國際私法中規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)之爭的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

DF0：A1006－6128（2011）01－0074－08國際私法自13世紀(jì)產(chǎn)生以來，經(jīng)過法則區(qū)別說、法律關(guān)系本座說等理論的充實(shí)與發(fā)展，形成了一系列可供司法實(shí)踐審理涉外民商事案件的“規(guī)則”。它明確的將法律適用問題用簡潔、清晰的公示表達(dá)出來，具有確定性和可預(yù)見性，如合同適用合同締結(jié)地法律。這些規(guī)則直到18世紀(jì)經(jīng)由斯托雷，黛西等法學(xué)家的著作才開始在英美法系傳播。20世紀(jì)初，美國法學(xué)家比爾繼承了黛西的既得權(quán)理論，并將這些自13世紀(jì)開始形成的、具有屬地主義色彩的規(guī)則寫進(jìn)了美國第一次《沖突法重述》。第二次世界大戰(zhàn)以后，特別是20世紀(jì)50年代末至70年代初，隨著國際民商事交往以及聯(lián)邦內(nèi)各州民商事交往的復(fù)雜化，美國國際私法學(xué)者開始認(rèn)識到傳統(tǒng)國際私法規(guī)則過于簡單且缺乏彈性的缺陷。同時，法官在司法實(shí)踐中也常為避免適用一些過于苛刻的規(guī)則而頻繁使用反致、公共政策等辦法來適用本國法或本州法。可以說，第一次《沖突法重述》已經(jīng)不能完全適應(yīng)社會發(fā)展的需要。因此，學(xué)者和法官都試圖尋找靈活的法律選擇方法，即試圖以一定的標(biāo)準(zhǔn)來代替?zhèn)鹘y(tǒng)規(guī)范中精確的規(guī)則，如合同適用最密切聯(lián)系地的法律。在這種情況下，美國產(chǎn)生了多種新的國際私法學(xué)說，真正形成了“學(xué)派林立”的局面，學(xué)者稱這場變革為“美國沖突法革命”。在這場革命中，產(chǎn)生了諸如卡弗斯的“優(yōu)先選擇原則”、柯里的“政府利益分析說”、利弗拉爾的“法律選擇五點(diǎn)考慮”以及里斯的“最密切聯(lián)系原則”等理論。在這些學(xué)說中，學(xué)者們透過法律沖突的表象，為求使法律糾紛得到更為公正、合理的解決，采用了具有明顯的、追求實(shí)質(zhì)正義傾向的、多種靈活的法律選擇標(biāo)準(zhǔn)，對世界范圍內(nèi)的國際私法發(fā)展產(chǎn)生了巨大的影響，其中，以里斯的“最密切聯(lián)系原則”的影響最為廣泛，并獲得較為普遍的接受。這場規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的爭論并沒有因?yàn)?972年美國第二次《沖突法重述》的出臺得到平息，美國大多數(shù)州都采取了新標(biāo)準(zhǔn)的一種，但是還有14個州固守傳統(tǒng)的沖突規(guī)則。支持規(guī)則和贊成標(biāo)準(zhǔn)的兩大法學(xué)陣營似乎都有充分的理由來證明自己所信奉的理論的科學(xué)性。20世紀(jì)60年代經(jīng)濟(jì)分析方法進(jìn)入到國際私法領(lǐng)域，從事這方面研究的主要有Baxter,Posner,MichaelJ.Whincop,MaryKeyes,ErinAnnO'Hara,LarryE.Ribstein,MichaelE.Solimine,kaBrilmayer等等。他們都對規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)問題進(jìn)行過論證，但結(jié)論卻大相徑庭，現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)分析并沒有能夠使規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)之間的爭論獲得圓滿的解決，相反，他們各執(zhí)一詞使得場面越來越難以控制。