中國能源企業海外投資：風險與控制張利賓 律師北京世澤律師事務所合伙人2011年3月前言：“法律風險”的定義狹義：指在收購或投資協議簽訂后當地所在國和地區的法律（包括稅法、環境法）和監管制度發生變化導致對投資項目發生消極影響。廣義：指在更廣泛的意義上與中國企業海外投資過程中從開始研究投資可行性研究和初期談判，也包括正式收購或投資協議談判以及協議實施及交割完成后運營過程中所涉及到的、基于當地所在國的法律（包括制定法和判例法等）和有關合同的規定對海外投資項目產生的風險。廣義的“法律風險”存在于海外投資的各個環節：1.投資項目所在國當地的法律環境風險;2.海外收購項目本身存在的法律風險；3.收購目標存在的法律風險;4.與初期談判和報價相關的法律風險;5.與收購協議條款相關的法律風險;6.簽約后出售方的違約風險;7.簽約后當地國家法律變化的風險；8.投資項目所在國的政府審批風險；9.收購后經營中遇到的法律合規和法律訴訟等風險“法律風險”的定義（續）第二部分：海外收購項目本身存在的法律風險一些中國企業海外收購失敗的原因是因為沒有對投資項目本身認真考察，沒有做出一個符合實際的項目可行性研究，對項目本身的合法性和法律上的可操作性沒有征詢律師的專業意見并作出認真的分析和判斷，導致項目本身具有合法性和法律上可操作性的風險。古人云“知己知彼，百戰不殆”。只有在對當地實際情況進行調查研究，爭取拿到各方面的數據后，才能做出投資決策。對于應對項目的合法性和法律可操作性的風險，中國企業應該在投資決策階段就聘用律師。對于海外收購交易，律師的早期介入是非常必要的，這一點與國內企業進行收購的程序和做法是不一樣的。律師可以從交易的合法性、法律上的可操作性和交易結構的設計上提供非常好的法律建議，這種作用不亞于在合同起草和談判階段的工作價值。從某種意義上說，律師費在這個時候花，是最值得的。在交易結構的設計上，每個交易都不是一樣的，要針對具體項目的情況做出判斷和研究。第三部分：收購目標企業存在的法律風險中國企業海外投資失敗的大部分原因是對被收購的目標企業存在的法律風險不了解。這就像娶了一個女人但是實際上對她卻毫不了解，這樣做的風險和代價太大了。收購交易可以比喻為“婚姻”，“先戀愛，后結婚”是婚姻美滿的重要法則。針對這種風險，中國企業一定要進行法律盡職調查。法律盡職調查的目的是找出目標企業存在的風險和問題。在發現風險和問題之后一般有兩種結果，一是因為風險的存在而放棄收購，二是要求對方在簽約或交割之前做出糾正或安排，作為交割的前提條件，通過這種方式以緩解風險。法律盡職調查還有另外一個重要目的，往往不為中國企業所了解。這就是基于盡職調查的結果要求出售方對所售出的目標企業或資產在合同中做出陳述與保證。如果出售方沒有披露或者披露不準確或不完全，出售方應承擔違反陳述與保證條款的違約責任。中國企業有權獲得各種違約救濟包括終止收購協議放棄購買，或者要求減地收購價格、補償損失、支付約定違約金等。如果出售方在法律盡職調查中或者簽約之前披露了各種瑕疵或風險，而中國企業仍決定購買，則按照合同法和合同的規定一般應由中國企業自己承擔風險，不能再以披露的瑕疵或風險作為理由而中止該交易。中國企業在給對方發出盡職調查清單時，問的問題應越多越好，越具體越好。應該與自己的律師認真草擬一份比較廣泛的、涵蓋重要關鍵問題的法律盡職調查問卷。收購目標企業存在的法律風險（續）中國企業可以在報價中設定一些條件。當然，如果這些條件過多，也會影響出售方對報價的興趣。雙方可以接受的條件包括：中國企業所聘請的法律顧問和財務顧問完成盡職調查并且該調查結果令中國企業滿意；雙方以誠信的態度完成收購交易合同和相關文件的起草和談判；在正式簽署收購合同之前目標企業沒有發生“實質性不利影響”（MAE）事件或目標企業所在國沒有發生法律上的重大變化從而影響交易的財務、稅務和商務利益的預期。與初期談判和報價相關的法律風險（續）第五部分：與收購協議條款相關的法律風險中國企業另一個巨大法律風險來自于對收購協議條款缺乏理解，不聘請專業律師對相關的協議和法律文件進行認真的審查。中國企業作為收購方在當地國家被視為外國企業。對中國企業來說最為可靠、確定的保護來自于雙方簽署的法律文件，而不能僅靠“關系”。在法律沒有強制性規定的情況下，雙方當事人之間的合同就是他們之間的法律。中國企業進行海外收購的交易文件的起草和談判必須有富有經驗的律師的參與。這是因為收購協議中有許多條款涉及到風險的問題。

