民事訴訟法確立誠實信用原則的法律思考

[摘要]誠實信用原則不僅是各國民法公認的“帝王條款”，而且隨著其內涵和適用范圍的不斷豐富和擴大，已成為一項涵蓋公、私法域的世界性法律原則。在我國，由于民事訴訟法中未確立誠實信用原則及相關法律規則不完善，導致大量的道德危險行為的出現，而得不到有效的控制和避防，文章對民事訴訟法引入誠實信用原則的理論和實踐依據進行了論證，并提出了相應的立法思路。筆者認為在民事訴訟中確立誠實信用原則既是與國際司法接軌的必然選擇，也是實踐和協調以法治國和以德治國的治國方略的一個很好的結合點和突破口。

[關鍵詞]誠實信用民事訴訟道德危險

一、誠實信用原則的淵源及內涵

誠實信用，簡稱誠信，誠即真誠、誠實；信，即守承諾講信用。誠信的基本含義是守諾、踐約、無欺。它要求人們在市場活動中講究信用，誠實不欺，在不損害他人利益的前提下，追求自己的利益。誠實信用恪守諾言，是一項古老的倫理道德標準。在原始社會末期，隨著生產力的發展，社會分工的出現以及私有制的產生，交易也隨之產生，誠實信用作為交易的一般原則和日常行為道德準則就開始形成并廣為接受和傳承。從古哲人的“人而無信，不知其可也”，古詩人的“三杯吐然諾，五岳倒為輕”，到民間流傳幾千年的“一言既出，駟馬難追”、“君子愛財，取之有道”就可見一斑。而它從倫理道德的范疇提升到制度建設的層面最早也可以追溯到羅馬法時代，因此誠實信用也是一項古老的法律制度。

誠實信用成作為法律原則起源于羅馬法，最初只適用債權債務關系，規定在商法中。在羅馬法的誠信契約中，債務人不僅要依照契約的條款，更重要的是要依照其內心的誠實觀念來完成契約規定的給付，從此誠實信用這一倫理道德規范被提升為法律規范并一直沿用下來。1907年《瑞士民法典》第3條規定：“無論何人行使權利，履行義務，均應依誠信為之。”將誠信原則的適用由債權債務關系擴充到一般的民事法律關系，并被世界各國民法所接受，今天誠實信用原則及其支配下的法律規則，已成為各國民法公認的“帝王條款”。我國《民法通則》第4條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”民法中的誠實信用原則即要求民事主體從事民事活動時，應當誠實、守信用、正當行使權利和履行義務，其內容具體體現為任何當事人要對他人和廣大消費者誠實不欺，恪守諾言，講究信用；當事人應依善意的方式行使權利，在獲得利益的同時應充分尊重他人的利益和社會利益，不濫用權利加害他人.

但是在20世紀30年代以前，誠實信用原則只在私法領域確立了其作為法之基本原則的地位，在當時看來，訴訟法關系是當事人與法院之間的公法關系，訴訟法作為公法與私法有嚴格的分野，因此誠實信用原則作為私法規則的重要準則，不能適用訴訟法。但是隨著近現代國家干預日益加大，私法與公法的相互滲透和交融，公法私法化，私法公法化趨勢日益明顯。從20世紀30年代始，德國將誠信原則引入到訴訟法領域。1924年，其民事訴訟法典規定了“真實義務”，即當事人應當完全真實地陳述案件事實。1926年，承接德國民法傳統的日本在民事訴訟法中確立了信義原則。此后德國在修改后的民事訴訟法中將真實義務原則發展為協同關系原則，而我國澳門特別行政區《澳門民事訴訟法典》進一步規定為善意原則，誠實信用原則由最初只規定當事人間的真實義務開始向協調法院，當事人和其他訴訟參與人之間的整體關系演變。其內涵、適用范圍不斷豐富和擴大，并成為一項涵蓋公、私法的世界性的法律原則。

