專題四既判力論緒論如果說訴權論是關于訴訟出發點的理論，那么既判力論可以說是訴訟終結點的理論。關于既判力的概念、作用、本質或根據、范圍等問題的認識，構成了既判力理論。一、既判力的概念

一般認為，既判力是判決實質上的確定力，是指確定判決對訴訟標的之判斷對法院和當事人產生的約束力。判決中對訴訟標的之判斷部分，實際上是對訴訟標的中實體內容（即原告獲得實體法上的具體法律地位或具體法律效果）所作出的判斷，構成判決的主文。法院判決處于不能夠利用上訴取消或變更的狀態，叫做判決的確定。判決在確定之時產生既判力。確定判決是大陸法系和英美法系的概念，在我國通常稱為生效判決，判決確定的時間即我國所謂的判決生效的時間。在我國，確定判決主要有地方各級法院超過上訴期的一審判決、地方各級法院的二審判決、最高人民法院的一審判決和二審判決。一、既判力的概念既然對案件中的實體法事項作出確定判決，并且判決是訴訟程序中當事人和法院共同作用的結果，那么既判力要求當事人和后訴法院對確定判決內容必須予以遵守。從當事人角度來說，對既判的案件不得再為爭執。在制度上則體現為禁止當事人再行起訴（包括反訴）；如再行起訴，應予駁回。這就是既判力的“禁止反覆”的作用，為既判力的消極效果。一、既判力的概念從法院的角度來說，既判力的積極效果或積極作用，要求法院在處理后訴時應受確定判決的拘束，即法院應以確定判決中對訴訟標的之判斷為基礎來處理后訴，不得作出相異的判決。這是既判力的“禁止矛盾”的作用。對于既判力的消極效果，則強調一事不再理的理念和意義，而對于既判力的積極效果，則強調判決具有拘束后訴判決的積極作用。

一、既判力的概念

在我國，具有既判力的法律文書主要有：第一，我國法院作出的確定判決和我國法院承認或執行的外國法院確定判決。第二，具有既判力的其他法律文書。原先，既判力制度和理論主要處理法院判決的效力問題，如今既判力出現了擴大化現象，表現就是將既判力由法院判決擴張到其他法律文書，例如法律賦予其強制執行力的生效的調解書、確定的支付令、放棄和承認訴訟請求及裁判上和解的法庭筆錄、破產程序中記載確定破產債權的債權表、仲裁裁決、仲裁調解書等，也具有既判力。二、既判力與一事不再理一事不再理與一事不再訟，二者本質相同，只是一個問題的兩個方面。“事”，就是“訴”或“案件”之義。從當事人角度說是一事不再訟；從法院角度說是一事不再理。二、既判力與一事不再理

關于既判力和一事不再理的關系主要有以下學說：第一，同一說認為，一事不再理原則屬于既判力的概念范圍，既判力當屬一事不再理原則在民事訴訟中的特殊表現，因為禁止法院就同一既判事項重復審理，這一效力的基礎實際上貫徹了解決糾紛的一次性原則，亦即一事不再理精神。基于這個理由，判決的既判力不外是訴訟上所表現的一事不再理的理念而已。同時，民事訴訟中的一事不再理原則，應認為是既判力消極作用的表現，不應視為存在于既判力之外的另一項獨立的制度。

二、既判力與一事不再理

第二，區別說認為，既判力重視的是禁止法院就同一事件為前后矛盾的判決，并非一事不再理，而一事不再理是指判決一經確定，法院不得就同一事件再為審理。一事不再理是刑事訴訟制度中重要的審判制度，保護被告的正當權益，符合法律正義。因為民事訴訟與刑事訴訟存有不同，作為民事判決對象的私法上的權利義務關系，即使已被確定，也有發生重復的可能性，所以加進實踐因素來考慮的話，從嚴格意義上說，不存在同一案件，而刑事裁判是以審判過去所為的具有可懲罰性的行為為目的，其同一性不變。

三、維護確定判決既判力的根據1、維護國家法律和法院判決的正當權威。2、維護法律和程序的安定性。3、實現正當程序保障下的自我責任。4、維護人權。5、提高訴訟效率或實現訴訟目的。四、既判力本質