本文在總結(jié)規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)分析現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)探尋規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)學(xué)本質(zhì)，然后才能得出比較科學(xué)的結(jié)論，這種探尋的過程也會解釋為什么國際私法領(lǐng)域的規(guī)范如此紛繁復(fù)雜。一、規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)分析現(xiàn)狀（一）標(biāo)準(zhǔn)在美國，我們找到一些以標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)的國際私法規(guī)范。①法官在模糊的原則基礎(chǔ)上選擇法律，這就給了他們豐富的判斷力。其中最重要的、最近的標(biāo)準(zhǔn)是柯里的政府利益分析說，他不贊成由比爾教授主持編撰的美國第一次《沖突法重述》所確定的極端的、僵硬的、屬地主義的規(guī)則，這些規(guī)則容易導(dǎo)致非常荒謬的結(jié)果。柯里分析了涉及到不同國家利益的實(shí)體規(guī)則，他認(rèn)為解決法律沖突的最好辦法就是進(jìn)行“政府利益分析”。他直截了當(dāng)?shù)匕巡煌瑖业姆蓻_突說成是不同國家的利益沖突，將之分為虛假沖突和真實(shí)沖突兩種類型，并認(rèn)為現(xiàn)實(shí)生活中存在的絕大多數(shù)是“虛假沖突”，即只有一個國家有合法利益。所以，在審理涉外民事案件時，如果只有一個國家有合法利益，就應(yīng)適用這個國家的法律；如果兩個國家有合法利益，而其中一國為法院地國時，應(yīng)適用法院地法，即使外國的利益大于法院地國的利益；如果兩個外國有合法利益，而法院地國家為無利益的第三國時，也可以適用法院地法，也可以適用法院依自由裁量認(rèn)為應(yīng)適用的法律。所以，柯里也非常贊成法院地法。無論什么情況下，法院總會認(rèn)為自己的國家對案件存在“合法利益”。每個法院應(yīng)當(dāng)適用自己的法律，因?yàn)樗c每個案件糾紛的結(jié)果都有利益，如果沒有任何州與案件有利益，法院地的法律仍將被適用，因?yàn)樗冗m用任何法律的成本都低廉。外國法律只有在與案件有利益關(guān)系時并且法院地法律與之沒有利益時才會被適用。Baxter的比較損害分析與政府利益分析不同的是，這種方法并不自動的導(dǎo)致法院地法的適用，在存在利益沖突的情況下，法院必須衡量相互沖突的利益并且適用一個國家的法律，如果這個國家的法律不被適用的話，會遭到比其它州的法律更大的損失。Baxter認(rèn)為只有那些門外漢才會在涉及一個涉外合同的案件時主張適用合同締結(jié)地法，涉及侵權(quán)行為的案件適用侵權(quán)行為地法，過去的許多學(xué)者為這些傳統(tǒng)規(guī)則所作的辯護(hù)已經(jīng)被認(rèn)為遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。在當(dāng)事人預(yù)期的基礎(chǔ)上所產(chǎn)生的任何爭論都是循環(huán)的，很多其它的選擇標(biāo)準(zhǔn)一旦被接受也會起到很好的保護(hù)作用。雖然可預(yù)見性和判決的一致性是國際私法應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，但是傳統(tǒng)的沖突規(guī)范并不能達(dá)到這個目標(biāo)，它太任意了，通過反致、識別等國際私法制度可以任意地排除掉。因此，應(yīng)當(dāng)尋找一個應(yīng)然的標(biāo)準(zhǔn)作為解決法律沖突的參照點(diǎn)。[1](P12)Baxter給我們提供了一種可選擇的“平衡各州利益的方法”，在這種標(biāo)準(zhǔn)之下法院應(yīng)該用利益分析最大化政府政策的共同執(zhí)行。如果兩個或兩個以上的州和案件審理的結(jié)果有利益關(guān)系，一個法院就應(yīng)該決定如果他們的政策被忽視的話哪個法院會損失的最多，然后就要適用這個遭受損失較大的州的法律。