二、民事訴訟法確立誠實信用原則的法理基礎和現實依據

什么是法的基本原則以及如何確定法的基本原則，大多學者認為，法的基本原則就是指體現著法的本質和內容的基本出發點和指導思想，它包含兩層意思：法律的諸多規則或學說的根本的真理或學說，是法律的其他規則或學說的基礎和來源；確定的行為規則、程序或法律判決、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能對之證明或反駁，它們構成一個整體或整體的構成部分的實質，從屬于一門科學的理論部門.由此我們引伸兩點：法的基本原則是其他規則產生的依據；它們又是直接的行為規則.基本原則的確立，是社會發展的客觀需要和人們主觀認識統一。原始階段的法律特點之一就是法律的適用范圍極為有限，往往一事一法，既無原則也無一般概念，這正反映了簡單的社會生產關系下，人們思維能力與認識能力的低下和局限。隨著社會物質生產的發展，社會關系日益復雜和多樣，與此相適應人類認識世界、改造世界的能力也得到了極大的釋放和拓展，面對這種變化，立法者就試圖通過較為模糊的而非明確的，一般的而非具體的法律規范向人們提供行為模式，以增加其適用性，從而也給執法者適用和解釋法律預留了必要的可能和空間，這就是法的基本原則的產生，它使法律淵源突破了占主導地位的習慣法的范圍，而形成為具有普遍規范意義的制定法。法律基本原則這一概念的內涵很小，因此其外延就很廣。正是基于這一點，為立法者越多越重視和采納，以進一步擴大法律的涵蓋面。進而我們又得出結論，法律基本原則的確立取決于兩點：法的基本原則本身的法律價值，該原則具有普遍規范的意義；社會實踐的需要。現實社會的多樣化需要以該基本原則來概括并規范。

誠實信用原則向公法領域引伸的理論依據。

盡管在20世紀30年代以前，對于誠實信用原則能否適用于公法領域，一直持否定態度，但從德國將其引入訴訟法領域以來，肯定的說法逐漸占了上風，其中主要有三種觀點：①“私法類推說”認為公法中的誠實信用原則乃民法上誠實信用原則的合理類推所致，由于此前私法發達而公法作為新興的部門法在許多情況下尚缺少具體規定，因此完全可以從相關法域中類推適用有關規則；②“一般法律思想說認為誠實信用原則乃一般法律思想的必然體現，在所有法律秩序中都具有規范法律交易的任務，只是它較早在民法領域中發現了該原則而已；③”法本質“說認為法乃由國民法意識所成立的價值判斷，而這一判斷的根本要求乃誠實信用，因此該原則構成法規范，并全面直接適用于所有法規范之中。筆者認為，”私法類推“說將民訴法中的誠信原則解釋為民法中誠實信用原則在民訴法中的合理類推有欠妥當。而”一般法律思想“說和”法本質“說則殊途同歸，均正確地揭示了誠實信用原則的淵源基本內涵。事實上，在當代法學理論以及司法實務中，不管在公法還是私法領域，不管是在實體法還是程序法領域，就誠實信用原則而言，早已構成諸法所共同的法之理想所形成的一般法律原理。況且在今天，將審判權的運用及審判結果視為一種服務和服務產品，而尋求解決糾紛的當事人視為司法服務的消費者的觀念已經被人們廣為接受。因此從人民法院乃為社會與個人提供公共司法服務之主體這一視覺來考察，人民法院與當事人的關系，實則是服務者與消費者之間關系，顯然服務者須以誠實信用原則提供服務，消費者亦須以誠實信用之態度來接受服務。

