時成立。如果工期拖延的責(zé)任在承包人方面，則承包人無權(quán)提出索賠。5、工程師指令和行為如果工程師在工作中出現(xiàn)問題、失誤或行使合同賦予的權(quán)力造成承包人的損失，業(yè)主必須承擔(dān)相應(yīng)合同規(guī)定的賠償責(zé)任。工程師指令和行為通常表現(xiàn)為：工程師指令承包人加速施工、進(jìn)行某項工作、更換某些材料、采取某種措施或停工，工程師未能在規(guī)定的時間內(nèi)發(fā)出有關(guān)圖紙、指示、指令或批復(fù)(如發(fā)予材料訂貨及進(jìn)口許可過晚)，工程師拖延發(fā)布各種證書(如進(jìn)度付款簽證、移交證書、缺陷責(zé)任合格證書等)，工程師的不適當(dāng)決定和苛刻檢查等。因為這些指令（包括指令錯誤）和行為而造成的成本增加和（或）工期延誤，承包人可以索賠。6、合同缺陷合同缺陷常常表現(xiàn)為合同文件規(guī)定不嚴(yán)謹(jǐn)甚至前后矛盾、合同規(guī)定過于籠統(tǒng)、合同中的遺漏或錯誤。這不僅包括商務(wù)條款中的缺陷，也包括技術(shù)規(guī)范和圖紙中的缺陷。在這種情況下，一般工程師有權(quán)作出解釋，但如果承包人執(zhí)行工程師的解釋后引起成本增加或工期延長，則承包人可以索賠，工程師應(yīng)給予證明，發(fā)包人應(yīng)給予補償。一般情況下，發(fā)包人作為合同起草人，他要對合同中的缺陷負(fù)責(zé)，除非其中有非常明顯的含糊或其他缺陷，根據(jù)法律可以推定承包人有義務(wù)在投標(biāo)前發(fā)現(xiàn)并及時向發(fā)包人指出。7、物價上漲由于物價上漲的因素，帶來了人工費、材料費、甚至施工機械費的不斷增長，導(dǎo)致工程成本大幅度上升，承包人的利潤受到嚴(yán)重影響，也會引起承包人提出索賠要求。8、國家政策及法律、法規(guī)變更國家政策及法律法規(guī)變更，通常是指直接影響到工程造價的某些政策及法律法規(guī)的變更，比如限制進(jìn)口、外匯管制或稅收及其他收費標(biāo)準(zhǔn)的提高。就國際工程而言，合同通常都規(guī)定：如果在投標(biāo)截止日期前的第28天以后，由于工程所在國家或地方的任何政策和法規(guī)、法令或其他法律、規(guī)章發(fā)生了變更，導(dǎo)致了承包人成本增加，對承包人由此增加的開支，發(fā)包人應(yīng)予補償；相反，如果導(dǎo)致費用減少，則也應(yīng)由發(fā)包人收益。就國內(nèi)工程而言，因國務(wù)院各有關(guān)部、各級建設(shè)行政主管部門或其授權(quán)的工程造價管理部門公布的價格調(diào)整，比如定額、取費標(biāo)準(zhǔn)、稅收、上繳的各種費用等，可以調(diào)整合同價款，如未予調(diào)整，承包人可以要求索賠。9、貨幣及匯率變化就國際工程而言，合同一般規(guī)定：如果在投標(biāo)截止日期前的第28天以后，工程所在國政府或其授權(quán)機構(gòu)對支付合同價格的一種或幾種貨幣實行貨幣限制或貨幣匯兌限制，發(fā)包人應(yīng)補償承包人因此而受到的損失。如果合同規(guī)定將全部或部分款額以一種或幾種外幣支付給承包人，則這項支付不應(yīng)受上述指定的一種或幾種外幣與工程所在國貨幣之間的匯率變化的影響。10、其他承包人干擾其他承包人干擾是指其他承包人未能按時、按序進(jìn)行并完成某項工作、各承包人之間配合協(xié)調(diào)不好等而給本承包人的工作帶來干擾。大中型土木工程，往往會有幾個獨立承包人在現(xiàn)場施工，由于各承包人之間沒有合同關(guān)系，工程師有責(zé)任組織協(xié)調(diào)好各個承包人之間的工作；否則，將會給整個工程和各承包人的工作帶來嚴(yán)重影響，引起承包人的索賠。比如，某承包人不能按期完成他那部分工作，其他承包人的相應(yīng)工作也會因此而拖延，此時，被迫延遲的承包人就有權(quán)向發(fā)包人提出索賠。在其他方面，如場地使用、現(xiàn)場交通等等，各承包人之間也都有可能發(fā)生相互干擾的問題。11、其他第三人原因等其他第三人的原因通常表現(xiàn)為因與工程有關(guān)的其他第三人的問題而引起的對本工程的不利影響，如：銀行付款延誤、郵路延誤、港口壓港等。如發(fā)包人在規(guī)定時間內(nèi)依規(guī)定方式向銀行寄出了要求向承包人支付款項的付款申請，但由于郵路延誤，銀行遲遲沒有收到該付款申請，因而造成承包人沒有在合同規(guī)定的期限內(nèi)收到工程款。在這種情況下，由于最終表現(xiàn)出來的結(jié)果是承包人沒有在規(guī)定時間內(nèi)收到款項，所以，承包人往往向發(fā)包人索賠。對于第三人原因造成的索賠，發(fā)包人給予補償后，應(yīng)該根據(jù)其與第三人簽訂的合同規(guī)定或有關(guān)法律規(guī)定再向第三人追償。發(fā)包人可以提出的索賠事件通常有：1、施工責(zé)任當(dāng)承包人的施工質(zhì)量不符合施工技術(shù)規(guī)程的要求，或在保修期未滿以前未完成應(yīng)該負(fù)責(zé)修補的工程時，發(fā)包人有權(quán)向承包人追究責(zé)任。如果承包人未在規(guī)定的時限內(nèi)完成修補工作，發(fā)包人有權(quán)雇傭他人來完成工作，發(fā)生的費用由承包人負(fù)擔(dān)。2、工期延誤在工程項目的施工過程中，由于承包人的原因，使竣工日期拖后，影響到發(fā)包人對該工程的使用，給發(fā)包人帶來經(jīng)濟(jì)損失時，發(fā)包人有權(quán)對承包人進(jìn)行索賠，即由承包人支付延期竣工違約金。建設(shè)工程施工合同中的誤期違約金，通常是由發(fā)包人在招標(biāo)文件中確定的。3、承包人超額利潤如果工程量增加很多（超過有效合同價的15％），使承包人預(yù)期的收入增大，因工程量增加承包人并不增加固定成本、合同價應(yīng)由雙方討論調(diào)整，發(fā)包人有權(quán)收回部分超額利潤。