法律與文學對話法的詩學批判,文學理論論文法律與文學，究竟有沒有解決一個法理學的內部問題---即法之形而上學〔意識形態的〕及中國時代的道統問題？有學者提出了人文主義①的思想進路。而現代著名的新儒家學者杜維明先生，曾將人文理解為文②,本文以此作為思想基礎，來闡發中國面對當代法治文明和本然傳統的整合道路上，怎樣對待和處理傳統形而上學道統的問題。從批判法學或批判理論③角度看法律，當代的形式法④在多個向度上具有中西語境之危機。從中國語境看，形式法，在道德層面和價值層面并不具有傳統禮法的一種道的正當性，而只是停留在形式理性、技術理性和功利主義的弱的道德上---這無疑能夠從中國文的敘事予以審查之。從西方語境觀之，也有以法律與文學這樣的進路，來看待法的精神世界與形而上學方面存在的問題。⑤當然，國內也有研究法律與文學的學者，從跨學科之角度以及從反對當代市場和資本邏輯下的形式化法之批判角度，提出了對于當代形式化法的激進批判。⑥而本文則希冀從文、文學之中西進路而予以批判意義上的法治危機之審查---對這樣兩種進路之別，筆者亦會作出區別并交代。而在這種進路下，筆者將區分兩種精神源頭：法學與詩學或詩歌與法律和文學之間的不同。最主要的觀點是想將中國式的文敘事區別于詩學與文學，而與中國法的形而上學精神構建進行融通與對話。二、中國傳統文敘事的現今法則意義〔一〕文，作為倫理-宗教天人宇宙觀之信仰中國古代對于文和神之間，十分是對于神有著非常有意思之理解〔有別于希伯萊傳統〕.這種神或非神，亦神亦非神的狀態，使得中華文化，非常親緣于fo教，而非基督宗教。文，是一個重要的中國概念，但是它和有神論的神不同。對于文這個敘事，需要先界定文.而對于文之含義，文之道，史載可謂汗牛充棟。比方，文王既沒，文不在茲乎？天之未喪斯文也〔論語子罕〕;又斯文之超越感：君子以為文，百姓以為神〔荀子天論〕文與自然、文字和神明，是什么關系？宋代大儒張載所提出的氣論講，非常啟發眾生---而中國式歷史上的唯心主義和理性神之間究竟有無對峙與對話？或許亦是需要作一判定的。〔二〕文的重要人格意象是君子或曰士大夫現代新儒家杜維明先生以為，儒家并非世俗人文主義〔secularhumanism〕;他提出儒家的宗教性---由于若沒有對于儒家宗教性〔Confucianreligiousness〕之理解，我們對于君子的理解就會是空洞淺薄的，就會誤解儒家的政以及儒家的形而上學會是空無的。而筆者以為，文的載體---外表上看是文章、是書，但真正的還是人格或曰學問或道.在現時代，中國知識分子〔傳統是文人〕也遭遭到普適善本體的一種考驗和心靈自我主義的探1的人---就擔當道義了嗎？我們在里面發現，謙虛粗俗鄙陋而沒有遭到人文教育的和那些老百姓門徒們，能夠占據的精英譜系---這不由讓我們對于精致的書法和文教，究竟能否具有善的檢驗標準和責任的擔當能力，產生了由衷懷疑。今天，人們普遍以藝術將這些文教邊緣化了，實際上確實，它們最大的敵人和挑戰不是科技，而真正是中國之文道遭遭到普適主義真與善⑦的最真實之挑戰。中國的這些文教作品，看來似乎也無法以普適救贖的氣場而發揮往日之成效了。〔三〕文:面向當代的一種重新闡釋之嘗試今天的文之道---又是什么？文與普適性之張力是什么？筆者以為，中國式之文敘事下的正道，有天命觀作為觀照與驗證，所以和普適主義之間---始終葆有一種張力。本文扼要歸納、提煉文之含義：〔1〕文，需要在與禮的關系、節拍中去界定和闡發---即文的時間性與倫理性。〔2〕文，象征最基本的道德文章或是君子教化。〔3〕文，代表正統的道德傳統和文化傳承。〔4〕文，象征著學習的狀態、為人為學之狀態。上述這樣一些章句之例舉，表示出文的繁復但一貫之意象。