既判力的本質實際上是關于確定判決為什么具有既判力，或者說確定判決具有既判力的根據是什么的問題。最初，理論上以古羅馬法中的一事不再理原則和訴權消耗理論，來解說判決既判力本質和根據。在古羅馬法中，實體法和訴訟法合一，訴權包含著現代法意義上的訴權和實體請求權。當事人（原告）的訴權在訴訟上一經行使并經審判即告消耗，該訴權則不得再次行使，也就無重新審判的余地。因此，判決有既判力的依據是原告的訴權消耗，既判力本質即單純的一事不再理。隨著既判力制度的發展，人們更加強調一事不再理和訴權消耗原則所無法包含的既判力的積極功能，因此如今人們拋棄以最初的一事不再理原則和訴權消耗理論來探討既判力的本質而另作探究。下面分述之：四、既判力本質

第一，實體法說。舊實體法說。該說認為，既判力本質就是確定判決具有創設實體法上權利義務效果，或者說實體法上權利義務關系是依據確定判決而確定的。換言之，確定判決具有創設效力，能使當事人之間真正既存的權利歸于消滅，也能使當事人之間真正不存在的權利發生存在的結果。新實體法說。該說認為既判力本質一方面是確定當事人之間的實體權利或法律關系，另一方面在法院和當事人之間發生一事不再理的程序作用，所以既判力兼有實體法和訴訟法雙面作用。但是，該說認為既判力首要目的是為當事人的利益而解決權利不明狀態，既判力雖亦有禁止當事人重新起訴而拒絕其濫用的訴訟程序的公共利益，但這并非既判力目的。四、既判力本質

第三，實體法訴訟法二元說。該說認為訴訟是實體法和訴訟法綜合作用的“場”，對于既判力本質也應當從實體法和訴訟法兩方面來理解。一方面，判決既判力是民事實體法律關系的存在與否得到確定，使抽象的實體權利轉變為具體的實體權利；另一方面，前訴判決的實體確定力對于后訴產生程序上的拘束力。只有當判決中被實在化的具體權利作為既判力表現出來，其訴訟上的確定力才有用武之地。總之，既判力盡管表現為程序上的拘束，但其根據則是被判決實在化了的具體實體法規范的實體確定力。關于既判力本質的探討民事訴訟是以國家公權力解決民事糾紛的一種正是機制，其中蘊涵著維護國家社會公共利益和保護當事人私益的因素。這是我們理解和闡釋既判力根據的基點。第一，既判力的本質涉及訴訟法與實體法的關系問題。既然民事訴訟是實體法與訴訟法共同作用的“場”，判決本身是訴訟法與實體法聯系的具體體現，那么在其本質問題上就沒有必要堅持一元論立場。第二，民事訴訟是以國家公權力解決民事糾紛的一種機制，其最終結論（確定終局判決）體現了國家法律、法院和司法權的權威。這就要求確定判決應當具有既判力，法院和當事人等不得隨意地排除判決的既判力或協議變更既判力的范圍。關于既判力本質的探討第三，從維護法律和程序的安定性來說，既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判。判決具備既判力是法律和訴訟程序的安定性的內在要求和基本要素。第四，就程序保障下的自我責任而言，訴訟中，既然從實質上保障當事人適時適式提出資料、陳述意見或進行辯論的機會，并且在未被賦予此機會的情況下所收集的事實及證據不得稱為判決的基礎，那么在充分程序保障之下所得到的判決結果理應由當事人承擔，當事人理應遵從判決的既判力。關于既判力本質的探討一般來說，相對于破壞法律和訴訟的權威性和安定性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，法院、檢察院可頻繁發動再審程序，判決的既判力和權威因此受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構筑法的權威性和安定性及法律秩序，在這樣的再審機制下，卻大失所望。以此代價換得個案公正，是否值得不無疑問。關于既判力本質的探討而且，我國已于2001年12月11日加入WTO，涉外民事訴訟或者國際民事訴訟將日益增多，如果我國應為再審程序的頻繁發動而使我國法院判決的既判力不斷被變更或撤銷，則勢必導致我國法院判決不被外國法院所承認或執行。因為在涉外司法協助中，我國法院判決由于被執行人或被執行財產在外國而需要得到該外國法院的承認方可獲得執行，而想要做到這一點，一個必備條件就是，我國法院判決必須使確定判決。關于既判力本質的探討賦予判決以既判力，就應有當事人接受既判力所致的不利益（個案不公正）的正當根據：維護法律和訴訟的權威性和安定性、當事人已經接受充分的程序保障等。當然，因維護法律和訴訟的權威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當性以及能否維護法律和訴訟的權威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟的權威性和安定性不應絕對排除個案正義，在符合嚴格的法定條件下，可以排除判決的既判力，比如，可以通過嚴格的再審程序對既判事項再次審判。五、既判力范圍

第三，既判力的主觀范圍既判力的主觀范圍，是指既判力作用的主體范圍，即那些人受到既判力的拘束。作出確定判決的