PAGEPAGEPAGEi前言根據(jù)刑法的規(guī)定減輕處罰可以分為法定減輕處罰和酌定減輕處罰兩種情形，免予刑事處罰也可以分為直接用引總則及分則的有關(guān)明確的規(guī)定予以免予刑事處罰和引用刑法第三十七條的規(guī)定而予以免予刑事處罰兩種情形。減輕處罰是指以法定刑為基礎(chǔ)判處低于該法定刑下限的適用刑罰或者刑期，但不能過多地脫離法定刑下限，免除處罰是指對(duì)犯罪分子宣告有罪但免除其刑罰處罰。如何正確理解減輕處罰和免予刑事處罰的立法本意，對(duì)在量刑過程中加以準(zhǔn)確適用，有著關(guān)鍵的意義。目錄摘要 11.減輕處罰的適用 11.1.法定減輕處罰的適用 11.1.1.如何理解法定最低刑 11.1.2.減輕處罰可以減輕到何種程度 31.2.酌定減輕處罰的適用 51.2.1.犯罪人不具有法定減輕處罰情節(jié) 51.2.2.犯罪案件確實(shí)具有特殊情況，需要對(duì)犯罪人減輕處罰 51.2.3.酌定減輕處罰的適用 62.免除處罰的適用 62.1.免除處罰的適用條件 72.1.1.行為人的行為必須已經(jīng)構(gòu)成犯罪，這是免刑制度的前提條件 72.1.2.犯罪情節(jié)輕微，是免刑制度適用的本質(zhì)條件 72.1.3.不需要判處刑罰這是適用免刑制度的必要條件 72.2.刑法總則免予刑事處罰的規(guī)定可以直接適用分則中的個(gè)罪 82.2.1.從刑法總則和分則的關(guān)系來分析 82.2.2.從刑罰裁量情節(jié)來分析 92.2.3.從刑罰的發(fā)展趨勢(shì)來分析 92.3.具體免除處罰情節(jié)的適用（即免刑根據(jù)） 10結(jié)語 10注釋 11參考文獻(xiàn) 12致謝 14太原理工大學(xué)陽泉學(xué)院畢業(yè)論文PAGE14減輕處罰與免除處罰之適用探究摘要：人民法院在量刑過程中，常常會(huì)遇到減輕處罰和免除處罰的適用問題。由于認(rèn)識(shí)上存在差異，往往會(huì)導(dǎo)致刑事司法的混亂。我國刑法中的減輕處罰可以分為兩種情形：一是該條第一款規(guī)定的法定減輕處罰，二是該條第二款規(guī)定的酌定減輕處罰。有的將前一種情況稱為法定減輕情節(jié)，將后一種情況稱為酌定減輕情節(jié)。在如何理解法定最低刑時(shí)，首要的問題是確定法定最低刑即減輕處罰的基準(zhǔn)點(diǎn)。從刑法第六十三條規(guī)定來看，減輕處罰是“在法定刑以下判處刑罰”。如果結(jié)合刑法第九十九條對(duì)于“以上”、“以下”及“以內(nèi)”所作的解釋來理解這個(gè)規(guī)定，則減輕處罰似乎也可適用法定最低刑本身，如此一來，必將造成減輕處罰與從輕處罰界限的相互混淆，使二者無法嚴(yán)格區(qū)別，顯然，對(duì)于減輕處罰只能理解為判處低于法定最低刑的刑罰，即判處法定最低刑之下的刑罰。如此，才能體現(xiàn)減輕處罰是比從輕處罰更為寬和的處罰。減輕處罰可以減輕到何種程度？刑法學(xué)界有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，減輕處罰既包括刑期的減輕，也包括刑種的減輕，還可以減到免除處罰。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，減輕處罰既包括刑種的減輕，也包括刑期的減輕，但不能減到免除處罰。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為減輕處罰只是刑期的減輕，而不包括刑種的減輕，更不能減到免除處罰。我認(rèn)為，第二種觀點(diǎn)是正確的。鑒于此，本文擬對(duì)有關(guān)問題進(jìn)行探討。關(guān)鍵詞：減輕處罰免除處罰適用1.減輕處罰的適用我國刑法第六十三條第一款規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰。”第二款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。”根據(jù)這一規(guī)定，我國刑法中的減輕處罰可以分為兩種情形：一是該條第一款規(guī)定的法定減輕處罰，二是該條第二款規(guī)定的酌定減輕處罰。第一款規(guī)定了法定減輕處罰的概念和適用原則。第二款規(guī)定了酌定減輕處罰的適用原則。1.1.法定減輕處罰的適用關(guān)于法定減輕處罰的適用，有以下幾個(gè)問題值得探討。1.1.1.如何理解法定最低刑由于法定減輕處罰是在法定刑以下判處刑罰，所以，首要的問題是確定法定最低刑即減輕處罰的基準(zhǔn)點(diǎn)。從刑法第六十三條規(guī)定來看，減輕處罰是“在法定刑以下判處刑罰”。如果結(jié)合刑法第九十九條對(duì)于“以上”、“以下”及“以內(nèi)”所作的解釋來理解這個(gè)規(guī)定，則減輕處罰似乎也可適用法定最低刑本身，如此一來，必將造成減輕處罰與從輕處罰界限的相互混淆，使二者無法嚴(yán)格區(qū)別，顯然，對(duì)于減輕處罰只能理解為判處低于法定最低刑的刑罰，才能體現(xiàn)減輕處罰是比從輕處罰更為寬和的處罰。