陳月棋浙江騰飛金鷹律師事務所合伙人浙江省律師協會建筑與房地產專業委員會秘書長招標法律實務探討

一、招標項目范圍及招標方式（一）必須進行招標的項目1、《招標投標法》的規定：

在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：

（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。

2、原國家計委3號令的規定：本規定第二條至第六條規定范圍內的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：（一）施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；（二）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；（三）勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；（四）單項合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項規定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。省、自治區、直轄市人民政府根據實際情況，可以規定本地區必須進行招標的具體范圍和規模標準，但不得縮小本規定確定的必須進行招標的范圍。3、3號令的修改稿（1）明確界定工程建設項目的范圍。依照《建設工程質量管理條例》和《建設工程安全生產管理條例》的有關規定，明確工程是指建設工程，包括土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。（2）調整必須進行招標項目的范圍。一是刪除《規定》中部分必須招標的項目。例如刪除第3條第5項中的“商品住宅”，將住房范圍限于保障性安居工程；刪除第5條第3項“使用國家政策性貸款的項目”。二是調整項目類別和內容。將第2條第3項中的“郵政”調整至交通運輸項目；將第5條中“國家融資項目”明確為“縣級以上人民政府依照法定權限融資的項目

（3）合并和細化相關表述。將第2條第5項與第3條第1項合并，并補充“園林綠化”、“照明”；細化第2條第6項生態環境項目的內容；合并第3條第2項、第3項、第4項；將第4條第1項、第2項合并為“使用各級各類財政性資金的項目”。（4）提高《規定》中必須進行招標項目的規模標準。把第7條第1項至第3項規定的標準翻一番：“施工單項合同估算價在400萬元人民幣以上的；重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的。”刪除第7條第4項的規定。（二）免于招標的項目

1、《招標投標法》規定免于招標的情形

（1）涉及國家安全、國家秘密；（2）搶險救災（3）屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工等特殊情況。2、《招標投標法實施條例》規定免于招標的情形（1）需要采用不可替代的專利或者專有技術；[施工主要技術采用特定的專利或者專有技術的]（2）采購人依法能夠自行建設、生產或者提供；[施工企業自建自用的工程，且該施工企業資質等級符合工程要求的]（3）已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供；[在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程，原中標人仍具備承包能力的]（4）需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求；（5）國家規定的其他特殊情形。（三）邀請招標的情形1、《招標投標法實施條例》規定的情形（1）技術復雜、有特殊要求或者受自然環境限制，只有少量潛在投標人可供選擇；（2）采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。2、《浙江省招標投標條例》規定的情形（1）項目技術復雜或者有特殊要求，只有少數潛在投標人可供選擇的；（2）涉及國家安全、國家秘密或者搶險救災，適宜招標但不適宜公開招標的；（3）法律、法規規定不適宜公開招標的其他情形。3、邀請招標的審批程序（1）國務院發展計劃部門確定的國家重點項目和省、自治區、直轄市人民政府確定的地方重點項目不適宜公開招標的，經國務院發展計劃部門或者省、自治區、直轄市人民政府批準，可以進行邀請招標。（2）其他項目由項目審批、核準部門在審批、核準項目時作出認定；其他項目由招標人申請有關行政監督部門作出認定。

二、串通投標的認定1、屬于投標人相互串通投標的情形（1）投標人之間協商投標報價等投標文件的實質性內容；（2）投標人之間約定中標人；（3）投標人之間約定部分投標人放棄投標或者中標；（4）屬于同一集團、協會、商會等組織成員的投標人按照該組織要求協同投標；（5）投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而采取的其他聯合行動。2、視為投標人之間相互串通投標的行為（1）不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制；（2）不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜；（3）不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人；（4）不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規律性差異；（5）不同投標人的投標文件相互混裝；（6）不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉出。3、屬于招標人與投標人之間的串通投標（1）招標人在開標前開啟投標文件并將有關信息泄露給其他投標人;（2）招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員等信息；（3）招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價；（4）招標人授意投標人撤換、修改投標文件；（5）招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便；（6）招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為。4、不屬于招標人與投標人之間串通投標，但屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人的行為：（1）就同一招標項目向潛在投標人或者投標人提供有差別的項目信息；（2）設定的資格、技術、商務條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關；（3）依法必須進行招標的項目以特定行政區域或者特定行業的業績、獎項作為加分條件或者中標條件；（4）對潛在投標人或者投標人采取不同的資格審查或者評標標準；（5）限定或者指定特定的專利、商標、品牌、原產地或者供應商；（6）依法必須進行招標的項目非法限定潛在投標人或者投標人的所有制形式或者組織形式；（7）以其他不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。法律后果：部分情形責令改正、罰款1-5萬元、責任人員行政處罰。