也就是說，面對一個法律沖突，Baxter提議法院最小化社會成本，假設(shè)這些成本被這些個別有利益的州所知。Posner運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理和方法分析了法律體系的各個組成部分，在沖突法領(lǐng)域他提出了管理優(yōu)勢說，筆者認(rèn)為這是政府利益分析說的延續(xù)，一方面他指出，任何程序上的目標(biāo)是為了減少兩種成本：司法錯誤和司法制度交易成本。這兩種成本都可以通過選擇適當(dāng)?shù)姆蛇x擇理論來減少。例如，在涉及到多個州的侵權(quán)案件中，所有的州都有一個財(cái)富分配利益（每一個州都希望它自己的居民勝訴）和一個資源分配利益（每個州都希望自己的居民都能在其它州從事交易或者在它州受到保護(hù)）。前一個利益相互抵消，但是后者不會，如何判斷哪州的法律應(yīng)該得到適用，就要判斷該州與案件的契合程度。[2](P765)Posner認(rèn)為Baxter提出的比較損害標(biāo)準(zhǔn)是一個有用的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樗紤]或者權(quán)衡了所有的分配利益。但是與Baxter不同的是，經(jīng)過利益分析，Posner實(shí)質(zhì)上認(rèn)為在侵權(quán)和合同案件中所在地規(guī)則的合理性。這種觀點(diǎn)在1992年P(guān)osner論證第一次《沖突法重述》時得到了印證，他認(rèn)為，盡管第一次《沖突法重述》存在很多缺欠之處，但是它在法院驗(yàn)證它們相對調(diào)整優(yōu)勢方面存在著價值。舉例來說，在侵權(quán)行為的案件中，法院可以通過定義或適用一個錯誤的地方來達(dá)到適用自己法律的目的，從而能夠確保行為人負(fù)擔(dān)一個適佳水平的注意。第一次《沖突法重述》中的物之所在地法能夠使這個不動產(chǎn)所在地州規(guī)范它的適用。產(chǎn)權(quán)問題也可以用物之所在地法來解釋。一個簡潔明了的規(guī)則能夠省卻在確定產(chǎn)權(quán)過程中的一切麻煩，而且便利財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移實(shí)現(xiàn)它的最大化價值。最后，合同有效性問題也要受到合同締結(jié)地法律的支配。細(xì)節(jié)條款呈現(xiàn)出保護(hù)那些在內(nèi)國訂立合同的當(dāng)事人趨勢，那些跨越一國邊界締結(jié)合同的當(dāng)事人應(yīng)該注意到他們會受到來自其它州的不同保護(hù)，這就減少了那些在它國境內(nèi)進(jìn)行交易的當(dāng)事人收集個人信息和法律信息的成本。合同履行的細(xì)節(jié)被與之有關(guān)的最具有聯(lián)系的法律支配著。[3](P642)雖然，Posner繼承了Baxter的分析方法，但是在結(jié)論上卻有所不同，Baxter教授主張法官在審理案件時具體分析哪個州的利益關(guān)聯(lián)性大，而拒絕采用傳統(tǒng)的沖突規(guī)則；Posner教授則在分析之后贊同了傳統(tǒng)的規(guī)則，盡管兩人的分析思路如出一轍。MichaelJ.Whincop和MaryKeyes是另外兩個讓人感覺在這個問題上存在困惑的學(xué)者。在閱讀他們著作的時候，我們可以清楚的察覺到他們放棄第一次重述的規(guī)則而支持了第二次重述所確定的標(biāo)準(zhǔn)，[4](P123)也就是說，他們應(yīng)該是標(biāo)準(zhǔn)的忠實(shí)擁躉。但他們沒有能夠明確說明為什么還有14個州仍然遵循第一次重述的方法，這所帶來的問題并不能夠被忽視，因?yàn)镸ichaelJ.Whincop和MaryKeyes支持的缺省法律選擇原則并不與第二次《沖突法重述》的標(biāo)準(zhǔn)類似而是與第一次《沖突法重述》的規(guī)則類似。的確，這種類似并不是總數(shù)上的，這可能也指出了國際私法目前關(guān)于這一對矛盾的混沌狀態(tài)。