誠實信用原則在民事訴訟法中所負載的價值功能。

民事訴訟法的基本原則是其效力貫穿于民

訴法始終的根本規則，是對作為其調整對象的民事訴訟法律關系的本質和規律的集中反映，是克服法律局限性的工具，而誠實信用原則的確立恰恰起到了這種工具性的作用。①對法官的自由心證進行控制。司法乃抽象的法律與具體的案件的結合，法律適用的前提是查明案件事實。對于每一起案件而言，案件事實都已成為歷史，不可能重現，因此法官只能憑借雙方當事人提供的證據，依據一定的規則來推斷案件事實，這個規則就是誠實信用，也即法官必須依照公正無私的職業良心和科學的法律方法，邏輯規律來決定證據的取舍，只能這樣才能使查明的事實最大可能地接近案件事實，才能為正確適用法律奠定堅實的基礎；②對法官的自由裁量進行控制。法律的價值在于適用，而現實生活是多變的，從立法技術的角度來講，法律不可能涵蓋社會生活的方方面面，從法律需要穩定的角度來講，法律的穩定性又不允許立法者朝令夕改，因此在法律規定不足或規定不清時，法官就必須從立法的宗旨出發，以善良誠實之心和不偏不倚的態度，探求法律的本意和當事人締約目的，合理地解決糾紛。③對當事人不正當地行使訴權，消極履行訴訟義務進行控制。

因此誠實信用原則從其本身的法律價值而言，它所包涵的內容具有根本性，其效力具有始終性，具有適用對象上的普遍性和適用階段的一貫性，符合作為民事訴訟法基本原則的一般要求和條件，其作用于民事訴訟法律關系，符合民事訴訟的基本規律和價值要求。

事實上誠信原則作為一種目標，要求實際上已貫穿在民事訴訟法全過程，如關于審判人員自行回避的規定，審判人員應當依法秉公辦案的規定，當事人訴訟權利，義務的規定，證人，出庭作證的規定，以及對妨害民事訴訟的強制措施的規定等，還有最高人民法院發布的《法官職業道德規范》，《審判紀律追究辦法》等，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》[法釋33號]第七條：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”舉證責任的分配依誠實信用和公平原則進行，即表明誠信不僅僅是道德規范。已經成為一種法律規范具有法律強制力，不履行誠信原則就要受到法律制裁，只是沒有將其提升到基本原則的高度，限制了其作用的發揮。

、民事訴訟中的道德危險的大量存在為確立誠實信用原則提供了現實依據。

民事訴訟中的道德危險是指在民事訴訟中，法官、當事人或其他訴訟參與人因與案件有某種利害關系，故意濫用自由裁量權或訴訟權利，消極履行訴訟義務或不當履行訴訟義務，從而促成裁判不公正或訴訟拖延的行為而引起的危險。

司法實踐中，法官與案件有利害關系或接受一方當事人或代理人的吃請、禮金因而在訴訟中不能保持中立性而有意偏袒一方當事人甚至循私舞弊、枉法裁判，如在證據判斷取舍上有意褊袒一方，或者刻意提高對一方舉證責任造成證據上的失衡；故意曲解法律或當事人的締約的本意、目的，從而作出不公正裁判等以及當事人濫用訴權，如為不正當競爭之目的，惡意對他人提起訴訟，濫用申請回避權，故意多次申請審判人員回避的達拖延訴訟之目的，實施突襲舉證，消極履行訴訟義務，提供偽證，或隱匿對己不利的證據；在法庭上故意作相互矛盾的陳述或虛偽陳述，承認等和以不正當手段謀取勝訴，如以吃請、送禮行賄等方式謀取法官的不公正裁判，以威脅利誘等手段迫使證人作偽證，以及規避法律等。

這些行為必然導致：一、損害司法的公正性。法官濫用自由裁量權，惡意偏袒一方，當事人提出偽證，或以不正當方式謀取勝訴，其結果必然是造成裁判不公，影響司法的權威性和公信度；二、必然造成訴訟的不經濟。不公正的裁決出臺后，必然造成不必要的上訴和申訴，一方面增加了當事人的訟累，另一方面就一事多次或重處長啟動司法程序必然造成司法資源不當浪費，更重要的是由于爭議的權利、義務關系不能得到有效確認，爭議財產長期處于不穩定狀態，不能反對投入到經濟運行中，從而取得更大的經濟效益，使得人們喪失依賴司法解決糾紛的信心和熱情，從而尋求其他途徑解決紛爭這是對司法公正與效率的雙重損害。實踐中，人們已經意識到單純把道德危險的避防寄托在道德教化上，寄托在行為人的品行、良心的信賴上，我們所要面臨的風險不是減少了，而是擴大了，必須將民事訴訟中法官、當事人以及其他訴訟參與人所要承擔的道德義務，提升為法律義務，才能有效避防道德危險行為的發生，以實現人們對司法公正與效率的渴求。

