現行犯罪構成理論共性比較陳忠林重慶大學法學院教授，西南政法大學兼職教授。摘要：犯罪構成理論，是刑法理論對刑法規定的犯罪成立必須具備基本條件的進行系統歸納和分類的結果。由于對犯罪成立條件的歸納和分類方法不同，各國犯罪構成理論的體系結構和表述方式有很大差異，但這些理論的內容沒有實質上的區別。它們都包含了不少合理的因素，也都存在一些根本的缺陷。犯罪構成是犯罪成立基本條件的理論概括，具有指導司法實踐正確理解相關法律規定的作用，但不應以其代替法律作為司法實踐中認定犯罪的標準。關鍵詞：犯罪構成犯罪構成理論共性實質缺陷一、概說犯罪構成，是刑法規定的犯罪成立必須具備的基本條件的理論形態。關于犯罪構成的性質，不論在中國，還是其他國家的刑法規定中，“犯罪構成”都不是一個法律用語。犯罪構成理論，是刑法學理論按照一定的體系對刑法規定的犯罪成立必須具備基本條件的進行系統歸納和分類的結果。科學的犯罪構成理論具有指導司法實踐系統理解刑法規范，正確認定犯罪的作用。由于犯罪成立的基本條件，不僅是犯罪基本社會屬性的在法律中的表現形態，同時也是理解預備、未遂、中止以及共同犯罪等犯罪表現形態和每一種具體犯罪構成的前提。因此，在各國刑法的犯罪論體系中，研究犯罪成立基本條件的犯罪構成論均居于核心的地位。在研究犯罪構成的過程中，由于各國刑法學者歸納和劃分犯罪成立條件的角度不同，于是形成了各種不同的犯罪構成理論。比較這些理論的內容，筆者得出以下三點基本結論：1.除一般不會對實踐產生影響的概念、范疇、體系之爭外，各種犯罪構成理論的基本內容沒有實質上的區別；2.在犯罪構成理論的一些最基本的問題上（如犯罪成立應包含哪些基本條件，這些基本條件各應包含哪些內容，以及這些條件間的邏輯順序等），無論不同理論體系之間，還是同一種理論內部，都存在重大的分歧。這種長期存在的現象表明：在一些最基本的問題上，現有犯罪構成理論都存在根本的缺陷；3.犯罪構成是指導司法實踐認定犯罪的理論，定罪的法律后果意味著犯罪人應該受到刑罰的處罰，即行為人的生命、人身自由、財產以及政治權利等最基本人權被限制或剝奪刑罰以剝奪（限制）公民的生命（死刑）、人身自由（徒刑）、財產和政治權利等基本人權為內容。犯罪是“依照法律規定應受刑罰處罰”的行為，是我國刑法第13條規定的內容之一；應受刑罰處罰是犯罪行為區別于其他的根本特征，是全世界刑法學界（也許中國除外）的理論共識。。如果指導司法實踐認定犯罪的犯罪構成理論存在缺陷，必然會對認定犯罪產生負面影響，從而對公民的基本人權構成威脅。因此，如何在保留現有合理因素的基礎上，揚棄現行犯罪構成理論的缺陷，不僅刑罰以剝奪（限制）公民的生命（死刑）、人身自由（徒刑）、財產和政治權利等基本人權為內容。犯罪是“依照法律規定應受刑罰處罰”的行為，是我國刑法第13條規定的內容之一；應受刑罰處罰是犯罪行為區別于其他的根本特征，是全世界刑法學界（也許中國除外）的理論共識。我國刑法理論界目前圍繞著所謂的“三階層”和“四要件”之間的討論，反映了犯罪構成理論始終是刑法理論中最具有活力的一部分的事實。如何評價我國傳統的“四要件”犯罪構成理論體系（以下簡稱“四要件”體系）與德、日等國“三階層”犯罪成立理論（以下簡稱“三階層”理論）之間的優劣，是我國刑法理論界目前討論的熱點問題之一。考慮到這一因素，以下對各國犯罪構成理論共性的分析，主要圍繞這兩種理論體系展開。二、各國現行犯罪構成理論沒有實質上的區別盡管在適用的概念、犯罪構成要件的分類以及整體結構等表現形式上，各國犯罪構成理論看似存在很大差別。但是，只要仔細分析，就不難發現：它們都包含了基本相同內容，沒有實質上的區別。（一）從犯罪構成理論與構成犯罪的事實之間關系的角度考察，各國犯罪構成理論體系中都包含了全部犯罪成立所必須具備的基本條件。人類社會的共性，決定了作為人類社會特有現象——犯罪的共性；由于人類思維規律的共性，決定了人們對處在大致相同的人類社會發展階段的犯罪認識的共性。正是由于上述共性，世界各國現行刑法關于犯罪成立基本條件的規定就基本上是一致的。在各國刑法關于犯罪成立條件的規定基本一致的情況下，以這些規定為抽象對象的各國犯罪構成理論，在內容上就不可能有太大的差別。