由于法規(guī)的變化導(dǎo)致承包人在工程實施中降低了成本，產(chǎn)生了超額利潤，也應(yīng)重新調(diào)整合同價格，收回部分超額利潤。4、指定分包商的付款在工程承包人未能提供已向指定分包商付款的合理證明時，發(fā)包人可以直接按照工程師的證明書，將承包人未付給指定分包商的所有款項（扣除保留金）付給該分包商，并從應(yīng)付給承包人的任何款項中如數(shù)扣回。5、承包人不履行的保險費用如果承包人未能按合同條款指定的項目投保，并保證保險有效，發(fā)包人可以投保并保證保險有效，發(fā)包人所支付的必要的保險費可在應(yīng)付給承包人的款項中扣回。6、發(fā)包人合理終止合同或承包人不正當(dāng)?shù)胤艞壒こ倘绻l(fā)包人合理地終止承包人的承包，或者承包人不合理地放棄工程，則發(fā)包人有權(quán)從承包人手中收回由新的承包人完成工程所需的工程款與原合同未付部分的差額。7、由于工傷事故給發(fā)包方人員和第三方人員造成的人身或財產(chǎn)損失的索賠，以及承包人運送建筑材料及施工機械設(shè)備時損壞了公路、橋梁或隧洞，交通管理部門提出的索賠等。上述這些事件能否作為索賠事件，進(jìn)行有效的索賠，還要看具體的工程和合同背景、合同條件，不可一概而論。二、索賠事件的發(fā)生率

近年來，由于土木建筑市場競爭激烈，索賠無論在數(shù)量或金額上都呈不斷遞增的趨勢，已引起發(fā)包人、承包人及有關(guān)各方越來越多的關(guān)注。美國某機構(gòu)曾對政府管理的各項工程的索賠事件進(jìn)行了系統(tǒng)調(diào)查，其結(jié)果可作為參考。1、索賠次數(shù)和索賠成功率被調(diào)查的22項工程中，共發(fā)生施工索賠427次，平均每項工程索賠約20次，其中378次為單項索賠，49次為綜合索賠。單項索賠中有17次、綜合索賠中有12次，皆因證據(jù)不足而被對方撤銷，撤銷率占6．8％，即索賠成功率為93．2％，單項索賠成功率為95.5％，綜合索賠成功率為75.5％。工程索賠率（即索賠成功后獲得的賠償費占合同額的比例）為：增量索賠率6％，減量索賠率為0．37％。2、索賠與工期延長要求在313次增量索賠中，有80次索賠同時要求延長工期，要求延期的索賠次數(shù)占增量索賠總數(shù)的25．6％，每項索賠平均延長20天。3、索賠的比例分布在被調(diào)查的工程中，索賠主要是由于設(shè)計錯誤、工程變更、現(xiàn)場條件變化、惡劣氣候和罷工及其他等五種因素造成，見表14.l。4、相關(guān)因素分析調(diào)查結(jié)果表明：1）工程規(guī)模越大，施工索賠的機會和次數(shù)就越多。其中大于500萬美元的工程共發(fā)生索賠次數(shù)151次，占總次數(shù)的48％，獲得的賠償費達(dá)391.7萬美元，占總賠償費的64％。2）中標(biāo)的標(biāo)價低于次低標(biāo)價的幅度越大，索賠發(fā)生率就越高。據(jù)統(tǒng)計，低于次低標(biāo)價10％以內(nèi)中標(biāo)的工程，其索賠發(fā)生次數(shù)為34次，占索賠總次數(shù)的13％，獲得賠償費83.1萬美元，占賠償總額的15％。而低于次低標(biāo)價10％以上中標(biāo)的工程，共發(fā)生索賠231次，占索賠總次數(shù)的87％，獲得賠償費481.2萬美元，占賠償總額的85％。表14.1索賠的比例分配世界銀行貸款項目魯布革引水系統(tǒng)工程，是我國第一個實行國際招標(biāo)和按國際慣例運行的試點項目。該工程合同價為8463萬元人民幣，僅為標(biāo)底價14958萬元的56.9％，合同工期為1597天，最后工程實際提前四個月完成。在工程實施過程中，共發(fā)生21起單項費用索賠和1起工期索賠，見表14.2。表14.2魯布革引水系統(tǒng)工程承包商索賠分類表按造成索賠原因分析，由于業(yè)主違約引起的索賠有7起，占總數(shù)的33.3％，占第一位。由于供應(yīng)當(dāng)?shù)夭牧系闹付ǚ职踢`約引起的索賠有6起，占總數(shù)的28.6％，占第二位。其他單獨原因分別引起的次數(shù)都很少。從各類索賠金額所占比重分析，不利自然條件索賠雖然只有2次，但其金額卻占索賠總額的61．2％，居第一位。分包商違約索賠占第二位，索賠金額占總額的20.5％。業(yè)主違約索賠額占10.7％，位于第三。同其他國際工程合同相比，合同缺陷和工程變更造成的索賠所占比重較小。魯布革工程承包人的索賠總額為229.1萬人民幣，占合同總額的2.83％。咨詢專家認(rèn)為：如此低額的索賠在大型國際土建合同實踐中是少見的，這是一個不具有普遍性的特例，主要原因有以下幾點：1）合同工程相對簡單，招標(biāo)時設(shè)計達(dá)到較好的深度，使得實施中工程變更很少。2）合同文件比較完善、嚴(yán)密。3）雙方都具有較強的合同意識，能夠恪守合同，在處理索賠事件時都能本著實事求是的態(tài)度，通過協(xié)商解決。4）日本承包人為了能更好地進(jìn)入中國建筑市場，忽略了許多根據(jù)合同條款可以索賠的事件。如不可預(yù)見的較大不良地質(zhì)條件造成的生產(chǎn)率降低和其后加速施工增加的額外費用；實際地下滲水量數(shù)倍于業(yè)主提供的數(shù)據(jù)，造成開挖工作面淹沒帶來的額外費用；由于人民幣大幅度貶值造成成本增加等。第四節(jié)索賠的依據(jù)與證據(jù)

一、索賠的依據(jù)

索賠的依據(jù)主要是法律、法規(guī)及工程建設(shè)慣例，尤其是雙方簽訂的工程合同文件。由于不同的具體工程有不同的合同文件，索賠的依據(jù)也就不完全相同，合同當(dāng)事人的索賠權(quán)利也不同。表14.3、14.4分別給出了FIDIC合同條件（1987年，第四版）和我國建設(shè)工程施工合同示范文本（GF－99－0201）中業(yè)主（發(fā)包人）和承包商（人）的索賠依據(jù)和索賠權(quán)利，可供參考。表14.3業(yè)主向承包商的索賠依據(jù)(或權(quán)利)表14.4承包商向業(yè)主的索賠依據(jù)(或權(quán)利)

二、索賠證據(jù)

