對構建非物質文化遺產法律保護模式的建議,知識產權法論文中國是一個多民族的國家,有著悠久的歷史、廣袤的土地以及豐富燦爛的民族文化,種種因素決定了我們國家有著內容豐富、形式多樣的非物質文化遺產。但是,由于眾多原因我們對這些民族的瑰寶沒有及時用法律加以有效的保衛。隨著全球化趨勢的加強和當代化進程的加快,我們國家的文化生態發生了宏大變化,非物質文化遺產遭到越來越大的沖擊,使非物質文化遺產面臨損壞、消失和毀壞的嚴重威脅。如2005年聯合國教科文組織正式確定韓國申報的江陵端午祭為人類口頭和非物質遺產代表作,我們國家的四大名著中,除(紅樓夢〕以外的三部均被日本巨摩公司申請注冊為游戲商標,竟有韓國學者以為,(西游記〕起源于韓國所有這些無不在提醒我們,非物質文化遺產的保衛形勢嚴峻且刻不容緩。一、非物質文化遺產的界定(中國非物質文化遺產法〕由第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議于2018年2月26日通過,非物質文化遺產是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產組成部分的各種傳統文化表現形式,以及與傳統文化表現形式相關的實物和場所,是相對于有形遺產即可傳承的物質遺產而言。詳細包括：(一)傳統口頭文學以及作為其載體的語言；(二)傳統美術、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技(三)傳統技藝、醫藥和歷法；(四)傳統禮儀、節慶等民俗；(五)傳統體育和游藝；(六)其他非物質文化遺產。非物質文化遺產需要法律加以保衛,從遺產法來看,我們國家采用的是以行政法公法保衛為主,只要在44條和45條提及了知識產權保衛,但以私法保衛非物質文化遺產的形式還沒有完全建立起來。國內學術界就保衛形式亦有公法形式、私法形式以及公私結合的爭論,其實非物質文化遺產的保衛既有公又牽涉私的成分,無論公法還是私法保衛,都有其優勢和缺乏。由于非物質文化遺產內容龐雜形式多樣且具有不確定性特點,以現有的知識產權法不能全面來保衛非物質文化遺產,就我們國家當前立法框架下,筆者以為,符合知識產權特征的非物質文化遺產可加以保衛,確實有一定的困難,能夠采用其他的保衛手段,如可由承當起保衛責任,亦能夠待條件成熟之時,制定十分法來對非物質文化遺產加以十分保衛。二、知識產權詳細制度對非物質文化遺產的保衛聯合國教科文組織2003年10月17日通過的(保衛非物質文化遺產公約〕把非物質文化分成了五類,詳細有遺產口頭傳統和表現形式,包括作為非物質文化遺產媒介的語言；表演藝術；社會實踐、儀式、節慶活動；有關自然界和宇宙的知識和實踐；傳統手工藝。(中國非物質文化遺產法〕對此問題也有劃分,根據不同的標準劃分為不同種類的非物質文化遺產,能夠用不同不同的知識產權部門法進行保衛。(一)非物質文化遺產的著作權保衛著作權也稱版權,是指作者及其他權利人對文學、藝術和科學作品享有的人身權和財產權的總稱。著作權保衛的對象是作品,文學、藝術和科學領域內的作品,具有獨創性；文學、藝術和科學領域內的成果；能以某種有形形式復制等特點。屬于著作權的獲得,我們國家采取的是自動獲得的方式,即作品創作完成后自動獲得著作權,不需要履行批準或登記注冊的手續。至2018年,已經批準頒布三批國家級非物質文化遺產共1219項,從這一千多項中,應根據非物質文化遺產的詳細情況來確定保衛方式方式方法。如耿村民間故事的傳承人靳景祥出版有故事專著(花燈疑案〕,北梆子傳承人之一裴艷玲有眾多代表劇目,(寶蓮燈〕、(哪吒〕等,對于能夠確定傳承人的非物質文化遺產,他們的作品及表演完全可用著作權法來加以保衛。對于像西施、孟姜女等民間傳講,不能確定傳承人的,保衛責任應該先由各級承當起保衛的重任,隨著權利意識的覺悟和國家對非物質文化遺產保衛的重視,法制逐步完善,我們的會把這項工作做好。