稍微歸納一下就可以發現，世界各國的犯罪構成理論，大致都以下四方面的構成要素組成：即（1）決定犯罪主體刑事責任能力的條件（如刑事責任年齡、精神障礙、聾啞等生理缺陷及特定身份等）；（2）決定犯罪行為客觀性質的條件（如行為性質手段、對象、結果等）；（3）決定犯罪行為主觀方面特有內容的條件（如犯罪的故意、過失、和目的、動機等）；（4）決定犯罪行為社會性質的條件（即從法律角度對犯罪行為的否定性評價：在我國刑法理論中，這個條件的內容表現犯罪客體——犯罪行為對刑法保護社會關系的危害；在德、日刑法理論中，這個條件的內容表現為對行為的“違法性”評價）。在后面的分析中，筆者將要指出：犯罪是一種客觀存在的事實，犯罪的價值屬性體現在構成這一事實的各要素之中；對犯罪的價值評價是判斷者對犯罪這一事實的主觀認識，是獨立于構成犯罪的要素之外的東西。將對犯罪的價值評價作為構成犯罪的要素，理論上必然帶來構成理論的混亂，實踐中必然造成認定犯罪的標準不可把握的問題。（二）從犯罪構成理論與刑法相關規定之間的角度考察，現行犯罪構成理論都能對犯罪規范的內容進行大致合理的純理論分析，并進行符合自身邏輯的論證。指導司法人員正確適用刑法規范，是刑法理論最基本的目的。這個目的，主要是通過幫助司法人員正確地分析理解刑法規范的內容而實現的。由于各國犯罪構成理論中都包含了犯罪成立所必需的全部條件，僅從理論的角度考察，這些理論都能起到幫助司法人員正確理解刑法規范的作用。以我國刑法第264規定的盜竊罪為例，如果用所謂現在德、日等國“通行的”在德國，我國刑法學界所理解的“三階層理論”已經不是一個統一的用來分析各種犯罪成立條件的理論。“三階層”在德國，我國刑法學界所理解的“三階層理論”已經不是一個統一的用來分析各種犯罪成立條件的理論。1.構成要件該當性：即行為人實施的行為屬于盜竊公私財物數額較大或多次盜竊的行為。這一條件，實際上是刑法分則第264條對盜竊罪的規定與刑法總則第14條關于故意犯罪必須包含對事實的故意我國刑法第14我國刑法第14條規定的犯罪故意包含對事實的客觀性質和社會性質的認識和控制兩方面的內容。這里的“對事實的故意”，是指行為人“明知自己的行為會發生某種結果（如拿走他人財物），希望或者放任這種結果發生”的心理態度。這種故意中，不包括行為人對自己行為社會屬性（即刑法第14條規定中的關于“危害社會”）的認識。2.違法性：即行為人實施的盜竊行為在形式上不為現行的任何法律所允許（形式違法性），在實質上侵害了他人的財產利益（實質違法性）。這一條件，則是對刑法總則第13條、第20條、第21條規定的概括我國刑法第13條規定，犯罪行為必須是我國刑法第13條規定，犯罪行為必須是“危害社會”的行為。結合到刑法第3條關于罪刑法定原則的規定，這里的“危害社會”，顯然只能是從法律的立場進行的評價，不應該是任何個人或群體的評價。據此，我們可以推出以下四點結論：（1）一切沒有社會危害的行為，都不構成犯罪；（2）一切在整體上為法律所認可的行為，都是沒有社會危害的行為；（3）刑法第20條、第21條規定的正當防衛、緊急避險只是上述兩個結論的具體表現之一，不等于全部符合上述兩個結論的行為；（4）結合刑法第20條、第21條的規定，一切為法律所認可的行為，如行使權利（力），履行義（職）務、被害人承諾等，只要沒有超出法律規定的限度，造成不必要的損害，都不構成犯罪。又如，所謂“三階層”理論中的“違法性”“違法性（RECHTSWIDRIGKEIT）”與漢語中的“違法性”并不是同一個概念。因為“RECHTSWIDRIGKEIT”意味“與法律的矛盾”或“與整體法秩序的對立”，而不是指違反的具體法律的規定。還必須說明的是：“三階層”理論中的“違法性（RECHTSWIDRIGKEIT）”與漢語中的“違法性”并不是同一個概念。因為“RECHTSWIDRIGKEIT”意味“與法律的矛盾”或“與整體法秩序的對立”，而不是指違反的具體法律的規定。還必須說明的是：“三階層”理論中的“違法性（RECHTSWIDRIGKEIT）”僅是犯罪成立的條件之一，即使認為這個概念中已經包含“構成要件該當性”的內容，但在還沒有認定行為是否具備“有責性”之前，就不能斷定一個具備違法性的行為就是違反了刑法規定的犯罪行為。因此，將“三階層”理論中的“違法性”稱為“刑事違法性”，是很值得商榷的。筆者真不明白，為什么我國刑法理論界對犯罪侵犯的客體是“刑法所保護的社會關系”，還是“法益”會爭得勢不兩立？難道真的可能存在一種不是（以享有者和非享有者之間的權利義務關系為內容的）社會關系的“法益”嗎？如果任何“法益”都是社會關系，在“社會關系”前面加上“刑法所保護的”這樣限定語，難道不比可能為一切違法行為所侵犯的“法益”更能準確地界定犯罪侵犯的“法益”嗎？