索賠證據(jù)是當(dāng)事人用來支持其索賠成立或和索賠有關(guān)的證明文件和資料。索賠證據(jù)作為索賠文件的組成部分，在很大程度上關(guān)系到索賠的成功與否。證據(jù)不全、不足或沒有證據(jù)，索賠是很難獲得成功的。在工程項目的實施過程中，會產(chǎn)生大量的工程信息和資料，這些信息和資料是開展索賠的重要依據(jù)。如果項目資料不完整，索賠就難以順利進(jìn)行。因此在施工過程中應(yīng)始終做好資料積累工作，建立完善的資料記錄和科學(xué)管理制度，認(rèn)真系統(tǒng)地積累和管理合同文件、質(zhì)量、進(jìn)度及財務(wù)收支等方面的資料。對于可能會發(fā)生索賠的工程項目，從開始施工時就要有目的地收集證據(jù)資料，系統(tǒng)地拍攝現(xiàn)場，妥善保管開支收據(jù)，有意識地為索賠文件積累所必要的證據(jù)材料。常見的索賠證據(jù)主要有：1）各種合同文件，包括工程合同及附件、中標(biāo)通知書、投標(biāo)書、標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范、圖紙、工程量清單、工程報價單或預(yù)算書、有關(guān)技術(shù)資料和要求等。具體的如發(fā)包人提供的水文地質(zhì)、地下管網(wǎng)資料，施工所需的證件、批件、臨時用地占地證明手續(xù)、坐標(biāo)控制點資料等。2）經(jīng)工程師批準(zhǔn)的承包人施工進(jìn)度計劃、施工方案、施工組織設(shè)計和具體的現(xiàn)場實施情況記錄。各種施工報表有：①駐地工程師填制的工程施工記錄表，這種記錄能提供關(guān)于氣候、施工人數(shù)、設(shè)備使用情況和部分工程局部竣工等情況；②施工進(jìn)度表；③施工人員計劃表和人工日報表；④施工用材料和設(shè)備報表。3）施工日志及工長工作日志、備忘錄等。施工中發(fā)生的影響工期或工程資金的所有重大事情均應(yīng)寫入備忘錄存檔，備忘錄應(yīng)按年、月、日順序編號，以便查閱。4）工程有關(guān)施工部位的照片及錄像等。保存完整的工程照片和錄像能有效地顯示工程進(jìn)度。因而除了標(biāo)書上規(guī)定需要定期拍攝的工程照片和錄像外，承包人自己應(yīng)經(jīng)常注意拍攝工程照片和錄像，注明日期，作為自己查閱的資料。5）工程各項往來信件、電話記錄、指令、信函、通知、答復(fù)等。有關(guān)工程的來往信件內(nèi)容常常包括某一時期工程進(jìn)展情況的總結(jié)以及與工程有關(guān)的當(dāng)事人，尤其是這些信件的簽發(fā)日期對計算工程延誤時間具有很大參考價值。因而來往信件應(yīng)妥善保存，直到合同全部履行完畢，所有索賠均獲解決時為止。6）工程各項會議紀(jì)要、協(xié)議及其它各種簽約、定期與業(yè)主雇員的談話資料等。業(yè)主雇員對合同和工程實際情況掌握第一手資料，與他們交談的目的是摸清施工中可能發(fā)生的意外情況，會碰到什么難處理的問題，以便做到事前心中有數(shù)，一旦發(fā)生進(jìn)度延誤，承包人即可提出延誤原因，說明延誤原因是業(yè)主造成的，為索賠埋下伏筆。在施工合同的履行過程中，業(yè)主、工程師和承包人定期或不定期的會談所做出的決定或決議，是施工合同的補充，應(yīng)作為施工合同的組成部分，但會談紀(jì)要只有經(jīng)過各方簽署后方可作為索賠的依據(jù)。業(yè)主與承包人、承包人與分包人之間定期或臨時召開的現(xiàn)場會議討論工程情況的會議記錄，能被用來追溯項目的執(zhí)行情況，查閱業(yè)主簽發(fā)工程內(nèi)容變動通知的背景和簽發(fā)通知的日期，也能查閱在施工中最早發(fā)現(xiàn)某一重大情況的確切時間。另外這些記錄也能反映承包人對有關(guān)情況采取的行動。7）發(fā)包人或工程師發(fā)布的各種書面指令書和確認(rèn)書，以及承包人要求、請求、通知書。8）氣象報告和資料。如有關(guān)天氣的溫度、風(fēng)力、雨雪的資料等。9）投標(biāo)前業(yè)主提供的參考資料和現(xiàn)場資料。10）施工現(xiàn)場記錄。工程各項有關(guān)設(shè)計交底記錄、變更圖紙、變更施工指令等，工程圖紙、圖紙變更、交底記錄的送達(dá)份數(shù)及日期記錄，工程材料和機械設(shè)備的采購、訂貨、運輸、進(jìn)場、驗收、使用等方面的憑據(jù)及材料供應(yīng)清單、合格證書，工程送電、送水、道路開通、封閉的日期及數(shù)量記錄，工程停電、停水和干擾事件影響的日期及恢復(fù)施工的日期等。11）工程各項經(jīng)業(yè)主或工程師簽認(rèn)的簽證。如承包人要求預(yù)付通知，工程量核實確認(rèn)單。12）工程結(jié)算資料和有關(guān)財務(wù)報告。如工程預(yù)付款、進(jìn)度款撥付的數(shù)額及日期記錄，工程結(jié)算書、保修單等。13）各種檢查驗收報告和技術(shù)鑒定報告。由工程師簽字的工程檢查和驗收報告反映出某一單項工程在某一特定階段竣工的程度，并記錄了該單項工程竣工的時間和驗收的日期，應(yīng)該妥為保管。如：質(zhì)量驗收單、隱蔽工程驗收單、驗收記錄；竣工驗收資料、竣工圖。14）各類財務(wù)憑證。需要收集和保存的工程基本會計資料包括工卡、人工分配表、注銷薪水支票、工人福利協(xié)議、經(jīng)會計師核算的薪水報告單、購料定單收訖發(fā)票、收款票據(jù)、設(shè)備使用單據(jù)、注銷帳應(yīng)付支票、帳目圖表、總分類帳、財務(wù)信件、經(jīng)會計師核證的財務(wù)決算表、工程預(yù)算、工程成本報告書、工程內(nèi)容變更單等。工人或雇請人員的薪水單據(jù)應(yīng)按日期編存歸檔，薪水單上費用的增減能揭示工程內(nèi)容增減的情況和開始的時間。承包人應(yīng)注意保管和分析工程項目的會計核算資料，以便及時發(fā)現(xiàn)索賠機會，準(zhǔn)確地計算索賠的款額，爭取合理的資金回收。