三、騙取中標的認定及法律責任1、騙取中標的情形（1）以他人名義投標；（2）使用偽造、編造的許可證件；（3）提供虛假的財務狀況或者業績；（4）提供虛假的項目負責人或者主要技術人員簡歷、勞動關系證明；（5）提供虛假的信用狀況；（6）其他弄虛作假的行為。2、騙取中標的法律責任（1）中標無效；（2）賠償招標人損失；（3）罰款（雙罰制）；（4）沒收違法所得；（5）情節嚴重的，取消1-3年投標資格，直至吊銷營業執照；（6）構成合同詐騙罪的，依法追究責任。四、廢標的認定1、未開標即認定為廢標的情形有：（1）標書在提交投標文件截止時間后才送達或未送達指定地點的；（2）投標文件未密封的；（3）投標人名稱與資格預審時不一致的（名稱變更除外）；

（4）未按招標文件要求提交投標保證金的（母子、關聯公司名義繳納，如何處理，建議招標文件明確）。2、開標后認定為廢標（1）投標文件未經投標單位蓋章和單位負責人簽字；（2）投標聯合體沒有提交共同投標協議；（3）投標人不符合國家或者招標文件規定的資格條件；（4）同一投標人提交兩個以上不同的投標文件或者投標報價，但招標文件要求提交備選投標的除外；（5）投標報價低于成本或者高于招標文件設定的最高投標限價；[投標人的報價明顯低于其他投標報價或者在設有標底的情況下，明顯低于標底，投標人又不能合理說明或者不能提供相關材料證明其投標報價不低于其成本的——浙江省招標投標條例]；（7）投標人有串通投標、弄虛作假、行賄等違法行為。

（6）投標文件沒有對招標文件的實質性要求和條件作出響應

《評標委員會和評標方法暫行規定》中第25條規定的情形：

——沒有按照招標文件要求提供投標擔保或者所提供的投標擔保有瑕疵；

——投標文件沒有投標人授權代表簽字和加蓋公章；

——投標文件載明的招標項目完成期限超過招標文件規定的期限；——明顯不符合技術規格、技術標準的要求；

——投標文件載明的貨物包裝方式、檢驗標準和方法等不符合招標文件的要求；

——投標文件附有招標人不能接受的條件；

——不符合招標文件中規定的其他實質性要求。

招標人應當在招標文件中規定實質性要求和條件，并用醒目的方式標明。即招標文件中的實質性內容應有醒目標志，實務中一般會使用星號、下劃線、加重字體等方式來標明招標文件的實質性要求。

（7）投標人有串通投標、弄虛作假、行賄等違法行為。

五、招標無效、中標無效的認定1、招標無效的情形（1）未在指定的媒介發布招標公告的；（2）邀請招標不依法發出投標邀請書的；（3）自招標文件或資格預審文件出售之日起至停止出售之日止，少于五個工作日的；（4）依法必須招標的項目，自招標文件開始發出之日起至提交投標文件截止之日止，少于二十日的；（5）應當公開招標而不公開招標的；（6）不具備招標條件而進行招標的；（7）應當履行核準手續而未履行的；（8）不按項目審批部門核準內容進行招標的；（9）在提交投標文件截止時間后接收投標文件的；（10）投標人數量不符合法定要求的。

2、中標無效的情形（1）串標或行賄謀取中標的；（2）招標代理機構違反規定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益，影響中標結果的；（3）依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況的，或者泄露標底，影響中標結果的；（4）投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的；（5）依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判，影響中標結果的；（6）招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的；（7）其他違反公開、公平、公正原則的行為影響中標結果的

。

中標無效，從其與投標人中重新確定或重新招標。

六、投標有效期1、投標有效期的起算：從提交投標文件截止時間起算。2、投標有效期到期未發中標通知書：（1）投標文件失效、招標失敗；（2）退還保證金；（3）賠償投標人損失。3、延長投標有效期（1）在期限屆滿前發出，延長有效期并延長投標保證金有效期；（2）投標人同意延長人數不足3家的，如何處理？——《實施條例》的規定：開標時投標人少于三個人的，不得開標，招標人應依法重新招標。——《浙江省招標投標條例》：評標委員會將認定為廢標的投標排除后，有效投標少于三個，使得投標明顯缺乏競爭的，可以否決全部投標。4、投標有效期延長的格式：