再如，在所謂“三階層”理論中的“責任”要件或者“有責性”，在傳統意義上包含責任前提和責任條件兩大內容。前者以行為人的刑事責任能力和刑事責任年齡為內容，與我國刑法理論中的“一般自然人犯罪主體要件”具有完全相同的內容；后者以對犯罪行為的故意和過失為內容，與我國刑法理論中的“犯罪主觀方面”要件具有基本相同的內涵。目前，德、日等國刑法學界的多數人認為，犯罪論的“責任”概念包括“責任能力”，“違法性認識”和“期待（不）可能性”。在我國刑法規定的范圍內，如果不想違背罪刑法定原則，這里的“違法性認識”，顯然只能理解行為人“明知”、“已經預見”或者“應該預見”，“自己的行為會（可能）發生危害社會的結果”等我國刑法第14條、第15條關于犯罪故意或過失的規定為內容；而作為否定犯罪成立條件的“期待不可能性”，如果不對刑法第16條的規定作廣義的解釋，就根本沒有立足之地。（四）從犯罪構成理論與司法實踐的關系角度考察，現行犯罪構成理論基本上都可以幫助司法人員正確理解刑法關于如何定罪的規定。由于現行的犯罪構成理論在事實層面都包括了犯罪成立必須具備的全部要素，在法律層面都完整概括刑法關于成立必須具備的全部條件，在理論層面都能很好地在邏輯上說明犯罪成立的理由，所以，如果撇開這些理論體系人為設定的邏輯順序，它們在實踐中都能起到幫助司法人員分析理解相關刑法規定，指導司法人員正確認定案件性質的作用。必須注意的是：只有在“不按現行理論體系本身的邏輯”的情況下，這些理論才可能起到指導司法人員理解適用刑法的作用。筆者在后面將會具體說明：只要堅持現有理論本身的邏輯順序，任何犯罪構成理論都不可能指導司法實踐認定案件事實。因為，無論是堅持犯罪的成立必須符合“四要件”體系中的犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面要件，還是堅持犯罪的成立必須符合“三階層”理論中的必須注意的是：只有在“不按現行理論體系本身的邏輯”的情況下，這些理論才可能起到指導司法人員理解適用刑法的作用。筆者在后面將會具體說明：只要堅持現有理論本身的邏輯順序，任何犯罪構成理論都不可能指導司法實踐認定案件事實。現有犯罪構成理論的共同缺陷在事實上都包含了犯罪行為的全部構成要素，在邏輯上都能對刑法有關犯罪成立條件的規定進行系統的分類，在實踐中都能幫助司法人員理解刑法規范的內容，正是由于這些合理因素的存在，“四要件”、“三階層”等現有犯罪構成理論才可能長期在不同國家的刑法理論中居于核心地位。但是，不同犯罪構成理論體系之間的相互批評、同一犯罪構成理論體系內不同觀點的相互對立，都在隨時提醒我們：無論是“四要件”，還是“三階層”的犯罪構成理論都存在許多根本的缺陷。限于篇幅，本文只分析這些理論在基本邏輯、基本立場、基本前提方面的錯誤。基本邏輯錯誤犯罪構成理論本應是指導司法實踐認定犯罪的理論，但是，如果嚴格按照現有犯罪構成理論體系本身的邏輯，司法實踐根本就不可能認定犯罪。.我國刑法學界和司法界都認為，“四要件”體系的構成理論在實踐中很管用。其實，所謂這個體系在實踐中“很管用”，并不是因為司法實踐可能按照這個體系的邏輯順序正確地認定犯罪；而是在認定犯罪時，司法人員在堅持這個體系中包含的合理因素（即犯罪成立必須具備的全部條件）的同時，拋棄了這個體系邏輯錯誤的結果。例如，按照“四要件”體系本身的邏輯，司法實踐在認定犯罪構成的要件時，應先認定犯罪客體和犯罪客觀方面的要件，然后才是犯罪主體和犯罪主觀方面的要件。換言之，按照這個體系認定犯罪的順序，司法實踐應該在認定犯罪主觀方面的內容之前，先認定犯罪客觀方面的要件。但在事實上，這是一個任何人都不可能完成的任務。例如，面對某甲砍了某乙一刀這一客觀事實，在認定行為主觀方面是否有犯罪的故意或過失，有何種故意或過失（即如果不先確定某甲主觀上是否有傷害、殺人或危害公共安全等方面的故意或過失）之前，誰可能認定某甲的行為是否具備犯罪的客觀要件，具備何種犯罪行為的客觀要件？在認定某甲在客觀上砍某乙一刀的法律性質問題上，“三階層”理論曾經面臨與“四要件”體系同樣的尷尬。因為按照它的邏輯，認定一個事實是否構成犯罪，應當按照“構成要件該當性”、“違法性”和“有責性”的順序進行。在引進“目的行為論”作為自己的技術基礎之前，主體的責任能力和行為的主觀方面完全屬于“有責性”要件的內容。換言之，這個體系在邏輯同樣要求在認定行為主觀方面（“責任”）之前，認定行為客觀方面（“構成要件”）的內容。正如前面所分析的那樣，這同樣是一個任何人都不可能完成的任務。