15）其他，包括分包合同、官方的物價指數(shù)、匯率變化表以及國家、省、市有關(guān)影響工程造價、工期的文件、規(guī)定等。案例14.2某公司承包的一幢地下2層、地上30層的鋼筋混凝土高層建筑，合同規(guī)定結(jié)構(gòu)施工工期僅為13.5個月，合同規(guī)定每拖期一天罰款6000美元。開工之初，許多人都預(yù)計要拖期一個月。但在施工過程中，項目經(jīng)理部嚴(yán)格管理，設(shè)立專職管理人員，及時收集、整理、保存各種資料和來往函件，他們根據(jù)合同中不可抗力條款，從當(dāng)?shù)靥煳呐_、氣象臺取得日降水量超過25毫米、6小時內(nèi)風(fēng)速連續(xù)超過7級的氣候資料，及時與工程師辦理了簽證，成功地向業(yè)主索賠40天工期，并在原定的工期內(nèi)完成了合同范圍內(nèi)的結(jié)構(gòu)施工。案例14.3在一起施工合同糾紛訴訟案件中，由于某工程承包公司采取了與國際慣例相接軌的管理方式，在施工過程中設(shè)立專職人員，根據(jù)簽證和索賠的不同需求，按不同標(biāo)準(zhǔn)分類積累資料，做到所有的設(shè)計資料、圖紙及設(shè)計變更通知均有原始的交接簽收記錄，由發(fā)包人、承包人雙方及監(jiān)理方參加的共84次每周例會都有詳細(xì)的書面記錄及其各方負(fù)責(zé)人的簽名。此外施工中重大問題的會議紀(jì)要、雙方信函往來以及技術(shù)措施的確定、設(shè)備選型以及造型改變和相關(guān)技術(shù)要求等都留有包括照片在內(nèi)的書面資料。對提出的102項工程索賠都能配套提供原始設(shè)計圖紙、設(shè)計變更資料、發(fā)包人書面指令、變更后發(fā)生的購料合同、發(fā)票以及實物或現(xiàn)場照片等五六項相互說明的書面證據(jù)材料。這些嚴(yán)密、齊全的原始資料，成為一個能夠清楚說明整個施工過程真實情況的巨大寶庫。根據(jù)這些證據(jù)他們不僅反駁了業(yè)主提出的質(zhì)量與工期延誤索賠款66.5萬美元，而且還成功地索回工程欠款、簽證增加款、索賠款及利息共計161.56萬美元和554.74萬人民幣。3、索賠證據(jù)的基本要求1）真實性。索賠證據(jù)必須是在實施合同過程中確實存在和實際發(fā)生的，是施工過程中產(chǎn)生的真實資料，能經(jīng)得住推敲。2）及時性：索賠證據(jù)的取得及提出應(yīng)當(dāng)及時。這種及時性反映了承包人的態(tài)度和管理水平。3）全面性：所提供的證據(jù)應(yīng)能說明事件的全部內(nèi)容。索賠報告中涉及的索賠理由、事件過程、影響、索賠值等都應(yīng)有相應(yīng)證據(jù)，不能零亂和支離破碎。4）關(guān)聯(lián)性：索賠的證據(jù)應(yīng)當(dāng)與索賠事件有必然聯(lián)系，并能夠互相說明、符合邏輯，不能互相矛盾。5）有效性：索賠證據(jù)必須具有法律效力。一般要求證據(jù)必須是書面文件，有關(guān)記錄、協(xié)議、紀(jì)要必須是雙方簽署的；工程中重大事件、特殊情況的記錄、統(tǒng)計必須由工程師簽證認(rèn)可。[案例14.4]某國一個輸油碼頭的建設(shè)。某承包人在1978年6月12日向業(yè)主提出投標(biāo)條件，8月7日一個咨詢公司代表業(yè)主發(fā)回一個信函內(nèi)容說：業(yè)主有意接受該承包人6月12日的投標(biāo)書，建議承包人考慮向有關(guān)廠商發(fā)出鋼板樁的訂貨，并提出了鋼板樁的具體尺寸。承包人在他認(rèn)為需要進(jìn)入施工現(xiàn)場的時侯，可以隨時進(jìn)入。2周以后承包人與鋼板樁的廠商訂了合同并通知了業(yè)主，3周以后，承包人將一些臨時工棚及部分設(shè)備、小型翻鏟和部分安裝工人進(jìn)入了現(xiàn)場，并開始作業(yè)。12周后，咨詢公司突然代表業(yè)主通知承包人：業(yè)主決定放棄該石油碼頭的建設(shè)，要求承包人撤除、拆除現(xiàn)場已建的設(shè)施及設(shè)備，恢復(fù)原狀。承包人為此提出索賠，索賠項目如下：拆除費用4826美元，臨時工棚、房屋租金1200美元，開辦費10000美元，鋼板樁解除合同賠償費7295美元(以上合計23321美元)、利潤(上幾項和*30%=6996.3美元），管理費2500美元，總索賠32817.3美元。雙方提請仲裁，結(jié)果承包人索賠未能成功，原因：1）中標(biāo)前往來信函未構(gòu)成準(zhǔn)法律文件；2）咨詢公司通知承包人只是有意接受而不是同意接受，而承包人又未向業(yè)主要求發(fā)出中標(biāo)通知書(候補也有效，業(yè)主不答復(fù)屬默認(rèn))；3）鋼板樁定貨也只是建議，考慮去定貨而不是指示去定貨；4）承包人進(jìn)入現(xiàn)場也沒有明確有法律效力的指示。由于承包人沒獲有法律效力的文件，所以仲裁結(jié)果是業(yè)主不予賠償。第五節(jié)索賠文件（報告）一、索賠文件的一般內(nèi)容

索賠文件也稱索賠報告，它是合同一方向?qū)Ψ教岢鏊髻r的書面文件，它全面反映了一方當(dāng)事人對一個或若干個索賠事件的所有要求和主張，對方當(dāng)事人也是通過對索賠文件的審核、分析和評價來作認(rèn)可、要求修改、反駁甚至拒絕的回答，索賠文件也是雙方進(jìn)行索賠談判或調(diào)解、仲裁、訴訟的依據(jù)，因此索賠文件的表達(dá)與內(nèi)容對索賠的解決有重大影響，索賠方必須認(rèn)真編寫索賠文件。在合同履行過程中，一旦出現(xiàn)索賠事件，承包人應(yīng)該按照索賠文件的構(gòu)成內(nèi)容，及時地向業(yè)主提交索賠文件。單項索賠文件的一般格式如下：1）題目。索賠報告的標(biāo)題應(yīng)該能夠簡要準(zhǔn)確地概括索賠的中心內(nèi)容。如：關(guān)于……事件的索賠。2）事件。詳細(xì)描述事件過程，主要包括：事件發(fā)生的工程部位、發(fā)生的時間、原因和經(jīng)過、影響的范圍以及承包人當(dāng)時采取的防止事件擴(kuò)大的措施、事件持續(xù)時間、承包人已經(jīng)向業(yè)主或工程師報告的次數(shù)及日期、最終結(jié)束影響的時間、事件處置過程中的有關(guān)主要人員辦理的有關(guān)事項等。