文，其乃一種中國之道之意象。而這個文，其實真乃是區別于文學的〔中和西的文學〕---有時候，從狹義來看，能夠意指中國文學的一些表現〔當將中國文學的某些追求作為道統一部分看時〕;但從廣義看，文，應被闡發為一種中國精神或美感意識、道德規儀和行為的風度。〔四〕文的道統：知識分子、士大夫和法律人的路向而將文的傳統，理解為知識分子的傳統與特點---能否適宜？包括余英時先生的(士與中國文化〕，新儒家杜維明先生的(道學政〕，都使用了知識分子這個語詞---但事實上這與西方知識分子傳統，包括薩義德〔EdwardSaid〕等之描繪敘述---比方(知識分子論〕中對于知識分子之精彩描繪與定性完全之不同。而文教的提出，乃是國內近年來不斷加強之通識教育的一個精神本質。而筆者以為，知識分子與中國傳統文人士大夫乃是有分野的。道與文的分離乃知識分子的一種要求---知識分子的道是一種忠實于知識系統及其倫理的道，而非文人士大夫的一種政治和人生道德取向的正道觀。當然，在中國，讀書人與官階制度密不可分，專事考據字畫的文人，應是作退隱不得志之狀態。士，代表著精英主義的理想。在士，官僚與學者的角色兼有之;對士階層來講，文就是道，就是經典典籍與傳統。比方在唐代，禮曾是文之重要準據，若講文是屬人的，那么禮就代表天地之正當性，文顯而禮乃潛藏之精神，文既特殊又有歷史感而禮則是普遍又持續的，文是文學化的而禮是倫理化的。但知識分子之精神實質乃是獨立與批評---更極端地講，知識分子往往會充當永遠恒久的批評者而站在政治權利的對立面，這都不為過之。法治不區分君子大人小人，而統一以道德與理性，其似乎并不能在精神上作出某種理想化之建構與向上之指引。士精神---能否成為被專家〔Specialist〕所領悟的精神、且成為專家精神之補充？我們知道：純的知識生產者成為今天的專家；而中國古代的老師，卻并非知識之生產者，充其量只是傳播者〔述而不作〕.天地君親師，師者之地位，似可從親友之角度相提并論之---此乃從人格風范角度，仍然并非是出自于對專家型知識之尊重而言的。王國維先生對于知識分子和學術是什么認識得很清楚---他嘗講，學術之所爭，只要是非真偽之別耳。于是非真偽之別外，而以國家、人種、宗教之見來之，則以學術為一手段，而非以為一目的也。未有不視學術為一目的而能發達者，學術之發達存乎其獨立罷了。筆者以為，孔夫子(論語〕所說到的士大夫人格，似能夠補充近代專業人士靈魂人格敘事匱乏之問題。而士之正當合法性，并非若歐洲比方英國式貴族來源于血統或世襲，乃靠讀書、寫文章、依靠負擔士之責任那樣一種道義倫理。士的身份共鳴或通識，來自于文.從這個意義上講，文，其實就是中國精英階層之信仰，也是中國先前等級社會中的民眾之理想主義之旨歸與信仰。筆者同時以為，對于傳統倫理精神和人生觀的孝道，不能作狹義化、西方化和近代化之理解，而要作貫穿傳統的天命和命運的理解，作一種形而上學之理解。我們會由此可知，知識分子，必然以反傳統反倫理之面目出現---即那些具有極致知識分子精神的知識人---而非各種形式的當代式救世之士或當代士大夫。法學者、法學家，尤其是中國的，其實還是以一種士精神在感動昭然于世間。在今天，筆者以為，絕佳之狀態，或許會是知識分子-士大夫-文人之合一或三位一體之新的精英精神？真正的詩人，也或許會不經意間充當了立法者之角色。而中國詩人中的顧城和海子，被以為是具有一種真正意義上的詩精神的。將詩歌納入法律的某些討論,也真正從法律人和法律世界的高度〔禮法、法則、憲法〕來理解了海子〔這與一些詩人回憶反思海子不同〕.詩人與知識分子是同類---就好比悲劇是詩的王者；且知識分子與詩之間往往是同質的一種精神。