自上世紀30年代以后，“目的行為論”逐漸為“三階層”理論所接受。這種新的行為觀，要求結合行為主觀方面是否有對事實的故意或過失，有何種對事實的故意或過失來確定構成要件的內容。這樣，某甲在客觀上砍某乙一刀的行為是否符合構成要件，符合何種犯罪的構成要件，就要根據某甲主觀上是否有殺害、傷害某乙等故意或過失等心理內容來確定。這種將對事實的故意和過失納入“構成要件”的內容作法，看似乎解決了在認定行為主觀方面內容（即“責任”或“有責性”要件）之前，人們無法認定“構成要件該當性”的問題。但稍一深究，就會發現：這個問題并沒有解決，“三階層”理論面臨的尷尬依然。因為，這種解決方法忽視了這樣一個基本事實：對事實的故意，以行為人明知自己行為會發生某種結果，并希望或放任這種結果發生為內容；對事實的過失，至少要求以行為人能夠預見自己行為可能發生某種結果，并有能力控制這種結果不發生為前提。這一事實意味著：（1）在邏輯上，行為具有明知并控制自己行為及其后果的能力，是認定行為人對于某一行為及其后果是否明知，能否預見，或者是否希望或放任，能否阻止的基本前提；（2）在事實上，主體明知并控制是自己行為的能力（即主體對自己行為的辨認能力和控制能力），是認定故意或過失的基本根據之一，離開主體的這個能力，任何人也不可能從從其他事實中認定故意或過失的內容！例如，要認定行為人瞄準他人胸口開槍的行為具有殺人的故意或過失，我們首先就必須認定這個人具有知道用槍瞄準胸口開槍可以致人死亡，并且能夠控制自己不去實施這個行為的能力。如果主體是一個不知道開槍能殺死人的3歲小孩，或者已經喪失對于自己行為辨認能力或制能力的精神病人，他在客觀上用槍瞄準他人胸口開槍的行為，就既不可能包含刑法中的故意，也不可能存在刑法中的過失；相反，如果我們能夠確定主體是一個具備責任能力的成年人，我們就完全可能結合他瞄準他人胸口開槍的具體情節必須注意的是：在認定行為人主觀上的故意或過失時，包括行為人瞄準他人開槍的這一基本事實，都只是訴訟法意義的用來證明行為人主觀上是否具有故意或過失，具有何種故意或過失的證據，而不可能是刑法意義的“犯罪構成的客觀要件”必須注意的是：在認定行為人主觀上的故意或過失時，包括行為人瞄準他人開槍的這一基本事實，都只是訴訟法意義的用來證明行為人主觀上是否具有故意或過失，具有何種故意或過失的證據，而不可能是刑法意義的“犯罪構成的客觀要件”或者“符合構成要件的事實”。以上分析說明，無論是邏輯上，還是事實上，要認定行為人對事實的故意或過失，都只有在先認定行為人的責任能力之后才有可能。但是，在“三階層”理論中，行為人的責任能力這一犯罪成立必須具備的條件，卻被列入了“責任”或“有責性”要件的組成要素，而按照“三階層”理論的邏輯，“責任”或“有責性”應該是最后一個被認定的犯罪成立條件。這種邏輯意味著，人們在還未認定行為人的責任能力之前，就必須認定行為人對（對事實的）故意或過失，這顯然也是一個任何人都不可能完成任務。也許正是因為如此，許多留學德國多年的學者才得出了這樣的結論：即使在德國，90%以上的法官在實踐中不會運用“三階層”理論來認定犯罪在談到即使在德國，在談到即使在德國，司法實踐中也不可能用“三階層”理論來認定犯罪時，我國臺灣地區學者林茂東給我打了一個的比喻。他說：“三階層”理論好比練武術時的武術套路，司法實踐認定犯罪則是武林高手之間的實戰；練習武術時應該按套路進行，但到江湖實戰交手的時候，恐怕就誰也顧不上套路，只能見招拆招了。林茂東教授這個比喻本意想說明這個理論的合理性。但我總覺得，這個比喻再好不過地說明了這樣一個事實：司法實踐要按照現有犯罪構成理論的邏輯順序來認定犯罪，是根本不可能的！基本立場錯誤現有犯罪構成理論的立場錯誤表現在很多方面，這里只分析它們共同的法律立場錯誤。就法律立場而言，現有犯罪構成理論的錯誤主要表現為：這些理論都混淆了依照刑事訴訟法查明事實真相的過程和根據刑法認定行為性質的過程之間的界限。換言之，這些理論都是站在刑事訴訟法的立場上，而不是刑法的立場上來考慮認定犯罪的邏輯順序問題。從與案件事實的關系角度考察，刑事訴訟法的主要任務，是依照法定程序查明某一事實是否可能是犯罪行為（逐步收集證明或排除某一事實是否是犯罪行為的證據）；而刑法的主要任務，則是以刑法的規定為標準來判斷某一已經查明的事實是否構成犯罪（在根據以已經收集完畢的全部證據所還原的案件事實的基礎上，認定該事實是否符合刑法規定的犯罪成立的條件）。