在確定法定最低刑時(shí)，還會(huì)遇到兩種不同的情況，一是刑法分則針對(duì)某一犯罪只規(guī)定了一種法定刑；二是規(guī)定了兩檔或三檔量刑幅度。對(duì)于前者，確定法定最低刑不是問題。對(duì)于后者，如何確定法定最低刑？理論界有兩種觀點(diǎn)，一是“條文說”，將某一犯罪在同一條文規(guī)定的數(shù)個(gè)量刑幅度視為一個(gè)整體，看成是一個(gè)獨(dú)立的法定刑即按罪名確定法定刑，據(jù)此，所謂法定最低刑，是指數(shù)個(gè)量刑幅度中最低的那個(gè)量刑幅度的下限。二是“幅度對(duì)應(yīng)說”或“構(gòu)成類型說”［１[1]認(rèn)為一種犯罪可以分為幾種構(gòu)成類型，分別為基本的犯罪構(gòu)成，嚴(yán)重的犯罪構(gòu)成和特別嚴(yán)重的犯罪構(gòu)成。以上每種構(gòu)成類型都有與之對(duì)應(yīng)的法定刑或量刑幅度，每一種法定刑的最低刑只能由具體的構(gòu)成類型來決定。據(jù)此，認(rèn)為一種犯罪的幾種構(gòu)成類型，在幾種不同的量刑幅度里都有與之對(duì)應(yīng)的法定刑，所謂法定最低刑只能是刑法為具體構(gòu)成類型配置的相對(duì)應(yīng)的法定刑的下限。例如，故意殺人罪的法定刑分為兩個(gè)量刑幅度，一是死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；二是3年以上10年以下有期徒刑。根據(jù)犯罪情節(jié)，可以將殺人罪的構(gòu)成分為普通的殺人罪構(gòu)成和加重的殺人罪構(gòu)成。結(jié)合具體案情分析判斷具體案件的被告人是屬于哪一類型，再找出與之對(duì)應(yīng)的量刑幅度是3年以上10年以下有期徒刑還是死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，然后再確定其法定最低刑是0年還是3年。[2]本文認(rèn)為第一種觀點(diǎn)存在明顯錯(cuò)誤。因?yàn)椋绻麑?duì)具有多個(gè)檔次的量刑幅度的犯罪以罪名確定法定刑，那么，有的犯罪如走私、販毒、運(yùn)輸、制造毒品罪的法定刑，由于囊括了管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑五種刑罰，那豈不是陷入了絕對(duì)不確定的法定刑的泥壇？無論行為人的罪行多么嚴(yán)重，只要它具有一個(gè)法定減輕處罰的情節(jié)，其法定最低刑豈不是變成了管制或拘役？這樣違背了刑法的基本原則——罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。在我國刑法中，往往將一個(gè)犯罪規(guī)定在一個(gè)條文中，確定某一具體犯罪的法定最低刑就只能根據(jù)行為人的行為應(yīng)當(dāng)對(duì)應(yīng)于哪一個(gè)量刑幅度進(jìn)行“對(duì)號(hào)入座”，然后再確定該種情形下的法定最低刑，這樣才符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。所以，第二種觀點(diǎn)比較合理。例如被告人郭某故意殺人案，郭某之子平素好吃懶做，橫行鄉(xiāng)里，對(duì)郭經(jīng)常毆打，某日晚，其子酒后向郭某要錢出去賭博，郭某未給，其子就揚(yáng)言燒死他，并拿汽油壺將汽油澆在郭某身上，繼續(xù)毆打要錢，郭某氣急中拿起菜刀將其子砍倒在地，并連砍數(shù)刀將其砍死，后到公安機(jī)關(guān)自首。對(duì)于郭某應(yīng)怎么減輕處罰，郭某有自首情節(jié)，根據(jù)刑法第六十七條第一款之規(guī)定犯罪以后自動(dòng)投案如實(shí)供述自己的罪行的是自首，對(duì)于自首的犯罪分子可以從輕或者減輕處罰，其中犯罪較輕的可以免除處罰。根據(jù)刑法第六十三條規(guī)定：犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰。法院最終以十年以上有期徒刑為基準(zhǔn)點(diǎn)，結(jié)合本案的犯罪情節(jié)，判處郭某有期徒刑三年緩刑四年。1.1.2.減輕處罰可以減輕到何種程度減輕處罰既包括刑種的減輕，也包括刑期的減輕，但是又不能減為免予刑事處罰。否則，減輕處罰同免除處罰就混同起來了。與減輕處罰程度密切相關(guān)的問題是減輕的幅度是否有限制。刑法第六十三條規(guī)定了減輕處罰如何適用，但是對(duì)這一規(guī)定理解有所不同。減輕處罰是否可以突破刑法規(guī)定的最低刑種；多個(gè)量刑幅度是否可以確定減輕處罰。實(shí)踐中有的司法人員認(rèn)為，裁量刑罰必須是法定刑種限制，不能超出法定刑的范圍。分則條款中法定刑的設(shè)置已經(jīng)為立法確認(rèn)，刑事司法人員不應(yīng)當(dāng)突破這種法定刑的限制。