也包括雙方信件交往、會談，并指出對方如何違約，證據(jù)的編號等。3）理由。是指索賠的依據(jù)，主要是法律依據(jù)和合同條款的規(guī)定。合理引用法律和合同的有關(guān)規(guī)定，建立事實與損失之間的因果關(guān)系，說明索賠的合理合法性。4）結(jié)論。指出事件造成的損失或損害及其大小，主要包括要求補償?shù)慕痤~及工期，這部分只須列舉各項明細(xì)數(shù)字及匯總數(shù)據(jù)即可。5）詳細(xì)計算書（包括損失估價和延期計算兩部分）。為了證實索賠金額和工期的真實性，必須指明計算依據(jù)及計算資料的合理性，包括損失費用、工期延長的計算基礎(chǔ)、計算方法、計算公式及詳細(xì)的計算過程及計算結(jié)果。6）附件。包括索賠報告中所列舉事實、理由、影響等各種編過號的證明文件和證據(jù)、圖表。對于一攬子索賠，其格式比較靈活，它實質(zhì)上是將許多未解決的單項索賠加以分類和綜合整理。一攬子索賠文件往往需要很大的篇幅甚至幾百頁材料來描述其細(xì)節(jié)。一攬子索賠文件的主要組成部分如下：1）索賠致函和要點；2）總情況介紹（敘述施工過程、對方失誤等）；3）索賠總表（將索賠總數(shù)細(xì)分、編號，每一條目寫明索賠內(nèi)容的名稱和索賠額）；4）上述事件詳述；5）上述事件結(jié)論；6）合同細(xì)節(jié)和事實情況；7）分包人索賠；8）工期延長的計算和損失費用的估算；9）各種證據(jù)材料等。二、索賠文件編寫要求

編寫索賠文件需要實際工作經(jīng)驗，索賠文件如果起草不當(dāng)，會失去索賠方的有利地位和條件，使正當(dāng)?shù)乃髻r要求得不到合理解決。對于重大索賠或一攬子索賠，最好能在律師或索賠專家的指導(dǎo)下進(jìn)行。編寫索賠文件的基本要求有：1、符合實際索賠事件要真實、證據(jù)確鑿。索賠的根據(jù)和款額應(yīng)符合實際情況，不能虛構(gòu)和擴(kuò)大，更不能無中生有，這是索賠的基本要求。這既關(guān)系到索賠的成敗，也關(guān)系到承包人的信譽。一個符合實際的索賠文件，可使審閱者看后的第一印象是合情合理，不會立即予以拒絕。相反如果索賠要求缺乏根據(jù)，不切實際地漫天要價，使對方一看就極為反感，甚至連其中有道理的索賠部分也被置之不理，不利于索賠問題的最終解決。2、說服力強1）符合實際的索賠要求，本身就具有說服力，但除此之外索賠文件中責(zé)任分析應(yīng)清楚、準(zhǔn)確。一般索賠所針對的事件都是由于非承包人責(zé)任而引起的，因此，在索賠報告中要善于引用法律和合同中的有關(guān)條款，詳細(xì)、準(zhǔn)確地分析并明確指出對方應(yīng)負(fù)的全部責(zé)任，并附上有關(guān)證據(jù)材料，不可在責(zé)任分析上模棱兩可、含糊不清。對事件敘述要清楚明確，不應(yīng)包含任何估計或猜測。2）強調(diào)事件的不可預(yù)見性和突發(fā)性。說明即使一個有經(jīng)驗的承包人對它不可能有預(yù)見或有準(zhǔn)備，也無法制止，并且承包人為了避免和減輕該事件的影響和損失已盡了最大的努力，采取了能夠采取的措施，從而使索賠理由更加充分，更易于對方接受。3）論述要有邏輯。明確闡述由于索賠事件的發(fā)生和影響，使承包人的工程施工受到嚴(yán)重干擾，并為此增加了支出，拖延了工期。應(yīng)強調(diào)索賠事件、對方責(zé)任、工程受到的影響和索賠之間有直接的因果關(guān)系。3、計算準(zhǔn)確索賠文件中應(yīng)完整列入索賠值的詳細(xì)計算資料，指明計算依據(jù)、計算原則、計算方法、計算過程及計算結(jié)果的合理性，必要的地方應(yīng)作詳細(xì)說明。計算結(jié)果要反復(fù)校核，做到準(zhǔn)確無誤，要避免高估冒算。計算上的錯誤，尤其是擴(kuò)大索賠款的計算錯誤，會給對方留下惡劣的印象，他會認(rèn)為提出的索賠要求太不嚴(yán)肅，其中必有多處弄虛作假，會直接影響索賠的成功。4、簡明扼要索賠文件在內(nèi)容上應(yīng)組織合理、條理清楚，各種定義、論述、結(jié)論正確，邏輯性強，既能完整地反映索賠要求，又要簡明扼要，使對方很快地理解索賠的本質(zhì)。索賠文件最好采用活頁裝訂，印刷清晰。同時，用語應(yīng)盡量婉轉(zhuǎn)，避免使用強硬、不客氣的語言。第六節(jié)索賠工作程序

索賠工作程序是指從索賠事件產(chǎn)生到最終處理全過程所包括的工作內(nèi)容和工作步驟。由于索賠工作實質(zhì)上是承包人和業(yè)主在分擔(dān)工程風(fēng)險方面的重新分配過程，涉及到雙方的眾多經(jīng)濟(jì)利益，因而是一項繁瑣、細(xì)致、耗費精力和時間的過程。因此，合同雙方必須嚴(yán)格按照合同規(guī)定辦事，按合同規(guī)定的索賠程序工作，才能獲得成功的索賠。一、承包人的索賠

具體工程的索賠工作程序，應(yīng)根據(jù)雙方簽訂的施工合同產(chǎn)生。圖14.1給出了國內(nèi)某工程項目承包人的索賠工作程序，可供參考。圖14.1某工程項目索賠工作程序在工程實踐中，比較詳細(xì)的索賠工作程序一般可分為如下主要步驟：1、索賠意向通知索賠意向通知是一種維護(hù)自身索賠權(quán)利的文件。在工程實施過程中，承包人發(fā)現(xiàn)索賠或意識到存在潛在的索賠機會后，要做的第一件事是要在合同規(guī)定的時間內(nèi)將自己的索賠意向，用書面形式及時通知業(yè)主或工程師，亦即向業(yè)主或工程師就某一個或若干個索賠事件表示索賠愿望、要求或聲明保留索賠的權(quán)利。索賠意向的提出是索賠工作程序中的第一步，其關(guān)鍵是抓住索賠機會，及時提出索賠意向。索賠意向通知，一般僅僅是向業(yè)主或工程師表明索賠意向，所以應(yīng)當(dāng)簡明扼要。通常只要說明以下幾點內(nèi)容：索賠事由發(fā)生的時間、地點、簡要事實情況和發(fā)展動態(tài)；索賠所依據(jù)的合同條款和主要理由；索賠事件對工程成本和工期產(chǎn)生的不利影響。