簡言之，在適用刑事訴訟法時，人們最初面臨的事實是有待進一步查明的案件事實，但在適用刑法時，人們一開始面臨的事實，就是已經全部查清的案件事實。如果考察一下現有犯罪構成理論的邏輯順序，我們不難發現：這些理論基本上都是按照查明案件事實的思路來論證、設計自己的邏輯體系的。由于現行犯罪構成理論基本上都是按照先客觀，后主觀的邏輯建構的，以下分析就僅以“四要件”體系為例。在“四要件”體系中，認定犯罪成立條件的順序是犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。為什么這樣安排呢？人們給出的理由就是：這樣的排列符合司法實踐中發現犯罪事實的順序。例如，故意殺人行為往往首先是通過發現被害人尸體來發現的，而被害人的尸體則是刑法所保護的社會關系（公民生命權）受到了犯罪侵犯的標志；這樣，在犯罪構成體系中首先應該被“確定”的就只能是故意殺人罪的客體（死者的生命權）；如果進一步的調查發現被害人是被殺他人死的，于是就可以“認定”故意殺人罪客觀方面的要件——殺人行為的存在；當人們“踏雪辨蹤”，根據被害人被殺的方式找到殺人兇手后，犯罪主體要件也就可以“確立”了；在抓住兇手后，經過審訊殺人兇手等方式查明了支配行為人殺人時的心理態度，這時才可能“確定”故意、過失等犯罪的主觀要件。這樣一個過程，的確是司法實踐中最常見的發現案件事實、查明案件事實的過程。但是，正是因為這是一個發現、查明案件事實的過程，因而它只可能是一個適用刑事訴訟法的過程，而不可能是適用刑法過程。因為，刑法規范以認定犯罪（和適用刑罰）的標準為主要內容，刑法的任務是正確認定案件事實的性質，而不是查明案件事實。如果一個案件事實，還是一個尚待進一步查明的事實（如只發現了被害人的尸體和“犯罪嫌疑人”），它在法律上應有的位置就只可能是處于需要按照訴訟法規定查明案件事實的偵查階段，而不可能被允許進入可能適用刑法認定事實性質的審判階段。在實踐中，即使因為人為的錯誤，讓這樣一個事實“混進”了可能適用刑法的審判階段，這個事實面臨的結果也只可能是“事實不清，發回重審”等訴訟法后果，而不可能得出認定被告人的行為是否符合刑法規定的犯罪條件，符合何種犯罪的條件等刑法結論。在發現查明案件事實的過程尚未結束之前，不僅從法律角度考察不允許適用刑法，從事實角度考察，也根本不可能適用刑法。由于任何行為的性質都是由構成行為的全部事實決定的，在上述查明案件事實的過程中，每發現一個新的事實，都只意味著我們發現了組成某一待認定行為的一部分事實，而不是作為整體的決定該行為性質的全部案件事實。例如，當我們發現一個死者的尸體時，這個尸體僅僅只是意味著死者可能是犯罪行為的被害人，而不可能據此確定這個尸體就是犯罪被害人的尸體，更不可能確定這個尸體是何種犯罪被害人的尸體。由于僅僅憑一具尸體我們根本無法確定是否有犯罪存在以及有何種犯罪存在，僅僅根據這個尸體的存在，我們當然也無法確定是否有某個公民的生命權已經受到犯罪的侵犯。簡言之，僅僅是一個死者的尸體，絕不可能成為認定犯罪客體的根據。當我們發現的只是一具尸體時，我們能夠認定的只是存在已經發生某種犯罪行為的可能性，而不是某種犯罪行為已經發生的事實。依據同樣的道理，即使我們在發現死者尸體以后，隨之又發現了他人的行為是死者死亡的原因，這同樣也不可能意味著作為犯罪構成要件的犯罪客觀方面的已經成立。例如，即使我們已經查明被害人是被他人用刀捅中心臟而死的，但是，僅僅根據被害人被他人用刀捅中心臟而死的這一事實，我們根本無法判一刀捅中死者心臟的行為是否是犯罪行為，是何種犯罪行為。用刀捅中死者心臟的行為，不僅完全可能為沒有刑事責任能力的人所為，也完全可能是行為人不能預見或不可抗拒原因造成的結果，不僅不能排除這個行為屬于正當防衛或緊急避險可能性，也根本無法確定這個行為的性質是故意殺人或故意傷害（致死）或者過失致人死亡…….。因此，從法律意義上講，無論發現一具尸體，還是發現他人的行為是某一個人死亡的原因，都只是促使司法機關依照訴訟法的規定進一步查明事實真相的根據，而不是司法機關適用刑法判斷這一事實是否構成犯罪（是否存在犯罪客體或犯罪客觀方面）的根據。如果將上面分析的歸納一下，大致可以這樣說：適用刑事訴訟法查明犯罪事實的過程，是一個根據訴訟法規定的程序，逐步收集證據以還原案件事實的過程；適用刑法認定犯罪事實的過程，以刑法的相關規定為標準判斷已經根據證據還原的案件事實的法律性質的過程。