認(rèn)為這是一種越權(quán)司法，是對(duì)立法權(quán)的侵犯。我們必須承認(rèn)，立法與司法應(yīng)當(dāng)有一定的界限，它是權(quán)力制衡的重要保證。我國法律體制中立法與司法存在分工，各部門既相互獨(dú)立又相互制約。立法與司法應(yīng)當(dāng)在各自的權(quán)力范圍內(nèi)運(yùn)行，才能實(shí)現(xiàn)自我約束和相互制衡。關(guān)于立法與司法的越權(quán)問題，我們往往能聽到針對(duì)刑法越權(quán)解釋的批評(píng)和針對(duì)刑法罪名確定的權(quán)力旁落的批評(píng)。刑事實(shí)體法中的立法與司法分權(quán)原則，主要是通過罪刑法定原則來體現(xiàn)。“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，這要求我們?cè)谛谭ǖ渲忻鞔_“罪之法定”和“刑之法定”。刑事司法對(duì)分則規(guī)定法定刑的突破，在分則規(guī)定的法定最低刑種以外選擇刑種科處，是否違反罪刑法定原則，不能單獨(dú)憑分則予以判斷。實(shí)際上，我們可以嘗試從刑法總則與分則的關(guān)系上給出一個(gè)解釋。［[3]罪刑法定原則是我國現(xiàn)行刑法典確定的基本原則，它貫穿于刑法典總則和分則的各個(gè)條文，貫穿于刑事司法各個(gè)環(huán)節(jié)。但是，我們必須系統(tǒng)地對(duì)刑法典總則與分則的關(guān)系進(jìn)行理解。刑法總則指導(dǎo)分則，刑法分則具體貫徹和實(shí)踐刑法總則。分則中關(guān)于具體罪名及其法定刑的規(guī)定是罪刑法定的重要基礎(chǔ)，對(duì)司法人員的自由裁量行為構(gòu)成嚴(yán)格的限制；而總則中的各種規(guī)定是對(duì)刑法分則的指導(dǎo)，可以修正刑法分則的相關(guān)規(guī)定。比如，刑法分則中的犯罪構(gòu)成都是針對(duì)單獨(dú)犯罪規(guī)定的。從一定意義上講，總則的某些規(guī)定是對(duì)司法人員的授權(quán)，是一種授權(quán)性的規(guī)定。刑法學(xué)界有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，減輕處罰既包括刑期的減輕，也包括刑種的減輕，還可以減到免除處罰。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，減輕處罰既包括刑種的減輕，也包括刑期的減輕但不能減到免除處罰。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為減輕處罰只是刑期的減輕，而不包括刑種的減輕，更不能減到免除處罰。[4]本文認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為減輕處罰可以減到免除處罰，人為地混淆了減輕處罰與免除處罰二者之間的界限，因而是錯(cuò)誤的。刑法中規(guī)定的從重處罰、從輕處罰、減輕處罰以及免除處罰四者是并列關(guān)系，他們的界限必須清楚而明確，不容許重疊或交叉，否則法律便失去了嚴(yán)密性和邏輯性。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為減輕處罰只是刑期的減輕而不包括刑種的減輕，是沒有法律根據(jù)和理論依據(jù)的。從理論上講，減輕處罰就是減輕刑罰的處罰，而刑罰本身包括刑期和刑種。刑種由于嚴(yán)厲程度不一樣，同樣有輕重之分。所以，從理論上就可以推論出減輕處罰包括減輕刑種和刑期的結(jié)論，故第三種觀點(diǎn)不妥當(dāng)，而第二種觀點(diǎn)是正確的。

與減輕處罰的程度密切相關(guān)的問題是減輕的幅度是否有限制，在理論上也有不同看法，有的認(rèn)為以減輕一格為限，[5]有的學(xué)者卻認(rèn)為，法律并未對(duì)減輕的幅度減為幾格作出限制，故減輕刑罰不以一格為限，可以在法定刑以下二格或三格以下判處刑罰。[6]本文認(rèn)為，一個(gè)減輕處罰情節(jié)只能減輕一格，不能無限制地減輕，其理由如下：首先，減輕處罰是相對(duì)于加重處罰而言的，因此對(duì)減輕處罰幅度的限制應(yīng)參照對(duì)加重處罰的限制。按照以前的立法解釋，加重處罰不能無限制地加重，而是限于在法定最高刑以下一格判處。從理論上進(jìn)行反向推論，可以得出這樣的結(jié)論：每一個(gè)減輕處罰情節(jié)在適用時(shí)，減輕處罰也不能無限制地減輕，而是限于在法定最低刑以下一格判處，這一點(diǎn)在理論上是成立的。其次，每一減輕處罰情節(jié)在適應(yīng)時(shí)只能逐一地遞減而不能是跳躍式地減輕。因?yàn)榱⒎ㄕ咧贫ㄐ谭▽?duì)某種犯罪的法定刑劃分各個(gè)等級(jí)或幅度時(shí)，它是根據(jù)各種情節(jié)才逐步升級(jí)或降級(jí)的，立法者已經(jīng)事先預(yù)計(jì)或設(shè)想到了各種情節(jié)存在的情況下的法定刑，并且是按照情節(jié)的加重或減輕而逐一規(guī)定刑罰等級(jí)的，所以在量刑時(shí)法官也只能根據(jù)法定或酌定的減輕情節(jié)逐一地遞減，而不能跳躍式的減輕，這就意味著每一個(gè)減輕情節(jié)對(duì)量刑的影響是受到嚴(yán)格限制和約束的，它不可能不受限制而隨意地減幾格，更不能一減到“底”。根據(jù)我國刑法分則規(guī)定，法定最低刑共有10個(gè)格，即無期徒刑、10年有期徒刑、7年徒刑、5年徒刑、3年徒刑、2年徒刑、6個(gè)月徒刑、拘役、管制和附加刑。例如某一被告人具有一個(gè)減輕處罰情節(jié)，且其法定最低刑為無期徒刑的，可以在無期徒刑以下10年徒刑以上判處刑罰。