FIDIC合同條件及我國建設(shè)工程施工合同條件都規(guī)定；承包人應(yīng)在索賠事件發(fā)生后的28天內(nèi)，將其索賠意向以正式函件通知工程師。反之如果承包人沒有在合同規(guī)定的期限內(nèi)提出索賠意向或通知，承包人則會喪失在索賠中的主動和有利地位，業(yè)主和工程師也有權(quán)拒絕承包人的索賠要求，這是索賠成立的有效和必備條件之一。因此在實際工作中，承包人應(yīng)避免合理的索賠要求由于未能遵守索賠時限的規(guī)定而導(dǎo)致無效。在實際的工程承包合同中，對索賠意向提出的時間限制不盡相同，只要雙方經(jīng)過協(xié)商達(dá)成一致并寫入合同條款即可。施工合同要求承包人在規(guī)定期限內(nèi)首先提出索賠意向，是基于以下考慮；1）提醒業(yè)主或工程師及時關(guān)注索賠事件的發(fā)生、發(fā)展等全過程。2）為業(yè)主或工程師的索賠管理作準(zhǔn)備，如可進(jìn)行合同分析、收集證據(jù)等。3）如屬業(yè)主責(zé)任引起索賠，業(yè)主有機會采取必要的改進(jìn)措施，防止損失的進(jìn)一步擴(kuò)大。對于承包人來講，意向通知可以對其合法權(quán)益起到保護(hù)作用，使承包人避免“因被稱為‘志愿者’而無權(quán)取得補償”的風(fēng)險。2、索賠資料的準(zhǔn)備從提出索賠意向到提交索賠文件，是屬于承包人索賠的內(nèi)部處理階段和索賠資料準(zhǔn)備階段。此階段的主要工作有：1）跟蹤和調(diào)查干擾事件，掌握事件產(chǎn)生的詳細(xì)經(jīng)過和前因后果。2）分析干擾事件產(chǎn)生原因，劃清各方責(zé)任，確定由誰承擔(dān)，并分析這些干擾事件是否違反了合同規(guī)定，是否在合同規(guī)定的賠償或補償范圍內(nèi)，即確定索賠根據(jù)。3）損失或損害調(diào)查或計算。通過對比實際和計劃的施工進(jìn)度和工程成本，分析經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害的范圍和大小，并由此計算出工期索賠和費用索賠值。4）收集證據(jù)。從干擾事件產(chǎn)生、持續(xù)直至結(jié)束的全過程，都必須保留完整的當(dāng)時記錄，這是索賠能否成功的重要條件。在實際工作中，許多承包人的索賠要求都因沒有或缺少書面證據(jù)而得不到合理解決，這個問題應(yīng)引起承包人的高度重視。5）起草索賠文件。按照索賠文件的格式和要求，將上述各項內(nèi)容系統(tǒng)反映在索賠文件中。索賠的成功很大程度上取決于承包人對索賠作出的解釋和真實可信的證明材料。即使抓住合同履行中的索賠機會，如果拿不出索賠證據(jù)或證據(jù)不充分，其索賠要求往往難以成功或被大打折扣。因此，承包人在正式提出索賠報告前的資料準(zhǔn)備工作極為重要。這就要求承包人注意記錄和積累保存工程施工過程中的各種資料，并可隨時從中提取與索賠事件有關(guān)的證明資料。3、索賠文件的提交承包人必須在合同規(guī)定的索賠時限內(nèi)向業(yè)主或工程師提交正式的書面索賠文件。FIDIC合同條件和我國建設(shè)工程施工合同條件都規(guī)定，承包人必須在發(fā)出索賠意向通知后的28天內(nèi)或經(jīng)工程師同意的其他合理時間內(nèi)，向工程師提交一份詳細(xì)的索賠文件和有關(guān)資料，如果干擾事件對工程的影響持續(xù)時間長，承包人則應(yīng)按工程師要求的合理間隔（一般28天），提交中間索賠報告，并在干擾事件影響結(jié)束后的28天內(nèi)提交一份最終索賠報告。如果承包人未能按時間規(guī)定提交索賠報告，則他就失去了該項事件請求補償?shù)乃髻r權(quán)力，此時他所受到損害的補償，將不超過工程師認(rèn)為應(yīng)主動給予的補償額，或把該事件損害提交仲裁解決時，仲裁機構(gòu)依據(jù)合同和同期記錄可以證明的損害補償額。4、工程師對索賠文件的審核工程師是受業(yè)主的委托和聘請，對工程項目的實施進(jìn)行組織、監(jiān)督和控制工作。在業(yè)主與承包人之間的索賠事件發(fā)生、處理和解決過程中，工程師是個核心人物。工程師在接到承包人的索賠文件后，必須以完全獨立的身份，站在客觀公正的立場上審查索賠要求的正當(dāng)性，必須對合同條件、協(xié)議條款等有詳細(xì)的了解，以合同為依據(jù)來公平處理合同雙方的利益糾紛。工程師應(yīng)該建立自己的索賠檔案，密切關(guān)注事件的影響和發(fā)展，有權(quán)檢查承包人的有關(guān)同期記錄材料，隨時就記錄內(nèi)容提出他的不同意見或他認(rèn)為應(yīng)予以增加的記錄項目。工程師根據(jù)業(yè)主的委托或授權(quán)，對承包人索賠的審核工作主要分為判定索賠事件是否成立和核查承包人的索賠計算是否正確、合理兩個方面，并可在業(yè)主授權(quán)的范圍內(nèi)作出自己獨立的判斷。承包人索賠要求的成立必須同時具備如下四個條件：1）與合同相比較，事件已經(jīng)造成了承包人實際的額外費用增加或工期損失。2）造成費用增加或工期損失的原因不是由于承包人自身的責(zé)任所造成。3）這種經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害也不是由承包人應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險所造成。4）承包人在合同規(guī)定的期限內(nèi)提交了書面的索賠意向通知和索賠文件。上述四個條件沒有先后主次之分，并且必須同時具備，承包人的索賠才能成立。其后工程師對索賠文件的審查重點主要有兩步：第一步，重點審查承包人的申請是否有理有據(jù)，即承包人的索賠要求是否有合同依據(jù)，所受損失確屬不應(yīng)由承包人負(fù)責(zé)的原因造成，提供的證據(jù)是否足以證明索賠要求成立，是否需要提交其他補充材料等。