在查明犯罪的過程中，一般以發現可能屬于犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面的事實為順序，可以說是一個由果及因的過程；認定犯罪事實的過程，則是一個由因及果的過程，必須行為發動者（犯罪主體）為出發點。在邏輯上，這兩個過程是不容相互混淆的：如果在依據訴訟法查明犯罪事實的過程中，要求必須首先找到主體（犯罪嫌疑人）才能立案，那么很可能90%以上的案件都無法進行；相反，如果在認定犯罪的過程中，要先撇開主體與主觀方面來認定客體和客觀方面，那就是提出了一個任何人都根本無法完成的任務。現有犯罪構成理論按照訴訟法查明犯罪事實的過程來設計適用刑法認定犯罪的邏輯，這也是司法實踐中根本不可能按照這些理論的邏輯順序認定犯罪的重要原因。基本前提錯誤犯罪是一種行為，是各國刑法理論的基本共識。如果承認，犯罪是一種行為：我們就不得不承認：（1）犯罪行為，無非是人類行為的一種表現形式；（2）犯罪行為的成立必須具備的基本條件或者說犯罪構成要件，無非是一般的人類行為必須具備的基本條件的一種特殊表現形式。因此，正確地界定行為及其構成要件的內容，是正確地認定犯罪及其構成要件的前提和基礎，離開對行為及其構成要件的正確認識，我們根本就不可能構建一個正確的犯罪構成理論體系。遺憾的是，到目前的所有犯罪構成理論，沒有一個是建立在對行為及其構成要素的正確認識之上的。目前為止的犯罪構成理論都是建立在對行為本身的錯誤認識之上的現行犯罪構成理論對行為本身的錯誤認識，集中表現為以下這樣一個刑法理論界公認的事實：在目前為止的犯罪構成理論中，沒有一種行為理論可以合理地解釋犯罪行為存在的范圍。例如，作為中國犯罪構成理論通說的因果行為論，將行為界定為“出于行為人意志和意識的身體動靜”。但是，這種理論顯然不能解釋：（1）與行為人身體動靜沒有直接關系的“不作為”，為什么也是可能構成犯罪的行為；（2）非出于行為人意識和意志的下意識的習慣性動作，為什么有時候也可能是構成犯罪的行為。至于目前為德、日等國刑法理論主流說認同的“目的行為論”，問題就更大。這種理論認為，行為是受行為目的控制身體舉動。如果嚴格地以這種行為定義作為認定犯罪的前提，那就只有“以作為為表現形式的直接故意行為”，才可能是構成犯罪的行為。因為，只有這種行為的內容才可能完全表現為受行為目的控制的身體舉動。其他能夠構成犯罪的行為，包括間接故意行為、過失行為以及一切表現形式為不作為的行為，則統統都應該被排除于犯罪行為之外。為什么說，如果嚴格按照目的行為論的定義，一切間接故意行為和過失行為都不可能是構成犯罪的行為呢？因為無論是是間接故意中的“放任”，或是由過失行為中的行為人“不謹慎”都不是行為目的本身的構成要素參見[德]漢斯.海因里希.耶賽克，托馬斯.魏根特著《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第272頁。所以，在間接故意和過失行為中，行為人的身體舉動都不屬于行為內在目的直接控制的范圍。例如，嚴格按照目的行為論對于行為的定義，某甲在打獵的過程中放任槍彈造成傷害同伴結果的行為，就不可能是作為犯罪前提的行為。因為，根據“目的行為論”關于行為的定義，只有“受行為目的控制的身體動靜”，才可能是作為犯罪前提的行為；而“放任”這一概念，無論在字面上，還是邏輯上，都只可能以“沒有控制”為內容。某甲放任槍彈傷害同伴，顯然不屬于受其行為目的直接控制的身體舉動的范疇，而是由于參見[德]漢斯.海因里希.耶賽克，托馬斯.魏根特著《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第272頁這一分析，同樣適合于所有的過失行為。除了以作為為表現形式的間接故意和過失行為外，如果嚴格地堅持“目的行為論”關于行為是“受行為目的控制的身體動靜”的觀點，一切以不作為為表現形式的行為（包括直接故意在內），同樣不可能成為作為犯罪前提的行為。因為，在這些行為中，行為人身體的動靜本身與行為性質之間沒有必然的聯系。例如，某甲因值班時睡覺而忘記了扳道，結果導致了嚴重的火車相撞事故。在這個例子中，火車相撞的原因在于某甲沒有做什么（沒有扳道），而不是某甲在做什么（在睡覺）。只要某甲沒有扳道，火車相撞的事故就會發生。至于某甲當時的身體無論是動還是靜，無論其是在睡覺，還是聊天……..，與火車相撞之間都沒有必然聯系。正如德國刑法學者耶賽克所言：“對于目的行為的進程具有典型意義的通過意志沖動來對因果過程的操縱，在不作為犯罪的情況下是不存在的”[德]漢斯.