從上面可以看出，我國刑法中有關(guān)法定減輕處罰適用的規(guī)定存在著一定的缺陷，對(duì)減輕的幅度與辦法以及有關(guān)法定用語未作明確的界定的解釋。減輕處罰的情節(jié)究竟是能減一格還是無限制地減，在什么情況下減一格，以及減輕的方法是什么，法律和司法解釋都未作出明確的解釋，這種立法規(guī)定賦予了法官極大的自由裁量權(quán)，在今后修改刑法時(shí)應(yīng)引起足夠的重視。1.2.酌定減輕處罰的適用

關(guān)于酌定減輕處罰的適用問題，1997年刑法保留并修改了1979年刑法第五十九第二款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，如果根據(jù)案件的具體情況，判處法定刑的最低刑還是過重的，經(jīng)人民法院審判委員會(huì)決定，也可在法定刑以下判處刑罰。”原刑法授予各級(jí)人民法院的該項(xiàng)權(quán)利，實(shí)際上是一種毫無限制的自由裁量權(quán)，意在使審判機(jī)關(guān)在各種案件面前有靈活的余地，具有主動(dòng)權(quán)。原刑法實(shí)施以來，絕大多數(shù)人民法院對(duì)于酌定減輕處罰權(quán)的行使是嚴(yán)肅、認(rèn)真的，對(duì)于有些案件的處理效果是好的。但應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，某些地方確實(shí)出現(xiàn)了濫用該項(xiàng)權(quán)力的現(xiàn)象，甚至為個(gè)別腐敗的審判人員提供了與犯罪分子進(jìn)行權(quán)錢交易，以錢抵刑的可乘之機(jī)。在這次刑法修改過程中，是否保留這一規(guī)定，爭議較大，存在兩種截然不同的意見。一種意見認(rèn)為，保留審判機(jī)關(guān)酌定減輕處罰的權(quán)力，不僅違背罪刑法定的原則，而且容易導(dǎo)致審判機(jī)關(guān)的腐敗，因此應(yīng)當(dāng)取消審判機(jī)關(guān)酌定減輕處罰權(quán)。[7]另一種意見則主張保留這一規(guī)定，并建議在程序上加以適當(dāng)限制。經(jīng)過反復(fù)討論，立法機(jī)關(guān)原則上采納了第二種意見，同時(shí)將原來的適用條件修改為“根據(jù)案件的特殊情況”，并在程序上進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，將原來規(guī)定的“經(jīng)人民法院審判委員會(huì)決定”修改為“經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)”。這樣既保留了人民法院的這項(xiàng)自由裁量權(quán)，又保證了該項(xiàng)權(quán)力不被濫用，因而是妥當(dāng)?shù)摹８鶕?jù)刑法第六十三條第二款的規(guī)定，酌定減輕處罰的適用應(yīng)具備以下條件：1.2.1.犯罪人不具有法定減輕處罰情節(jié)我國刑法總則和分則規(guī)定了應(yīng)當(dāng)和可以適用減輕處罰的各種情節(jié)。只有行為人確實(shí)不具有法定減輕處罰情節(jié)的，才能考慮適用酌定減輕處罰的規(guī)定。1.2.2.犯罪案件確實(shí)具有特殊情況，需要對(duì)犯罪人減輕處罰這里，法律沒有具體規(guī)定“特殊情況”的具體涵義，由各級(jí)人民法院自行掌握。人民法院執(zhí)法一方面要有原則性，嚴(yán)格執(zhí)行刑法有關(guān)量刑的規(guī)定，但另一方面也應(yīng)有一定的靈活性，這便是在特殊情況下，法律未明文規(guī)定某種特例，如果按一般慣例量刑則顯屬不當(dāng)，這時(shí)作為體現(xiàn)公平與正義的執(zhí)法者——司法機(jī)關(guān)有責(zé)任去減輕行為人的處罰，使其達(dá)到實(shí)質(zhì)上的合法。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中的犯罪是紛繁復(fù)雜的，刑法規(guī)范窮盡量刑的一切情況實(shí)屬不現(xiàn)實(shí)，法律不可能囊括現(xiàn)實(shí)生活中的所有犯罪和量刑情節(jié)，并保證其全部公正合理，這時(shí)將一定的裁量權(quán)授予人民法院，是完全必要的，這并不違反罪刑法定原則，因?yàn)樽非髮?shí)質(zhì)的公平與正義才是法律的精神所在。