（二）規(guī)則主張傳統(tǒng)沖突規(guī)則的學(xué)者對政府利益分析說、美國第二次《沖突法重述》和利弗拉爾等確定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了批判，因?yàn)檫@會使法院在通過結(jié)果選擇法律時存在很大的誤差。而且法官的偏好破壞了法律選擇的可預(yù)見性。尤其第二次《沖突法重述》，因?yàn)樵谒信e的各項(xiàng)因素中，并沒有說明彼此適用的順序和權(quán)重如何。利益分析相對而言是比較復(fù)雜的，柯里對于政府利益狹窄范圍的識別使他沒有能夠提升這個標(biāo)準(zhǔn)的整體目標(biāo)。一個州的實(shí)體目標(biāo)要比保護(hù)和彌補(bǔ)它的原告和本州居民要寬泛的多，一個州也要常常試圖在不同的相互競爭的利益之間達(dá)到一種精確的平衡，只是在實(shí)體法背后觀察一個州的利益就會忽視沖突法所關(guān)注的很多重要的因素，例如保護(hù)當(dāng)事人的合理預(yù)期、州際之間的協(xié)調(diào)、阻止挑選法院等等。從另一方面來講，現(xiàn)代的利益分析家主張考慮州在法律背后隱藏的政府利益，這就減少了這種標(biāo)準(zhǔn)可能在其它方面提供的可預(yù)見性，因?yàn)槿魏我蛩囟寄芗ぐl(fā)法院做出決定。而且政府利益的想法如果從公眾選擇的角度來看的話就會存在很多問題。州并不是一個獨(dú)立的實(shí)體，各個不同的立法人員會因?yàn)椴煌睦碛蛇M(jìn)行表決，州的政府官員包括法官干預(yù)法律選擇有他們自己的理由。游說法律適用的利益實(shí)體，他們適用法律的目的經(jīng)常與立法者所謂的“公共政策”差異很大。Baxter的比較損害分析確定的標(biāo)準(zhǔn)更一步加深了法律選擇的復(fù)雜性。他主張適用那個如果利益被忽視就會遭受最嚴(yán)重?fù)p害的國家的法律。但是針對這種損失的計(jì)算是不可能的。例如假設(shè)兩個州在合同糾紛中對適用自己的法律都存在利益，依據(jù)A州的法律，揮霍的人是禁治產(chǎn)人，他們簽訂的合同無效，依據(jù)B州的法律，這種合同對于來自A州的揮霍者c而言是可執(zhí)行的，這個揮霍者C向來自B州的債權(quán)人D借款。C沒有償還貸款，D向法院起訴要求履行貸款合同。在利益分析之下，B州在補(bǔ)償債權(quán)人的角度是有利益的，但是A州從保護(hù)本州的揮霍者角度是有利益的。那么哪一個州會因?yàn)榉杀缓雎栽馐芨蟮膿p失？如果這樣的沖突經(jīng)常發(fā)生，至少有一個州要因?yàn)闊o法保護(hù)自己的居民而要犧牲這種利益。ErinAnnO'Hara和LarryE.Ribstein兩位作者就曾經(jīng)指出：“標(biāo)準(zhǔn)的方法已經(jīng)被證實(shí)不能令人滿意，一個更好的解決方法也許是保留第一次《沖突法重述》的規(guī)則并且為了避免出現(xiàn)經(jīng)常性的任意結(jié)果而不斷地做出修改。”[3](P650)但是值得指出的是，ErinAnnO'Hara和LarryE.Ribstein兩位作者的觀點(diǎn)在隨后的著作中發(fā)生了一些變化。在《沖突法從政策到效率》一文中，他們指出：“公共選擇理論解釋了法院的缺點(diǎn)和立法機(jī)關(guān)以此解釋現(xiàn)代的沖突法的低品位和基于標(biāo)準(zhǔn)的效率優(yōu)勢”。[5](P1162)這兩個觀點(diǎn)前后是有變化的。MichaelE.Solimine在撰寫《從侵權(quán)行為地法到現(xiàn)代理論》一文時時指出，盡管頗有自信的學(xué)術(shù)研究對傳統(tǒng)規(guī)則不斷進(jìn)行批評，還有近三分之一的州仍然遵守第一次《沖突法重述》確定的規(guī)則，甚至那些支持現(xiàn)代標(biāo)準(zhǔn)中的一種并采用它的州也經(jīng)常不會聲明完全拒絕屬地主義的規(guī)則。[6](P213,P249)對于現(xiàn)代理論司法上的懷疑并不奇怪。而且，實(shí)踐中采用的最多的第二次《沖突法重述》，在采用了一些標(biāo)準(zhǔn)的同時，也較多地使用了屬地主義的規(guī)則。