詩人恰是知識分子群中的極致者、獻身者、王者.王國維先生亦嘗以為：哲學與美術之所志者，真理也。真理者，天下萬世之真理也，而非一時一地之真理也。唯其為天下萬世之真理，故不能盡與一時一國之利益合，且有時不能相容，此即其神圣之所存也。詩的革命精神，來自于詩總以求真〔真理〕為自個之精神責任，所以，詩與傳統守成與風俗之間，總是一種緊張與敵對之關系---能夠講，詩乃最無辜也最劇烈反傳統之罪魁.詩里面其實包含革命的氣力。由于詩乃是對于時間之一種質疑和對抗，對于歷史和現實之一種質疑與對抗。而當代性語境中法律人之超驗批判：比方批判經濟功利主義的努斯鮑姆之詩性正義觀，當代性語境中的法律人〔理性、功利與經濟人形式〕之討論，馬克斯韋伯的形式理性觀，美國法律現實主義語境下之法律人思維，中西、古今之間的法律人對照---這些個論域與命題，都與本文之總體思考路向與情緒如出一類；或曰之：詩之憂〔對于形上的追問和對于當代性的批判〕的可能性。三、法律與文學對話法的詩學批判？法美學是什么？吳經熊先生在他的TheArtofLaw、舒國瀅先生在(在法律的邊緣〕中，都曾提出過美學和藝術之于法律的意義。而美學，筆者以為是一種理性哲學，其有別于作為批判傳統之詩學---故而筆者以為，法美學有別于法律詩學〔法詩學〕.看上去理性的法律與反理性之詩歌，像一個雙面人/或曰悖論---難道法律詩學之提出，或本就乃一個悖論？〔一〕有關法律與文學的內在張力比法律與文學的研究更早的，符合文化和廣義文意義上的文學的，是法律文化學、法律的文化解釋、法律與文化理論，比方梁治平先生的研究風格等，謝暉教師的詩歌創作與民間法關心，蘇力教師的法治及其本土資源研究也是一種現現代社會文化研究，許章潤教師之歷史文化理路的漢語法學思維等。文學在中國，和文化并不是一個概念；在中國，文學的意義集中在藝術領域，而不作為政道出現；而筆者以為，文學從屬于文化才能更好地理解中國的法律。而一般理解上的法律與文學思潮，假如一定要嚴格以狹窄的近代之視角看，乃是起源于美國的一場針對于法經濟學之思潮。國內學者蘇力教授最為系統、影響力大地予以引入。而法律與文學研究，主要包容這樣一些向度與內容或曰理解法律與文學作為學科范疇和知識譜系的四種形式或范型---文學中的法律〔in〕、作為文學的法律〔as〕、通過文學的法律〔through〕、有關文學的法律〔of〕.法律與文學---能否應以主流的波斯納式的法經濟學視角和理性功利主義視角而事實上忽視了努斯鮑姆〔MarthaNussbaum〕、懷特〔J.B.White〕以及其他法學者的更多人文主義寬容背景之研究敘事？法律與文學本身是具有張力的〔或者某種程度之不兼容〕,它從對于法經濟學的批判而來；正是由于法律與文學的這種張力，使這種方式方法充滿批判的可能力度，比方努斯鮑姆對經濟學功利主義的批判，再比方對于法律經濟學、實用主義的計算思路、功利主義的人生哲學等，法律與文學的視角都構成了一種屬于對極觀點的對觀。而什么又是詩性正義？我們知道，努斯鮑姆進一步在確立文學人移情價值與意義的基礎上，提出了所謂的詩性正義.她以為，缺乏移情能力的經濟人不能詳細和同情地對待個人，或者講抹殺了人的豐富性與復雜性，這種思想易于導致形式化的群體印象以及在司法經過中同情和憐憫的缺失，并因而引發群體仇恨以及群體壓迫。而什么是我們今天的哲學？實用主義的計算，功利主義的人生哲學？正如蘇力教授在波斯納的(法律與文學〕之代譯序孿生兄弟不同命運中，提到的法律的經濟分析與法律的文學想像之間的對立和沖突，這才是筆者所要著墨予以闡述之的。國內學者劉星顯的文章,也提出了類似理想型之間的對峙，提出文學人及其反經濟人之特質。