當(dāng)然這種情況必須符合量刑的依據(jù)和原則，即行為人的社會(huì)危害性較小或犯罪人的人身危險(xiǎn)性較小，或從黨和國家的大局出發(fā)，為維護(hù)國家利益，需要對(duì)犯罪人判處低于法定最低刑的刑罰。如果案件不屬于上述范圍，原則上不應(yīng)因其他因素考慮適用減輕處罰，否則，就有可能為某些人恣意踐踏法律大開方便之門。根據(jù)立法精神，所謂“特殊情況”主要是指涉及到外交，國防、宗教、民族、統(tǒng)戰(zhàn)和經(jīng)濟(jì)建設(shè)方面的問題。[8]1.2.3.酌定減輕處罰的適用必須經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，這是從程序上保障酌定減輕處罰制度實(shí)行嚴(yán)格控制而不被濫用。最高人民法院作為我國最高審判機(jī)關(guān)，對(duì)于酌定減輕處罰的適用最后把關(guān)實(shí)屬必要。一方面可以全國統(tǒng)籌考慮，避免司法的不統(tǒng)一；另一方面可以從嚴(yán)控制法官的自由裁量權(quán)。[9]所謂“經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)”，是指人民法院適用刑法第六十三條第二款做出減輕處罰的判決，只有逐級(jí)上報(bào)至最高人民法院并經(jīng)其核準(zhǔn)同意后，才能發(fā)生法律效力。上級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)就適用該條是否適當(dāng)進(jìn)行全面審查并做出相應(yīng)的決定。2.免除處罰的適用免除處罰，又稱免予刑事處罰，是指對(duì)于構(gòu)成犯罪的人員，當(dāng)其犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰時(shí)，只給予有罪宣告，同時(shí)免除其刑罰處罰。免除處罰在我國刑罰中的規(guī)定可以分為與犯罪情節(jié)可酌情引用的刑法第三十七條的規(guī)定。前者在刑法中的規(guī)定有總則中10項(xiàng)規(guī)定即中止犯；防衛(wèi)過當(dāng)；緊急避險(xiǎn)；脅從犯；從犯；犯罪后自首又有重大主動(dòng)表現(xiàn)的；犯罪較輕的自首犯；有重大立功表現(xiàn)的；預(yù)備犯；在國外犯罪且已受過外國的刑罰處罰的。另分則中七項(xiàng)規(guī)定即對(duì)公司，企業(yè)人員行賄罪；貪污罪；受賄罪；行賄罪。免除處罰的適用，從嚴(yán)格意義上講，它不屬于量刑的范疇，它是相對(duì)于裁量刑罰而言的，對(duì)犯罪人裁量刑罰和對(duì)犯罪人不適用刑罰之間是有嚴(yán)格區(qū)別的，所以，我國刑法在“量刑”一節(jié)中未規(guī)定免除處罰的制度，而在“刑罰種類”這一節(jié)中作了規(guī)定。但是，由于免除處罰是減輕處罰的延伸，也是減輕處罰的下一個(gè)等級(jí)，免除處罰與從重處罰、從輕處罰、減輕處罰等一起形成了一整套量刑的處罰體系，所以，從體系的完整性和科學(xué)性方面來看，應(yīng)將免除處罰一并加以研究。再者，免除處罰也是量刑活動(dòng)中有時(shí)會(huì)遇到一個(gè)特殊問題，所以，把它納入廣義的量刑范疇是合理的。有關(guān)免除刑罰的適用問題主要有以下三個(gè)問題值得研究。2.1.免除處罰的適用條件我國刑法第三十七條規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。”據(jù)此，免刑制度的適用必須具備以下三個(gè)條件：2.1.1.行為人的行為必須已經(jīng)構(gòu)成犯罪，這是免刑制度的前提條件行為如果不構(gòu)成犯罪，當(dāng)然談不上刑罰處罰問題，更談不上免刑。同時(shí)，這也是免刑制度與刑法第十三條“但書”規(guī)定的分水嶺，即免刑與無罪的區(qū)別關(guān)鍵點(diǎn)。刑法第十三條“但書”規(guī)定，情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認(rèn)為是犯罪，可見它是指行為人的行為不構(gòu)成犯罪，不予處罰。而免刑制度是行為人有罪，只因?yàn)槟撤N特殊情況即免刑情節(jié)的存在才免除其刑罰，他們之間存在本質(zhì)區(qū)別。2.1.2.犯罪情節(jié)輕微，是免刑制度適用的本質(zhì)條件所謂“犯罪情節(jié)輕微”是指犯罪行為的社會(huì)危害性較小，對(duì)國家和人民造成的危害不大，罪犯的人身危險(xiǎn)性較小。只有具備這一實(shí)質(zhì)條件才可考慮免除刑罰的適用。如果犯罪的社會(huì)危害性較大或者罪犯的主觀惡性較大則不能適用免除處罰。這里的“犯罪情節(jié)”應(yīng)作廣義的理解，它包括了定罪情節(jié)和量刑情節(jié)，即包括了刑法所規(guī)定的10種具體的免刑情節(jié)。有的學(xué)者認(rèn)為這里的犯罪情節(jié)并不包括各種具體的免刑情節(jié)，而是指犯罪的酌定情節(jié)，[10]這顯然有違于立法精神。在此須指出的是，犯罪情節(jié)輕微與刑法第十三條“但書”中所指的“情節(jié)顯著輕微”，不僅存在量的差別，而且還有質(zhì)的不同，在定罪量刑時(shí)務(wù)必區(qū)分清楚。至于什么情況是“情節(jié)顯著輕微”，什么情況是“情節(jié)輕微”，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，全面考慮，然后加以確定。