LeaBrilmayer教授對各種各樣的現(xiàn)代標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了英勇的批判。他的很多批評和其他的學(xué)者一樣都是針對政府利益分析。他主張政府利益分析是不合理的理論，因?yàn)閺囊粋€州決定的規(guī)則中體察到真正的政策或者利益存在不可逾越的障礙。所以這種對于利益的搜尋總是蛻化為搜尋者價值偏好的一種體現(xiàn)。除了這些缺點(diǎn)之外，利益分析明顯的偏向原告一方。②LeaBrilmayer指出柯里的理論之下，一個法院在解決真實(shí)沖突的案件中適用自己的法院地法，這不可避免的會引起原告挑選法院的現(xiàn)象。[7](P409－411)上文的分析使我們看到，現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)分析并沒有對規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)問題給出明確的答案，相反，人們在這個問題上變得愈加的模糊和喪失自己的立場。這一方面是由于脫離了規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)學(xué)本質(zhì)來探討國際私法問題所致，另一方面也是因?yàn)閲H私法是一門極其復(fù)雜的學(xué)科，單純的規(guī)則或是單純的標(biāo)準(zhǔn)是無法滿足這個學(xué)科的需要，因此，我們首要的任務(wù)是探尋規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)學(xué)本質(zhì)，然后再分析，在什么樣的場合下采用規(guī)則，在什么樣的場合下標(biāo)準(zhǔn)又是必須的。二、規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)學(xué)本質(zhì)沖突規(guī)范即可以通過規(guī)則的形式表現(xiàn)出來，也可以通過標(biāo)準(zhǔn)的形式表現(xiàn)出來。國際私法上的規(guī)則是明確的把法律適用問題用一個簡單的和清晰的方式區(qū)分出來的法律命令。而標(biāo)準(zhǔn)是一般的法律衡量尺度，具有不確定性和模糊的特點(diǎn)，通常標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用都伴隨著復(fù)雜的司法審判活動。[8](P560)例如，合同的形式適用合同締結(jié)地法律是一個規(guī)則，它能夠讓人們快速的判斷出行為所依據(jù)的法律。相反，如果法律規(guī)定合同適用最密切聯(lián)系地的法律，這便是一個標(biāo)準(zhǔn)，在這種情況下，這種法律規(guī)范是開放式的，需要法官在審理案件的時候結(jié)合具體的案件事實(shí)來確定案件應(yīng)當(dāng)適用的法律。如何在規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)之間進(jìn)行選擇，Posner法官認(rèn)為，首要的原則在于表述和執(zhí)行一個法律規(guī)范的各種不同成本的相對大小。[9](P1)一個沖突規(guī)范會涉及三個不同的成本（1）制定沖突規(guī)范的成本；（2）審判成本；（3）服從沖突規(guī)范的成本。第一種成本涉及立法行為，通常我們認(rèn)為，制定一個精確的規(guī)則要比一個模糊的標(biāo)準(zhǔn)需要耗費(fèi)更多的資源，因此成本相對較高。第二個成本涉及司法行為，由于標(biāo)準(zhǔn)需要復(fù)雜的司法審判活動，因此在這個環(huán)節(jié)上，標(biāo)準(zhǔn)的成本相對較高。第三個成本涉及守法，換句話說，涉及公民對沖突規(guī)范的理解和依據(jù)沖突規(guī)范對自己的行為產(chǎn)生合理預(yù)期的能力。因此，如果是一個明確的規(guī)則，人們就能夠很容易地判斷出涉外民商事案件所應(yīng)適用的法律，也就相對容易預(yù)見到行為產(chǎn)生的后果，但如果是一個比較模糊的標(biāo)準(zhǔn)，人們在對行為后果的預(yù)期上就存在困難。