國際上，一般有出售方來起草收購協議和交易文件。出售方的律師起草的協議和文件必定是代表出售方的利益，不會考慮到中國企業作為出售方的利益，甚至還可能為中國企業設計陷阱。中國企業必須聘請自己的律師對對方起草的收購協議和交易文件仔細審閱和修改。聘請律師的費用與律師在談判交易文件中所起的作用來說是完全值得的。在收購協議的每一個條款中如果處理不當，都會使得中國產生風險和損失，因此需要中國企業及其法律顧問認真審查，在談判桌上與對手積極地較量

與收購協議條款相關的法律風險（續）就像我們買房子和汽車一樣，我們會要求出售方對出售的股權或資產作出各種陳述和保證，否則構成違反保證、不當陳述甚至欺詐。陳述和保證條款（repsandwarranties）是英美法的發明陳述和保證條款是保護中國企業（收購方）最為有利的保護武器。中國企業必須要求出售方在收購協議中作出陳述和保證。陳述和保證的范圍涵蓋在法律和財務盡職調查階段出售方提供給中國企業的一切資料和信息，同時也應該涵蓋在簽訂收購協議前出售方提供給中國企業的“披露函”（disclosureletter）中所披露的內容。陳述和保證條款所涉及的一些例外的披露事項和相關文件往往列于一個長長的清單，附在收購協議后作為附件，以此作為認定出售方是否準確完整披露或構成違約的證據。與收購協議條款相關的法律風險（續）這一條款的談判和相關披露文件的提供是先前法律盡職調查的繼續。如發現重大的不可解決的風險（即dealkiller），則中國企業可以拒絕簽署收購協議。在交割之前，如果出售方違反某些重要的陳述與保證，收購方可能依據合同規定終止合同、拒絕完成交易。如果在交易完成之后發現出售方違反重要的陳述與保證，收購方有權依據合同約定撤銷該合同（rescindthecontract），并要求恢復原狀，即恢復到交易完成之前雙方各自的狀態。但有的時候，出售方出于交易安全的考慮，不愿讓收購方以違約為由撤銷已經完成的交易，因而往往同意賠償收購方遭受的損失。與收購協議條款相關的法律風險（續）第六部分：簽約后出售方的違約風險：從理論和實際上講，任何合同主體都有可能違約，因為簽約時所依據的情形和雙方進行利益計算所依賴的假設條件完全有可能在簽約后至交割這段時間發生變化，從而改變其對交易的預期，因而產生違約的誘因。有時，因違約而承擔的違約賠償金會遠遠少于履行合同將導致的損失。違約責任條款和違約救濟內容復雜，語言難懂，普通法在這方面有大量的判例給予支持。對于參與談判的律師水平要求非常高，中國企業聘請的律師必須是訓練有素、富有經驗，具有行業知識并且英語好的律師，否則中國企業在談判這些條款將非常吃虧，喪失本來應該屬于自己的權利，同時加大自己企業的法律風險。“分手費”條款（“breakfee”clause）：見中鋁收購力拓案第八部分：投資項目所在國的政府審批風險收購協議簽署后是否能獲得當地國家的政府審批往往和當地所在國的政治風險聯系在一起。這種風險會發生在非洲國家等政治上不穩定地區，也會發生在法律制度非常發達的西方發達國家，如美國、加拿大和澳大利亞。有些國家的目標企業所有人有著政府官員的背景，或者受到某種政治庇護。與這種有權貴背景的人做交易具有很大政治風險。對于任何一項海外收購交易來說，從簽署收購協議到進行交易的交割需要起碼兩個月或更多的時間。這樣長的時間內政治風險因素可能發生變化。這種變化完全有可能影響到收購交易獲得當地有關政府的審批（包括出于國家安全對外資的審查和反壟斷審查批準）。如何應對目標企業所在國當地政府審批的風險呢？最初構架投資項目時可以采取“分散風險”（spreadingrisk）的做法創設某種合同機制來進行風險管理（creatingcontractualmechanismsforriskmanagement）降低項目的公眾關注程度（lowvisibilityintheproject），如股權收購的選擇權（option），把母國與東道國的利益聯系在一起。投資項目所在國的政府審批風險（續）對于項目審批，項目律師應與當地律師協調，及時溝通在收購項目向當地政府申請報批之前，一定要聘請當地外國律師審閱報批文件，并提出法律意見；在審批過程中，需要當地律師隨時和政府部門進行溝通，對將要出現的問題及時做好準備和應對的方法；如果審批部門要求對收購交易安排和條款進行修改，則應該在當地律師的協助下，積