按照罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，任何人犯了罪都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，受到刑事制裁，即一般的情況下應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰。但是，任何事物都有例外，應(yīng)當(dāng)判處刑罰是從事物的普遍性上講的應(yīng)然性，但未必一切犯罪都毫不例外地需要判處刑罰。這里的“不需要判處刑罰”是指綜合考慮犯罪行為的社會(huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性，認(rèn)為對(duì)其不需要判處刑罰便可以達(dá)到教育改造的目的的情形。例如，有的行為人雖然構(gòu)成了犯罪應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰，但這種犯罪本身很輕微，而且犯罪人的主觀惡性較小，其再犯的可能性極小，對(duì)其判處刑罰已顯得毫無實(shí)際意義，從刑罰的目的出發(fā)，兼顧刑罰經(jīng)濟(jì)原則，就不需要判處刑罰。有的學(xué)者將“不需要判處刑罰”理解為“一方面以犯罪分子不判處刑罰不會(huì)引起人民群眾的不滿，另一方面犯罪人已有認(rèn)罪悔罪之心和具體表現(xiàn)”，[11]這是不妥當(dāng)?shù)摹！安恍枰刑幮塘P”的標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)當(dāng)將群眾的情緒即民憤包括在內(nèi)。

行為人只有同時(shí)具備上述三個(gè)條件，才能對(duì)其免除刑罰。在司法實(shí)踐中，有的司法人員不正確地適用免除刑罰的條件，將本來無罪的人也免除刑罰，究其原因，要么是為了掩蓋自己所辦錯(cuò)案而將免刑作為自己粉飾錯(cuò)誤的一塊遮羞布，從而給被告人留下一條“尾巴”；要么是司法人員法律水平低下，的確不能區(qū)分宣告無罪與免刑的本質(zhì)差異，認(rèn)為反正未給被告人適用刑罰，兩者的實(shí)際效果差不多。這是一種錯(cuò)誤觀念，兩者的法律后果是大不一樣的。至于前一種情況，就更應(yīng)當(dāng)予以糾正。2.2.刑法總則免予刑事處罰的規(guī)定可以直接適用分則中的個(gè)罪對(duì)于符合刑法第三十七條的規(guī)定而刑法分則相關(guān)條文中又沒有“可以免除處罰”規(guī)定的犯罪，能否直接根據(jù)該條對(duì)被告人免予刑事處罰？關(guān)于此問題，理論界主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國刑法總則中已經(jīng)規(guī)定了若干個(gè)可以免除處罰的情況，如犯罪的預(yù)備犯，中止犯，從犯，脅從犯等。如果具備以上情節(jié)之一，需要免除處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定上述情節(jié)的有關(guān)條文，判決免予刑事處罰。如果不具備上述免刑情節(jié)，而又需要免除處罰的，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)第三十七條規(guī)定，判決免予刑事處罰；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法第三十七條所規(guī)定的不是獨(dú)立的免除處罰的事由，只是其他具體的免除處罰情節(jié)的概括性規(guī)定，只有當(dāng)被告人具有刑法規(guī)定的具體的免除處罰的情節(jié)時(shí)，才能免除處罰。我國關(guān)于刑事處罰的總則和分則規(guī)定較為粗疏，應(yīng)不斷予以完善。但這并不意味著目前在司法實(shí)物中法官不能作出免予處罰的判決。[12]本文認(rèn)為，如果法官根據(jù)案件事實(shí)認(rèn)定被告人犯罪情節(jié)輕微不需要判決刑罰，即便分則條文沒有明確規(guī)定“可以免除處罰”，也可直接根據(jù)刑法第三十七條對(duì)被告人免予刑事處罰。主要理由如下：2.2.1.