在這一環(huán)節(jié)上，標(biāo)準(zhǔn)的成本較高。綜合上述三方面本文將分析在立法，司法，守法三個層面上如何進(jìn)行沖突規(guī)范的制定。（一）立法——制定成本在制定沖突規(guī)范時，什么時候使用規(guī)則，什么時候使用標(biāo)準(zhǔn)，是個爭議比較大的問題，似乎國際私法學(xué)界對這個問題也沒有認(rèn)識清楚。Kaplow認(rèn)為這與法律應(yīng)該在個體行為之前被賦予內(nèi)容（規(guī)則），還是應(yīng)該等到個體行為之后被賦予內(nèi)容（標(biāo)準(zhǔn)）的程度有關(guān)。[10](P510)制定一個規(guī)則的成本要比制定一個標(biāo)準(zhǔn)的成本高出許多，但是規(guī)則卻能節(jié)省法官審理案件的成本和當(dāng)事人服從沖突規(guī)范的成本。如果當(dāng)事人在事先并不知道什么樣的法律將調(diào)整他們之間的法律行為，他們就要在決定上花費(fèi)昂貴的成本，法官也要在審理這類糾紛時投入更多的精力。這樣看來我們應(yīng)該在下面的情況中更多的使用確定的規(guī)則：如果一個沖突規(guī)范要經(jīng)常地得到適用并且法院也經(jīng)常地就這項(xiàng)規(guī)則形成判決。所以，在立法階段影響規(guī)則還是標(biāo)準(zhǔn)的采納的核心因素在很大程度上與法律管理行為的頻率、程度有關(guān)。如果具體的行為模型是頻繁發(fā)生且內(nèi)容相對固定，設(shè)計(jì)規(guī)則的額外成本（這個成本是可以一次性支付的）看起來就會被給法官和當(dāng)事人節(jié)省的成本所超過。在傳統(tǒng)的領(lǐng)域中適用一些規(guī)則也會達(dá)到節(jié)省成本的目的，例如婚姻的形式適用婚姻締結(jié)地的法律。但是，在經(jīng)濟(jì)和社會條件變化的非常頻繁的領(lǐng)域規(guī)定一個適合的標(biāo)準(zhǔn)就要比規(guī)則更加地有效率，比方說合同領(lǐng)域，目前流行的觀點(diǎn)是適用當(dāng)事人意思自治和最密切聯(lián)系原則，因?yàn)檫@個領(lǐng)域是國際私法的所有分支領(lǐng)域中最活躍的一個領(lǐng)域，對經(jīng)濟(jì)和社會條件的變化非常的敏感，因此，標(biāo)準(zhǔn)是非常適合的。此外，如果具體行為模型需要嚴(yán)格的法律管理，規(guī)則在這種場合下就再合適不過。有些國家（與宗教和法律傳統(tǒng)有關(guān)）對離婚控制的很嚴(yán)格，他們可以選擇不同程度的規(guī)則來控制，比方說單邊沖突規(guī)則、重疊適用的沖突規(guī)則來進(jìn)行嚴(yán)格的限制。如果具體行為模型不需要嚴(yán)格的法律管理，標(biāo)準(zhǔn)就可以淡化統(tǒng)治階級在這個領(lǐng)域的滲透，因此立法就會較多地采取放開政策，制定標(biāo)準(zhǔn)。例如，合同的法律適用。但并不是說所有的合同都會采用標(biāo)準(zhǔn)，在一些特殊的領(lǐng)域一些嚴(yán)格的規(guī)則還存在，例如我國法律規(guī)定在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律。標(biāo)準(zhǔn)還是規(guī)則在立法層面需要考慮法律管理對象的性質(zhì)。（二）司法——審判成本由規(guī)則構(gòu)成的沖突規(guī)范會給法官留有較少或者是沒有自由裁量的空間，而由標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成的沖突規(guī)范意味著法官還要進(jìn)一步精確這些標(biāo)準(zhǔn)。如果立法人員對在合同領(lǐng)域中什么是比較適合作為準(zhǔn)據(jù)法的法律知之甚少的話，節(jié)省成本的方法就是把這些工作交給法官來做。