(二)非物質文化遺產的專利權保衛專利權(PatentRight),簡稱專利,是發明創造人或其權利受讓人對特定的發明創造在一定期限內依法享有的獨占施行權,有排他性、時間性和地域性的特點。在法律規定的期限內,對制造、使用、銷售享有專有權,其別人必須經過專利權人同意才能為上述行為,否則即為侵權。專利法的客體即保衛對象包括發明、實用新型和外觀設計三種。對于非物質文化遺產適用專利權保衛能夠使傳承人享有獨占的、排他的專有權利,并且可由此獲得非物質文化遺產帶來的經濟效益,這樣不但有利于非物質文化遺產的繼續傳承而且還能夠在原有的基礎之上加以創新,使非物質文化遺產具有更強的生命力。如少數民族傳統醫藥的中藥材成份的提取制成新的中藥制劑、具有民族特色的手工技藝、手工藝術品、織染蠟染技術等等,都能夠通過申請專利權對這些非物質文化遺產加以保衛。但是適用專利權保衛非物質文化遺產也有著制度上的瓶頸,如(中國專利法〕第22條規定：授予專利權的發明和實用新型,應當具備新穎性、創造性和實用性。新穎性,是指該發明或者實用新型不屬于現有技術；在申請日以前不被公眾所知悉。而非物質文化遺產有的經過了世世代代的相傳,有的技藝被民間廣泛采用并且公開的有文字記載,從這一點,非物質文化遺產不具有發明專利中的新穎性,這樣以來,適用專利法來保衛非物質文化遺產就具備一定的局限性。類似的局限還有創造性、實用性等很多。(三)非物質文化遺產的商標權保衛商標權是商標專用權的簡稱,是指商標主管機關依法授予商標所有人對其注冊商標受國家法律保衛的專有權,由文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合或者上述要素的組合構成。商標是一種無形資產,具有經濟價值,在產業活動中能夠起到維持秩序的一種辨別標志。由于商標具有經濟價值的特性,在市場經濟日益發達的當下,隨著人們法律意識的提高,用商標權來保衛非物質文化遺產顯得尤為嚴峻且迫切。我們國家當前商標法固然沒有對非物質文化遺產保衛問題做出明確規定,但實踐中已經將其納入商標法保衛范圍,如1998年少林少林寺正式注冊了商標。隨著人們對保衛非物質文化遺產意識的提高,在商業活動中出現的所有非物質文化遺產都能夠通過商標權來加以保衛,根據非物質文化遺產的詳細表現形式能夠分別注冊商品商標和服務商標,如2007年云南省普洱茶協會獲得了普洱茶的地理標志證明商標的所有權,尤其是土著社區的標記和特殊符號以及很多原著民的手工藝品和藝術品可以直接注冊商品商標。使用商標權對非物質文化遺產的生產、保衛、延續和再創造方面發揮著重要作用,華而不實最大的優點在于保衛期的續展,人們在利用非物質文化遺產進行商品開發的同時,能夠通過不斷地續展商標來長期保衛非物質文化遺產。三、對構建非物質文化遺產法律保衛形式的建議綜上所述,在我們國家現有法律的框架下,非物質文化遺產和知識產權二者具有一定的契合性,用知識產權形式來保衛非物質文化遺產能夠彌補一些我們國家公法形式保衛的缺乏,但是我們不得不成認,非物質文化遺產的多元性、復雜性以及性質懸殊決定了完全采用知識產權形式不能全面保衛我們國家的非物質文化遺產,而且,要制定一部專門的法律對我們豐富的非物質文化遺產做到全面、科學、完善的法律保衛,當前來看是不現實的。考慮到保衛非物質文化遺產的形勢嚴峻性和緊迫性,我們當下能做到的：首先,確立非物質文化遺產的保衛形式,應以行政法為主的公法和知識產權為主的私法相結合,由于非物質文化遺產不管是從宏觀還是微觀角度分析,既有公的成份又不乏私成份,無論是公法保衛還是私法保衛,都有各自的各自的調整范圍,亦有優勢和局限,所以公私結合是最有效的保衛手段。其次,加強對保衛非物質文化遺產的知識產權立法保衛,完善(中國非物質文化遺產法〕,根據其非物質