第二步，工程師應(yīng)以公正的立場、科學(xué)的態(tài)度，重點審查并核算索賠值的計算是否正確、合理，分清責(zé)任，對不合理的索賠要求或不明確的地方提出反駁和質(zhì)疑，或要求承包人作出進(jìn)一步的解釋和補充，并擬定自己計算的合理索賠款項和工期延展天數(shù)。5、工程師與承包人協(xié)商補償額和工程師索賠處理意見工程師核查后初步確定應(yīng)予補償?shù)念~度，往往與承包人的索賠報告中要求的額度不一致，甚至差額較大，主要原因大多為對承擔(dān)事件損害責(zé)任的界限劃分不一致、索賠證據(jù)不充分、索賠計算的依據(jù)和方法分歧較大等，因此雙方應(yīng)就索賠的處理進(jìn)行協(xié)商。通過協(xié)商達(dá)不成共識的話，工程師有權(quán)單方面作出處理決定，承包人僅有權(quán)得到所提供的證據(jù)滿足工程師認(rèn)為索賠成立那部分的付款和工期延展。不論工程師通過協(xié)商與承包人達(dá)成一致，還是他單方面作出的處理決定，批準(zhǔn)給予補償?shù)目铑~和延展工期的天數(shù)如果在授權(quán)范圍之內(nèi)，則可將此結(jié)果通知承包人，并抄送業(yè)主。補償款將計入下月支付工程進(jìn)度款的支付證書內(nèi)，業(yè)主應(yīng)在合同規(guī)定的期限內(nèi)支付，延展的工期加到原合同工期中去。如果批準(zhǔn)的額度超過工程師的權(quán)限，則應(yīng)報請業(yè)主批準(zhǔn)。對于持續(xù)影響時間超過28天以上的工期延誤事件，當(dāng)工期索賠條件成立時，對承包人每隔28天報送的階段索賠臨時報告審查后，每次均應(yīng)作出批準(zhǔn)臨時延長工期的決定，并于事件影響結(jié)束后28天內(nèi)承包人提出最終的索賠報告后，批準(zhǔn)延展工期總天數(shù)。應(yīng)當(dāng)注意的是：最終批準(zhǔn)的總延展天數(shù)，不應(yīng)少于以前各階段已同意延展天數(shù)之和。規(guī)定承包人在事件影響期間每隔28天提出一次階段報告，可以使工程師能及時根據(jù)同期記錄批準(zhǔn)該階段應(yīng)予延展工期的天數(shù)，避免事件影響時間太長而不能準(zhǔn)確確定索賠值。工程師經(jīng)過對索賠文件的認(rèn)真評審，并與業(yè)主、承包人進(jìn)行了較充分的討論后，應(yīng)提出自己的索賠處理決定。通常，工程師的處理決定不是終局性的，對業(yè)主和承包人都不具有強制性的約束力。我國建設(shè)工程施工合同條件規(guī)定，工程師收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后應(yīng)在28天內(nèi)給予答復(fù)，或要求承包人進(jìn)一步補充索賠理由和證據(jù)。如果在28天內(nèi)既未予答復(fù)、也未對承包人作進(jìn)一步要求，則視為承包人提出的該項索賠要求已經(jīng)認(rèn)可。6、業(yè)主審查索賠處理當(dāng)索賠數(shù)額超過工程師權(quán)限范圍時，由業(yè)主直接審查索賠報告，并與承包人談判解決，工程師應(yīng)參加業(yè)主與承包人之間的談判，工程師也可以作為索賠爭議的調(diào)解人。業(yè)主首先根據(jù)事件發(fā)生的原因、責(zé)任范圍、合同條款審核承包人的索賠文件和工程師的處理報告，再依據(jù)工程建設(shè)的目的、投資控制、竣工投產(chǎn)日期要求以及針對承包人在施工中的缺陷或違反合同規(guī)定等的有關(guān)情況，決定是否批準(zhǔn)工程師的處理決定。例如，承包人某項索賠理由成立，工程師根據(jù)相應(yīng)條款的規(guī)定，既同意給予一定的費用補償，也批準(zhǔn)延展相應(yīng)的工期，但業(yè)主權(quán)衡了施工的實際情況和外部條件的要求后，可能不同意延展工期，而寧愿給承包人增加費用補償額，要求他采取趕工措施，按期或提前完工，這樣的決定只有業(yè)主才有權(quán)作出。索賠報告經(jīng)業(yè)主批準(zhǔn)后，工程師即可簽發(fā)有關(guān)證書。對于數(shù)額比較大的索賠，一般需要業(yè)主、承包人和工程師三方反復(fù)協(xié)商才能作出最終處理決定。7、承包人是否接受最終索賠處理，可能仲裁或訴訟如果承包人同意接受最終的處理決定，索賠事件的處理即告結(jié)束。如果承包人不同意，則可根據(jù)合同約定，將索賠爭議提交仲裁或訴訟，使索賠問題得到最終解決，參見第二十章。在仲裁或訴訟過程中，工程師作為工程全過程的參與者和管理者，可以作為見證人提供證據(jù)、做答辯。工程項目實施中會發(fā)生各種各樣、大大小小的索賠、爭議等問題，應(yīng)該強調(diào)：合同各方應(yīng)該爭取盡量在最早的時間、最低的層次，盡最大可能以友好協(xié)商的方式解決索賠問題，不要輕易提交仲裁或訴訟。因為對工程爭議的仲裁或訴訟往往是非常復(fù)雜的，要花費大量的人力、物力、財力和精力，對工程建設(shè)也會帶來不利，有時甚至是嚴(yán)重的影響。[案例14.5]非洲某水電工程項目，由法國和意大利的一家聯(lián)營體承包人施工，業(yè)主聘請的工程師來自澳大利亞。工程項目資金由五個不同國家的銀行貸款。合同于1980年1月授標(biāo)，并于1983年8月全部完工。合同原定價格為2500萬美元。工程師作出了相應(yīng)的處理決定，認(rèn)為至少要補償1800萬美元。由于協(xié)商達(dá)不成一致意見，承包人于1983年6月向國際商會提出仲裁請求。1983年底，雙方各自指定了一名仲裁員。業(yè)主聘請的是英國律師，承包人聘請的是法國律師，這兩名仲裁員又指定一名瑞士人作為首席仲裁員。仲裁在第三國英國倫敦進(jìn)行，并采用比利時的仲裁程序法。1984年6月，仲裁員察看現(xiàn)場，1985年1至2月，在倫敦進(jìn)行了6個星期的聽證會。1985年4月，仲裁庭作出第一個決定：承包人應(yīng)得到全部額外費用的60％的補償。接下來的工作就是具體計算額外費用究竟是多少。仲裁員詳細(xì)了解工程量等情況后，于1986年1月作出裁決：業(yè)主應(yīng)給予承包人1200萬美元的補償。本仲裁前后經(jīng)過了近3年時間，相當(dāng)于整個工程的建設(shè)期，僅仲裁費就花了約500萬美元。二、發(fā)包人的索賠