在沖突規(guī)范中使用不精確的標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)常也被認(rèn)為是立法機(jī)關(guān)缺乏必要的信息來制定一個精確的規(guī)則并且對沖突規(guī)范的管理應(yīng)該由分散的法院系統(tǒng)來進(jìn)行。法院通過分散的途徑對這種由標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成的沖突規(guī)范進(jìn)行適用，逐漸地，通過不同的法院的決定和最高法院的一些司法解釋和限制，這些決定具有了統(tǒng)一性，這個不精確的標(biāo)準(zhǔn)就會慢慢地轉(zhuǎn)化為比較精確的規(guī)則。例如我國《合同法》第126條和《民法通則》第145條規(guī)定，合同在當(dāng)事人沒有做出選擇，或所做選擇無效的情況下，應(yīng)適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律，這是一條標(biāo)準(zhǔn)。為了給法院提供一個判斷最密切聯(lián)系的依據(jù)，或限制法院在判斷最密切聯(lián)系時的主觀任意性，我國主要采用“特征履行說”，以特征履行方的營業(yè)所所在國或特征履行行為地國法律作為準(zhǔn)據(jù)法。③這與歐盟的規(guī)定是一致的。這一過程被認(rèn)為是在法官具有很大決定權(quán)的法院系統(tǒng)的一個巨大的優(yōu)勢。這也解釋了為什么沖突法革命首先發(fā)生在美國，而不是其他國家。相反，如果法官幾乎沒有信息、專業(yè)的知識或者沒有經(jīng)過嚴(yán)格的訓(xùn)練以至于不能做出復(fù)雜的決定，這個過程也不會得到很好的運(yùn)作。在一些貧困的國家，或者是法律不發(fā)達(dá)的國家，信息很難獲得并且受過正規(guī)訓(xùn)練的法官也要低于發(fā)達(dá)國家。一個法官的學(xué)習(xí)過程是非常慢的，法律的不確定性就不得不長時間存在，而這又會直接的影響到人們依據(jù)這種不確定的沖突規(guī)范對自己行為后果的判斷。因此，一個允許法官采取只需很少信息的循環(huán)判決的法律體系，即由規(guī)則構(gòu)成的沖突規(guī)范對發(fā)展中國家來講是非常有吸引力的，但在美國卻不受歡迎。更有公共選擇的觀點(diǎn)認(rèn)為，立法有可能受到腐敗、收買和官僚機(jī)構(gòu)利益的影響。但是法院系統(tǒng)作為一個整體不能很容易的受到利益集團(tuán)的左右。由于利益集團(tuán)立法也會產(chǎn)生多邊的規(guī)則，這是一個負(fù)面的效果，會抵消掉精確的規(guī)則帶來的收益。（三）守法——監(jiān)督成本由規(guī)則構(gòu)成的沖突規(guī)范的一個好處在于能夠使人們在行為之前就能夠預(yù)見到行為應(yīng)當(dāng)適用的法律和行為的后果，從而減少了守法的成本。一旦人們能夠順利的預(yù)測行為的后果，人們就能夠采取適當(dāng)?shù)姆绞綄?shí)現(xiàn)利益最大化，或者實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人的利益均衡。這在跨國民商事交往頻繁發(fā)生的今天是非常重要的。人們能夠從確定的規(guī)則中獲得足夠的安全感和信心來從事和繁榮他們的事業(yè)。規(guī)則還能夠降低監(jiān)管成本，適用不精確的標(biāo)準(zhǔn)給自由裁量留有大量的空間，這就在許多國家的官僚體系和法官體系中產(chǎn)生了一個額外的問題，就是腐敗行為。如果，在合同領(lǐng)域中僅規(guī)定適用最密切聯(lián)系原則，而沒有明確的規(guī)定最密切聯(lián)系原則到底涉及到什么樣國家的法律的情況下，法官就很容易作弊。相反在一些規(guī)定合同適用合同履行地法的國家中，法官就比較容易受到監(jiān)督。因?yàn)檫`反規(guī)則的行為很容易被察覺。