從刑法總則和分則的關(guān)系來分析第三十七條在刑法體系中屬于總則性規(guī)定。從法理學(xué)原理和刑法總則內(nèi)容與分則內(nèi)容的關(guān)系來看，總則是對(duì)犯罪和刑罰的一般性規(guī)定，既原則性規(guī)定；分則是對(duì)具體的犯罪行為及其如何處罰的規(guī)定。總則和分則是指導(dǎo)和被指導(dǎo)，統(tǒng)領(lǐng)和被統(tǒng)領(lǐng)的關(guān)系。因此，總則關(guān)于一般性原則的規(guī)定可以適用與分則的各條具體規(guī)定，包括分則中已有與總則相應(yīng)規(guī)定的和沒有規(guī)定的條文。但如果分則中已有相應(yīng)具體規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)直接適用分則的規(guī)定，例如對(duì)情節(jié)輕微的貪污賄賂犯罪可以直接使用刑法分則第三百八十三條規(guī)定，而不是適用刑法總則第三十七條的規(guī)定對(duì)被告人免予刑事處罰。刑法總則第一百零一條為上述觀點(diǎn)提供了一定參考依據(jù)。因?yàn)樵摋l文所說的“其他有刑罰規(guī)定的法律”一般都屬于刑法分則規(guī)定的范疇。在民法和行政法領(lǐng)域，根據(jù)總則規(guī)定裁判案件就更為明顯和普便，有些民事案件甚至直接根據(jù)法律的基本原則進(jìn)行裁判。2.2.2.從刑罰裁量情節(jié)來分析刑罰裁量情節(jié)分為法定情節(jié)和酌定情節(jié)。[13]法定情節(jié)指刑法明文規(guī)定在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)予以考慮的情節(jié)。法定情節(jié)又有總則性法定情節(jié)和分則性法定情節(jié)。前者是指依據(jù)總則性刑法規(guī)范的規(guī)定對(duì)各種犯罪共同適用的情節(jié)；后者指根據(jù)分則性刑法規(guī)范的規(guī)定對(duì)特定犯罪使用的情節(jié)。由于兩者都屬于量刑的法定情節(jié)，因而都應(yīng)當(dāng)是量刑的根據(jù)。具有分則法定情節(jié)的，依據(jù)分則規(guī)定量刑；具有總則法定情節(jié)的，依據(jù)總則規(guī)定量刑；既具有分則又具有總則法定情節(jié)的，直接依據(jù)分則量刑。如果不這樣理解，就無法理解為什么對(duì)具有自首，立功，共同犯罪等法定情節(jié)的要依據(jù)總則予以認(rèn)定和量刑，而不因分則沒有規(guī)定就不予認(rèn)定。如張某傷害案，張某于2004年11月21日因出路糾紛將鄰居的面部砍傷，經(jīng)法醫(yī)鑒定構(gòu)成輕傷。張某主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案并如實(shí)供述了自己的犯罪事實(shí)，并主動(dòng)賠償了受害人的損失，且案件的起因是鄰里糾紛，并具有自首情節(jié)，法院依據(jù)《刑法》第六十七條的規(guī)定對(duì)張某免予刑事處罰。就此案，法院在裁判中不能因?yàn)椤缎谭ā返诙偃臈l沒有免予刑事處罰的規(guī)定而非得對(duì)張某處以刑罰。又如韓某貪污案，被告人韓某系某單位會(huì)計(jì)，2003年8月份，因其子上大學(xué)，韓某采取虛假發(fā)票憑帳手段，貪污公款5000元。案發(fā)后，韓某主動(dòng)退回了全部款項(xiàng)。對(duì)該案可直接引用《刑法》第三百八十三條第三款的規(guī)定對(duì)韓某免予刑事處罰，而不必要再引用第三十七條規(guī)定予以量刑。2.2.3.從刑罰的發(fā)展趨勢(shì)來分析根據(jù)第三十七條規(guī)定對(duì)被告人予以免除符合刑罰的發(fā)展趨勢(shì)。目前，世界各國刑罰出現(xiàn)了由報(bào)應(yīng)刑向教育刑發(fā)展的基本趨勢(shì)。為有利于被告人改造和回歸社會(huì)，刑罰的適用必須審慎根據(jù)犯罪案件和犯罪人的具體情況，注重對(duì)其改造教育，才能收到良好的社會(huì)效果。在這一背景下，對(duì)符合條件的被告人適用第三十七條，既符合世界刑罰的發(fā)展趨勢(shì)，從刑事司法政策角度見也具有積極意義。依照刑法第三十七條的規(guī)定，在判決免予刑事處罰的同時(shí)，可以根據(jù)案件的不同情況，采用非刑罰方法處理，即：予以訓(xùn)誡或者責(zé)令其，悔過，賠禮道歉，賠償損失；或者有人民法院交由主管部門予以行政處罰或者行政處分。這些措施是結(jié)案，處理善后的辦法，不是刑事處罰或者司法機(jī)關(guān)給予的行政處分。除責(zé)令賠償損失外，一般不應(yīng)寫在判決書上，可以用其他形式表達(dá)，記錄在卷備查。2.3.