三、民事訴訟法誠信原則的基本內容與完善

在民事訴訟法中確立誠信原則，對于預防民事訴訟中的道德危險，實現司法的公正和效率具有不可替代的作用，也正是基于此，順應國際民事司法發展潮流，并借鑒世界各國對誠信原則在民事訴訟中的成功運用，筆者提出在我國民事訴訟法中確立誠實信用原則的基本思路。

在民訴法總則中確立誠實信用為基本原則。

法的基本原則是貫穿法律始終的根本規則。因此建議在我國《民事訴訟法》總則中在第七條中增加：“在法律規定不足或規定不清時，依據誠實信用原則公平合理處理民事糾紛。”并另增加一條款：“在民事訴訟中，當事人及其代理人，其他訴訟參與人依照法律規定，遵循誠實信用的原則，行使訴訟權利，履行訴訟義務。”使其在民事訴訟法中起到統領全篇的作用。同時，由于民訴中不誠信行為表現的多樣化，在分則中也不可能羅列所有的不誠信行為，這樣用誠實信用原則來概括所有道德危險行為，避免了在分則中通過列舉而出現掛一漏萬的現象。這也正是其作為法之基本原則的作用所在。

在民訴法分則中完善誠實信用原則支配下的規則和條款。

法的基本原則不僅是直接的行為規則，也是其他規則產生的依據，因此法的基本原則只有與法律概念、法律規范有機組合在一起才能構成一部完整的法律，法的基本原則決定其他規則的內容，其他規則也必須體現法的基本原則的精神，也就是法的基本原則之效力必須貫穿法的始終，唯如此，才成其為法的基本原則。因此在《民事訴訟法》總則中確立了誠實信用作為法的基本原則的法律地位以后，必須在分則條文中規定具體的規范來體現落實該原則，使其發揮應有的作用。盡管我國民訴訟中已有相關規定，但還不夠明確、完整。筆者認為至少還應在分則中增加以下內容：1、在第五章第一節關于當事人的訴訟權利和義務，第五十條第三款后增加如下內容“不得以不正當手段謀取勝訴，避免敗訴。”；2、在第六十四條第一款增加“當事人不得提供偽證。”；第六十五條第一款增加：“人民法院調查取證須依當事人申請，客觀收集。”；第六十六條增加：“未在法庭出示，并經質證的證據不得作為裁判的依據。”第七十條增加：“證人在法庭上須如實陳述案件事實，不得作偽證。”第七十一條第二款增加：“當事人不得作虛偽陳述和虛偽承認。”第七十二條增加一款：“鑒定部門和鑒定人依法獨立進行鑒定，不得出具與事實不符的鑒定結論。”第七十三條增加一款：“勘驗人不得出具與事實不符的勘驗結論。”第八十八條修改為：“調解協議必須雙方自愿，不得動員和強迫當事人接受對自己明顯不利的調解，調解協議的內容不得違反法律規定。”第一百零八條增加一款：“當事人不得濫用

訴權。”第一百一十二條在“認為符合起訴條件的，應當在七日內立案，并通知當事人。”后增加：“通知書中應裁明，當事人的基本權利和義務，以及其他基本訴訟知識，如舉證責任和舉證時限。”

完善和強化違反誠實信用原則的法律責任。

相對于公開審判原則、辯論原則、處分原則等授權性規范是對當事人自主權和自治權的保障，誠實信用原則則是對當事人自主權、自治權的限制，屬于義務性的法律規范。誠實信用原則是當事人及其代訴訟參與人必須履行的法律義務。義務必須履行，否則就必須承擔由此造成的法律后果。為了確保誠實信用原則的貫徹落實，民事訴訟法必須同時規定對違反誠實信用原則，實施道德危險行為的法律后果。進一步完善和強化違反該