海因里希.耶賽克，托馬斯.魏根特著《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版[德]漢斯.海因里希.耶賽克，托馬斯.魏根特著《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第272頁。除因果行為論、目的行為論外，刑法理論中還存在社會行為論關于“社會行為論”的“弱點”，參見[德]克勞斯.羅克辛著《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，關于“社會行為論”的“弱點”，參見[德]克勞斯.羅克辛著《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第155頁。關于“人格行為論”的評價，參見[德]漢斯.海因里希.耶賽克，托馬斯.魏根特著《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第274頁。 2.目前為止的犯罪構成理論，都不是以對行為構成要素的分析為基礎建立的 如果犯罪是一種行為，對行為構成要素的分析應該同樣適用于對犯罪行為的分析。換言之，以分析犯罪構成要件或犯罪成立條件的犯罪構成理論，必須以對行為構成要素的正確理解為基礎。同樣遺憾的是，除筆者本人曾作過的一些嘗試之外，還沒有一種主流理論是建立在這樣一種基礎之上的。 由于沒有對“行為的構成要件”進行分析，離開行為構成要素這個基礎來構建自己的基本范疇和邏輯體系，導致了現有犯罪構成理論以下的錯誤： 1)錯誤地將“行為”作為犯罪行為內部的一個要素，在邏輯上導致了一個構成犯罪要素的外延都要大于整個犯罪構成外延的錯誤。 如果我們堅持犯罪是一種行為，根據種屬關系，我們就必須承認犯罪行為是一個外延小于行為的概念。同理，如果我們認為犯罪構成要件是構成犯罪行為的要件（條件），所有的犯罪構成要件在邏輯上都只能以犯罪行為的一部分為內容。但是，現行的犯罪構成理論，無論是“四要件”還是“三階層”，卻都將“行為”（如“三階層”理論）”，或者“危害行為”（如“四要件”體系）作為犯罪成立的一個構成要素。這些表述，在邏輯上都犯了部分大于整體的錯誤。例如，“危害行為”顯然是一個外延大于犯罪行為的概念。但是在“四要件”體系中，“危害行為”卻只是犯罪構成客觀方面的一個要素。又如，“行為”是一個外延比犯罪行為，甚至“危害行為”都更大的概念。但在德、日等國占主流地位的“三階層”理論中，這個概念同樣只是作為犯罪成立條件之一——“構成要件該當性”的前提或構成要素。 2)錯誤地將“違法性”和“犯罪客體”等人們對犯罪行為的社會屬性的認識，作為犯罪行為的構成要件本身，將犯罪構成變成了一個不可能用來認定犯罪的體系。 當人們說犯罪是一種行為時，除了意味著它是一種可以歸因于行為人（主體）的現象外，更重要是，我們用這種方式來強調犯罪必須是一種表現在客觀世界的事實，而不是一種僅存在于人類思維之中的人對事實的某種認識。由于事實不僅是一種人們可以感覺的客觀存在，同時也是一種可以直接用客觀證據證明的客觀存在。堅持犯罪是一種行為，可以從兩方面發揮刑法保護公民自由的作用：一是防止立法者懲罰（不可能直接造成客觀危害的）思想；二是防止司法人員（在沒有證據的情況下）任意出入人罪。 與客觀事實相反，人們對事實的某種認識，不僅是一種只存在于人們思維之中的現象，不可能用客觀事實作為證據直接證明；更要命的是，面對同一事實，不同的人完全可能因為立場、經歷、知識結構……，甚至健康狀況的不同，而得出“橫看成嶺側成峰，遠近高低各不同”的結論。一種事實（現象）越復雜，人們對其認識的分歧就越大。人類這一基本的認識規律說明，面對犯罪行為這樣一種復雜的事實，如果是以人們對其性質的某種認識作為標準，這種標準的內容必然是不確定的舉一個非常簡單的例子，現有的所有關于的舉一個非常簡單的例子，現有的所有關于的“人”的定義，不論是用“能夠制造勞動工具的動物（馬克思的定義）”，還是用“具有高級智能的動物（經典的心理學定義）”，恐怕都難以準確地區分人與動物的界限。 遺憾的是，現行犯罪構成理論，不論是“四要件”體系，還是“三階層”理論中，都包含了很多不是將事實，而是將人們對犯罪的認識作為構成犯罪要件的情況。本文只分析分別在“三階層”理論和“四要件”體系中最具典型性兩個概念：“違法性”和“犯罪客體”。 在“三階層”理論中，“違法性”是一個極其重要的基本范疇，同時也是最具爭議性犯罪成立條件。