[11](17998)三、結(jié)論在我們做出結(jié)論之前，有一點(diǎn)需要澄清，傳統(tǒng)上我們認(rèn)為大陸法系對規(guī)則偏愛有加而英美法系主張靈活的標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)在看來，這個劃分的界限已經(jīng)變得模糊，尤其在英美法系國家，經(jīng)過美國沖突法革命到第二次《沖突法重述》出臺，加之實(shí)踐上積累的幾十年的經(jīng)驗(yàn)之后，又出現(xiàn)了對屬地主義規(guī)則的回歸。所以我們很難像之前那樣明確地指出，英美法系是純粹主張標(biāo)準(zhǔn)的，上述的引證也證明了我們的觀點(diǎn)。國際私法規(guī)范的一個嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)是精確它的困難。一方面精確的規(guī)則被認(rèn)為是法律穩(wěn)定性的最好的保證。另一方面，大部分的法律選擇過程還是使用非常模糊的標(biāo)準(zhǔn)來平衡利益。筆者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)的思考更多的支持了規(guī)則。規(guī)則允許演繹性的決定，它的適用只需要少量的信息和專家。在國際私法的案件中，我們不能奢望法官能夠知曉所有國家的法律或者是絕大多數(shù)國家的法律，也不能假設(shè)他們能夠輕而易舉地獲得審理案件所需的全部信息，除了美國的法官在國際私法的審判工作中表現(xiàn)出來卓越的積極性和主動性之外，大陸法系的法官在審理案件的時候并沒有法律所賦予的很大權(quán)利，在法國，法官是法律的一張嘴，這就意味著，他必須嚴(yán)格的適用法律的規(guī)定，而不能在法律規(guī)范的基礎(chǔ)上進(jìn)行個人的發(fā)揮。即便是在個別國家，法官擁有造法的權(quán)利，如果他們的專業(yè)素養(yǎng)不過硬的話，把決定權(quán)交給他們也是不明智的。國際私法調(diào)整的是涉外民商事法律關(guān)系，法律關(guān)系的穩(wěn)定性是國際民商秩序中比較重要的價值取向。而規(guī)則能夠滿足法律穩(wěn)定性的要求，這一點(diǎn)是標(biāo)準(zhǔn)做不到的，在確定的規(guī)則指引下的當(dāng)事人能夠清楚地知道自己的行為將受到何種法律調(diào)整，從而決定自己應(yīng)當(dāng)如何行為。這對穩(wěn)定國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系起到非常重要的作用。誠然規(guī)則是不靈活的，并且對個案來講也不是非常貼切。標(biāo)準(zhǔn)能與個案很好的結(jié)合。這是標(biāo)準(zhǔn)的一個非常強(qiáng)有力的證據(jù)。規(guī)則很容易就導(dǎo)致了荒唐的結(jié)果。他們通常是過度包含（over-inclusive）。例如，如果侵權(quán)行為地規(guī)則適用于解決在A國的事故，即使受害者和加害人都是B國的公民也要適用A國的法律。規(guī)則有的時候也會缺乏包含（Lack-inclusive）。例如，如果懲罰偷竊的規(guī)則被緊緊限制于動產(chǎn)，那就不包括那些未經(jīng)授權(quán)的偷電行為。如果法律秩序想要避免這樣的結(jié)果，還要依附于清晰的規(guī)則，那么法律規(guī)則就很容易變得非常的繁瑣和綜合，它不斷地發(fā)展規(guī)則，規(guī)則的例外，例外的例外等等。如果加上這一大串繁瑣的名目，規(guī)則就要失去相對于標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)勢了。即便是規(guī)則具有的一些難以彌補(bǔ)缺陷，我們也不認(rèn)為法官可以在審理案件中使用一些模糊的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榉ü僭谶@些標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上是不能夠獲得足夠的信息來做出正確的決定，即使他們具有非常全面的素質(zhì)。他們只熟悉自己國家的法律，他們在比較法上并不是專業(yè)人士，所以在運(yùn)用較好法或者是比較損害說確定的標(biāo)準(zhǔn)時都會出現(xiàn)錯誤，這是不合適