假如包括圣徒、反社會者、神秘主義者在內的所有人都符合經濟人定義的話，那么這個定義就是毫無價值的,令法律人文學者困惑的是，法律經濟學者摒棄了在決定社會成本之中的價值因素。除去經濟成本的考慮之外，法律經濟學家幾乎沒給價值任何存在的空間，由于價值不可能以嚴格的量化方式予以計算。由于相關聯的價值不能被量化，他們計算的第一步便是用一種假設來到達排除價值的完美狀態，在該假設之中每一個人都對滿意度有一樣的要求。蘇力教授所引進的對于波斯納法官一系列思想著述之譯介之中---波斯納其所理解之法律與文學---是不是會內在充滿來自法律人之偏見與局限？比方，法律與文學的共性在于修辭---究竟夠不夠？而大力引進波斯納法律與文學理論的蘇力教授其在運用文學工具和視角上也是美國化的當代視角，比方：蘇力教授的(法律與文學：以中國傳統戲劇為材料〕---對于中國傳統戲劇的分析工具都頗有西方的目光和西方的思維.無疑從波斯納(法律與文學〕的精神情質與語式，我們能夠讀到波斯納實是以民主社會之基色、基底論調來論證西方的法律與文學的社會現象---其既與詩學不同也與前當代的中世紀和近代的浪漫派不同---這些其本身都是一種從西方中心主義論出發的而在全球化語境下被接受為一個普適學科和知識真理的事物。而蘇力教授孜孜不倦地翻譯波斯納的文集，在(法律與文學〕中也交代了自個本土語境之例外，即他山之石之敘事---卻也仍然沒有給出一個什么是中國之法律與文學敘事的內容與方針，而可貴的是提出了這樣一個問題：我們不能以西學譯介來簡單以為要推行這樣的法律文化或法律與文學---然而一邊批判西方自由民主一邊恢復中國文化敘事假如只是停留在建國幾十年的政治文明基礎上，顯然是遠遠不夠的。包括文化先天缺乏的時代原因所導致的人的哲學觀和宇宙觀的斷源性，共同之文化傳統、具有神性精神的傳統文化之被貶值---若以這樣的社會現象出發要產生并議論法律與文學，會不會都可能是無根之源？當然，筆者以為，哪怕那些以傳統文化為喜好者，亦不一定在智識和學術考慮力上必然能夠承當反思中西語境之重任。真精神之產生、真反思之產生，是一種對于傳統的真正反思與整合的長時段的一種努力---因吾等仍處于全球文化沙漠化的總局之中，對于中國這樣當代后發型國家而言，提出批判當代和上啟傳統的文化批評的聲音，更為不易，不為人眾、甚至知識分子群與學界、專業圈子所能理解之的。當然若從波斯納的美國式民主思維、功利主義和實用主義思維出發，必然會看到美國式的法律與文學關系之盡頭---沒有法律與經濟學這么管用和盛行。前者沒有一個中心的、突出的綱領，實證性和規范性都沒有，虛假的起點、夸大的解釋、淺薄的爭論、輕率的概括和外表的感悟。另也有研究指出了這一點，波斯納始終沒有忽視法律與文學的差異不同，他以為法律在小講中完全是補助性的，小講主要想講明的并不是法律，因而，必須把詳細的法律問題和小講對人類處境的關心區分開，他告誡世人：最好不要將成文法理解為文學作品，而應將之理解為一種命令。就此而言，法律與文學之間不可逾越的差異不同正構成了這一運動向外擴展的界線。不過蘇力教授也提出了自個固然不是基于傳統人文主義、但仍然是在將文和文學作技術化處理的思路上肯定文的意義之于法律技藝訓練之正面意義：對于法律家來講，這種能力并不非常重要，最重要的可能還是判定和權衡。但是，對于文字的敏感，對于細節之意義的把握，仍然是法律家必備的能力之一。事實上，英美法先例制度中的區分技術,在很大程度上，需要的就是對細節的把握，對細節之意義的說明；至于英美式判決書之寫作，更要求對文字的駕馭。至少，具備這種能力不是一件壞事；中國人講，藝多不壓身.講不定，中國也會出現一些有價值的法律與文學研究，盡管可能還不會構成一個運動.而且，我也正在努力。