正如筆者前面已經指出的那樣，在“三階層”理論中，這個概念最初表示的意思是：一個符合構成要件的行為，同時也是一個為整體的法律秩序所不容忍的行為。這個意義“違法性”，被稱為“形式違法性”，其認定標準是不存在“法定的正當理由”（即沒有法律規定的“正當化事由”或“阻卻違法事由”）。后來，人們發現，在具備構成要件該當性的行為中，有很多行為，即使找不到法定的正當理由，也不應該作為犯罪處理。例如，根據“三階層”理論，正當防衛、緊急避險、執行合法命令、履行法定職責、權利人授權、職業行為等行為都是符合構成要件的行為。除了正當防衛和緊急避險之外，我國刑法并沒有明文規定實施這些行為不負刑事責任。如果堅持“（形式）違法性”是犯罪成立必須具備的條件之一，堅持只要沒有法律明文規定的理由就應將這些行為作為統統作為犯罪處理，我們的社會根本就不可能存在。但是，如果承認在某些情況下，“違法性”并不是犯罪成立的必要條件，整個“三階層”理論也成為一個內容不確定的體系。除此之外，刑法理論還發現，如果僅僅強調犯罪是形式上違法的行為，立法者就完全可能任意地擴大或縮小犯罪的范圍，將刑法變成限制公民自由的工具。 為了防止立法者專橫，堵塞“三階層”理論體系的上述漏洞，人們提出了“實質違法性”的概念。最初提出這一概念的德國刑法學家李斯特認為：所謂“實質違法性”，是指犯罪行為對“法益”的侵害，并提出了“沒有法益侵害就沒有犯罪”的主張。由于這里的“法益”，是指在刑法保護之前已經為其他法律所保護的利益，“實質違法性”這一概念，實際上是在強調刑法是一種保護合法利益“最后手段（ultimalato）”，不能用刑法去保護其他法律沒有保護的利益。因此，“實質違法性”的主張者們認為：堅持以這個概念作為犯罪成立的必要條件，就不但能防止立法的專橫，同時也能使“違法性”這個犯罪構成的條件有了確定的內容，以達到更好地保護公民自由的目的。 但是，在隨后的研究中，人們發現了以下兩個事實：（1）并不是所有犯罪行為都會侵犯某種先于刑法的利益（如一些只為刑法所禁止的行為）；（2）人們對許多犯罪所侵犯“法益”的認識都存在很大的分歧（如強奸罪侵犯的“法益”，是婦女健康、貞操、性權利……）。前一事實的存在意味著：“法益”這個概念，根本無法發揮限制立法者專橫的作用；后一事實的存在則意味著：“法益”這個概念，同樣無法保證“違法性”這個犯罪成立條件內容的確定性。 在“四要件”體系中，同樣存在用對犯罪行為的認識，而不是構成犯罪的事實本身作為犯罪成立條件的情況。以“犯罪客體”作為犯罪構成的基本要件，就是其中最典型的例子。在“四要件”體系中，“犯罪客體”是指“刑法所保護并為犯罪所侵犯的社會關系”。在分析“四要件”體系和“三階層”理論內容的同一性時，本文已經指出：“四要件”體系中的“犯罪客體”是一個與“三階層”理論中的“違法性”內涵基本一致的概念。這二者內涵上的一致性，必然導致二者缺陷的一致性。例如，用“刑法所保護并為犯罪行為所侵犯”來界定犯罪客體的范圍，顯然不可能起到限制立法者專橫的作用（例如，同樣不可能防止立法者用刑法來禁止還沒有為其他法律所禁止的行為）；而“社會關系”這一概念，與同樣以“社會關系”為內容的“法益”一樣，顯然也不可能避免人們對這個犯罪構成要件認識的分歧（例如，同樣不能解決強奸罪究竟侵犯了什么客體的問題）。 為什么“違法性”和“犯罪客體”會成為各國犯罪構成理論中人們分歧最大，因而內容最不確定的因素？從認識論的角度考察，這兩個概念的內容都不是直接可以用證據客觀事實作為證據證明的事實，而是一種人們對構成犯罪的某一事實的社會性質即對犯罪對象所代表的社會關系或“法益”的認識。的認識即對犯罪對象所代表的社會關系或“法益”的認識。犯罪構成理論的主要作用在于指導司法實踐正確地理解刑法中的犯罪規范，從而幫助司法人員正確的認定犯罪。但是，如果這種指導司法實踐認定犯罪的理論本身的內容是不確定的，依據這種理論所理解的刑法規范的內容也必然是不確定的；如果司法人員對刑法規范的理解是不確定的，要根據這種理解來正確地認定犯罪就是不可能的。因此，任何犯罪構成理論，只要以“違法性”、“犯罪客體”等人們對犯罪性質的認識為構成要件，在實踐中只可能有兩種命運：要么嚴格地堅持這個理論，使司法實踐正確認定（對“犯罪客體”、“法益”有爭論的）犯罪成為不可能；要么堅持按照法律的規定正確地認定犯罪，將這種不可能認定犯罪的理論扔在一邊。有必要再次在這里強調的是：所謂有必要再次在這里強調