根據(jù)我國《建設(shè)工程施工合同》規(guī)定，因承包人原因不能按照協(xié)議書約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工，或因承包人原因工程質(zhì)量達(dá)不到協(xié)議書約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，或承包人不履行合同義務(wù)或不按合同約定履行義務(wù)或發(fā)生錯誤而給發(fā)包人造成損失時，發(fā)包人也應(yīng)按合同約定的索賠時限要求，向承包人提出索賠。第七節(jié)索賠的技巧與藝術(shù)

索賠工作既有科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊幻妫钟兴囆g(shù)靈活的一面。對于一個確定的索賠事件往往沒有預(yù)定的、確定的解，它受制于雙方簽訂的合同文件、各自的工程管理水平和索賠能力以及處理問題的公正性、合理性等因素。因此索賠成功不僅需要令人信服的法律依據(jù)、充足的理由和正確的計算方法，索賠的策略、技巧和藝術(shù)也相當(dāng)重要。如何看待和對待索賠，實際上是個經(jīng)營戰(zhàn)略問題，是承包人對利益、關(guān)系、信譽等方面的綜合權(quán)衡。首先承包人應(yīng)防止兩種極端傾向：1）只講關(guān)系、義氣和情意，忽視應(yīng)有的合理索賠，致使企業(yè)遭受不應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)損失。2）不顧關(guān)系，過分注重索賠，斤斤計較，缺乏長遠(yuǎn)和戰(zhàn)略目光，以致影響合同關(guān)系、企業(yè)信譽和長遠(yuǎn)利益。此外合同雙方在開展索賠工作時，還要注意以下索賠技巧和藝術(shù)：1）索賠是一項十分重要和復(fù)雜的工作，涉及面廣，合同當(dāng)事人應(yīng)設(shè)專人負(fù)責(zé)索賠工作，指定專人收集、保管一切可能涉及索賠論證的資料，并加以系統(tǒng)分析研究，做到處理索賠時以事實和數(shù)據(jù)為依據(jù)。對于重大的索賠，雙方應(yīng)不惜重金聘請專家（懂法律和合同，有豐富的施工管理經(jīng)驗，懂會計學(xué)，了解施工中的各個環(huán)節(jié)，善于從圖紙、技術(shù)規(guī)范、合同條款及來往信件中找出矛盾、找出有依據(jù)的索賠理由）指導(dǎo)，組成強有力的談判小組。2）正確把握提出索賠的時機。索賠過早提出，往往容易遭到對方反駁或在其他方面可能施加的挑剔、報復(fù)等；過遲提出，則容易留給對方借口，索賠要求遭到拒絕。因此索賠方必須在索賠時效范圍內(nèi)適時提出。如果老是擔(dān)心或害怕影響雙方合作關(guān)系，有意將索賠要求拖到工程結(jié)束時才正式提出，可能會事與愿違，適得其反。3）及時、合理地處理索賠。索賠發(fā)生后，必須依據(jù)合同的準(zhǔn)則及時地對索賠進(jìn)行處理。如果承包人的合理索賠要求長時間得不到解決，單項工程的索賠積累下來，有時可能影響整個工程的進(jìn)度。此外，拖到后期綜合索賠，往往還牽涉到利息、預(yù)期利潤補償、工程結(jié)算以及責(zé)任的劃分、質(zhì)量的處理等，大大增加了處理索賠的困難。因此盡量將單項索賠在執(zhí)行過程中加以解決，這樣做不僅對承包人有益，同時也體現(xiàn)了處理問題的水平，既維護(hù)了業(yè)主的利益，又照顧了承包人的實際情況。4）加強索賠的前瞻性，有效避免過多索賠事件的發(fā)生。由于工程項目的復(fù)雜多變、現(xiàn)場條件及氣候環(huán)境的變化、標(biāo)書及施工說明中的錯誤等因素不可避免，索賠是不可避免的。在工程的實施過程中，工程師要將預(yù)料到的可能發(fā)生的問題及時告訴承包人，避免由于工程返工所造成的工程成本上升，這樣也可以減輕承包人的壓力，減少其想方設(shè)法通過索賠途徑彌補工程成本上升所造成的利潤損失。另外，工程師在項目實施過程中，應(yīng)對可能引起的索賠有所預(yù)測，及時采取補救措施，避免過多索賠事件的發(fā)生。5）注意索賠程序和索賠文件的要求。承包人應(yīng)該以正式書面方式向工程師提出索賠意向和索賠文件，索賠文件要求根據(jù)充分、條理清楚、數(shù)據(jù)準(zhǔn)確、符合實際。6）索賠談判中注意方式方法。合同一方向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求，進(jìn)行索賠談判時，措詞應(yīng)婉轉(zhuǎn)，說理應(yīng)透徹，以理服人，而不是得理不讓人，盡量避免使用抗議式提法，在一般情況下少用或不用如“你方違反合同”、“使我方受到嚴(yán)重?fù)p害”等類詞句，最好采用“請求貴方作公平合理的調(diào)整”、“請在×××合同條款下加以考慮”等，既要正確表達(dá)自己的索賠要求，又不傷害雙方的和氣和感情，以達(dá)到索賠的良好效果。如果對于合同一方一次次合理的索賠要求，對方拒不合作或置之不理，并嚴(yán)重影響工程的正常進(jìn)行，索賠方可以采取較為嚴(yán)厲的措辭和切實可行的手段，以實現(xiàn)自己的索賠目標(biāo)。7）索賠處理時作適當(dāng)必要的讓步。在索賠談判和處理時應(yīng)根據(jù)情況作出必要的讓步，扔“芝麻”抱“西瓜”，有所失才有所得。可以放棄金額小的小項索賠，堅持大項索賠。這樣使對方容易做出讓步，達(dá)到索賠的最終目的。8）發(fā)揮公關(guān)能力。除了進(jìn)行書信往來和談判桌上的交涉外，有時還要發(fā)揮索賠人員的公關(guān)能力，采用合法的手段和方式，營造適合索賠爭議解決的良好環(huán)境和氛圍，促使索賠問題的早日和圓滿解決。索賠既是一門科學(xué)，同時又是一門“藝術(shù)”，它是一門