具體免除處罰情節(jié)的適用（即免刑根據(jù)）我國刑法總則共規(guī)定了10種免刑情節(jié)，這些情節(jié)分別是：（1）中止犯沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；（2）防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰；（3）避險(xiǎn)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰；（4）對(duì)于脅從犯應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰；（5）犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰；（6）對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰；（7）犯罪較輕的自首犯，可以免除處罰；（8）在國外犯罪且已受過外國的刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰；（9）有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰；（10）對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。凡具備上述情節(jié)之一，均應(yīng)當(dāng)或可以免除處罰。但是，上述情節(jié)中有許多是免除處罰與其他處罰功能同時(shí)兼?zhèn)涞模瑢?duì)于具有多功能的法定情節(jié)，適用時(shí)應(yīng)當(dāng)以刑法第三十七條所規(guī)定的免刑適用條件為指導(dǎo)，根據(jù)犯罪的具體危害程度，決定是否免除刑罰。對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，一般應(yīng)當(dāng)判處免除刑事處罰。同時(shí)也應(yīng)當(dāng)特別注意不同功能在法律條文中的排列順序。通常情況下，排在最前面的功能往往是需要首先考慮選擇的，只有在特殊情況下，才可選擇后面的功能。最后，在對(duì)犯罪分子作出免除刑罰判決時(shí)，如有必要，可以適用刑法第三十七條規(guī)定的非刑罰措施，例如予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，建議主管部門給予行政處分或者行政處罰。結(jié)語本文在寫作過程中參閱了大量的資料，從這些資料的情況來看，減輕處罰可以分為法定減輕處罰和酌定減輕處罰兩種情形。免予刑事處罰也可以分為直接引用總則及分則的有關(guān)明確的規(guī)定予以刑事處罰和引用刑法第三十七條的規(guī)定而免予刑事處罰兩種情形。人民法院在量刑過程中，常常會(huì)遇到減輕處罰和免除處罰的適用問題，因此通過本文希望能為法院在今后刑事審判的過程中，針對(duì)正確量刑問題，提供一定的幫助和參考。注釋[1]馬克昌主編:《刑法通論》,武漢大學(xué)出版社,1995年版,第367頁。[2]馬克昌主編：《刑法通論》，武漢大學(xué)出版社，1995年版，第368頁。[3]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2004年版第27頁。[4]馬克昌主編：《刑法通論》，武漢大學(xué)出版社1995年版，第368頁。[5]周振想著：《刑罰適用論》，法律出版社1990年版第279頁。[6]樊風(fēng)林主編：《刑罰通論》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第417頁。[7]高西江主編：《中華人民共和國刑法的修訂與適用》，中國方正出版社1997年版，第209頁。[8]周道鸞等主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社1997年版，第166頁。[9]朱曉軍：《減輕處罰若干問題研究》，社會(huì)科學(xué)出版社2005年9月第3期。[10]喻偉主編：《量刑通論》，武漢大學(xué)出版社1993年版，第180頁。[11]周振想著：《刑罰適用論》，法律出版社1990年版，第281頁。[12]趙秉志主編：《刑法新探所》，群眾出版社1993年版，第37頁。[13]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2004年版第269頁。參考文獻(xiàn)[1]梁華仁、裴廣川.《新刑法通論》.紅旗出版社.1997年.[2]高銘暄、王作富.《新中國刑法的理論與實(shí)踐》.河北人民出版社.1988年.[3]喬偉《唐律研究》.山東出版社.1985年.[4]樊鳳林《刑罰通論》.中國政法大學(xué)出版社.1994年.[5]周道鸞與主編.《刑法的修改與適用》.人民法院出版社.1997年.[6]高銘暄、馬克昌主編的.《刑罰學(xué)》（上編）.中國法制出版社，2002年.[7]趙秉志主編.《刑法新探索》.群眾出版社.1993年.[8]喻偉主編.《量刑通論》.武漢大學(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