致：各投標人：XXX招標文件規定投標有效期自投標文件遞交截止時間后

天（日歷日）內有效，至年月日有效期屆滿。因XXXX，投標有效期作相應延長至天（日歷日），即自

年

月

日起至

年

月日止。請各投標人接到本通知后按照以下兩種情況作出選擇，并于

前以書面形式確認是否同意延長投標有效期。1、同意延長投標有效期的，投標人相應延長投標保證金的有效期，但不得修改或撤銷投標文件。2、拒絕延長投標有效期，投標文件失效，投標人有權收回投標保證金。5、招標文件可以規定投標有效期延長的處理方式七、投標保證金及履約保證金1、金額（1）投標保證金不得超過招標項目估算價的2%；（2）履約保證金不得超過中標合同金額的10%。2、投標保證金的的賬戶：以現金或者支票形勢提交的投標保證金應當從其基本賬戶轉出。3、履約保證金是否必須相互提交（1）民事規范，以招標文件為準，中標人不得以此拒絕繳納

條例規定中標人不按招標文件提交的，取消中標資格，投標保證金不予退還。（2）政府規范性文件要求相互提交的，為辦理施工許可證的前提；4、履約保證金的性質5、工期延長之后履約保證金的處理（招標文件或合同應當作出約定）

6、銀行保函（1）銀行保函具有擔保作用；（2）保函有效期內承擔擔保作用，如果實際工期超期限如何處理？（3）銀行保函并非簡單的“見索即付”，常見四種情形：——委托人舉證在保函中約定，受益人提出索賠請求時，由委托人提供證據證明自己已履行基礎合同義務，或受益人沒有履行基礎合同義務。在這種情況下，由委托人承擔舉證責任，如果委托人不能證明，則承擔舉證不能的不利后果，推定受益人的索賠成立，銀行承擔擔保責任。

——受益人舉證（最常見）

在保函中約定，受益人提出索賠請求時，同時提出證據證明自己已經履行了基礎合同義務，或能夠證明委托人沒有履行基礎合同義務。在這種情況下，受益人負有舉證責任。如果受益人不能提供證據證明，則銀行不予受理，由受益人承擔不利責任。受益人提供的證明材料可以是發運貨物的提單副本、第三家檢驗機構的商檢證明或檢驗報告、合同雙方之間的往來函電、第三方出具的證明或簽字認可的其他書面文件等。

——委托人同意或確認（類似遠期信用證承兌）在保函中約定，受益人提出的索賠請求，必須經委托人同意或確認，銀行才能受理。在這種情況下，銀行作為金融中介的作用大為減少，保函的銀行信譽轉化為普通的商業信譽，對受益人的保護不利，因此，在實際應用中不被受益人所接受。

——裁判文書確定在保函中約定，受益人的索賠請求，必須經過法院或者仲裁機構生效的裁判文書確定，擔保銀行僅憑仲裁機構的裁決或法院的判決來實施付款或免于付款責任。擔保銀行于簽發保函時往往無法知道申請人在保函所涉及的法律訴訟案件中究竟應承擔多大的實際賠償責任，甚至還不能肯定委托人是否必須作出這樣的支付，因此，保函項下是否發生賠付，以及實際上應賠付多大的金額等，都要根據法院的有關判決來確定，而絕不能僅僅依據受益人的單方索賠予以支付。八、合同授予1、合同內容及補充協議內容應作為招標文件組成部分；2、合同內容與招標文件內容不要相互矛盾（土地出讓合同中比較常見凈地標準），招標文件與合同不一致，以合同為準；

舉例：履約保證金、風險范圍、甲供材料等。3、中標人無正當理由與招標人簽訂合同，在簽訂合同時向招標人提出附加條件的，取消中標資格。——條例規定

招標文件應明確“無正當理由”的情形。4、招標人不按要求簽約的，責令改正，可處以中標項目金額0.5%-1%的罰款。5、中標通知書送達是否表明合同已經成立？九、編制招標文件應當注意的事項1、發包范圍界限不清（鐵投樁基）；2、發包范圍缺漏項（漏項不構成獨立標段，無法發包）；3、工程量清單遺漏4、清單工程量與圖紙工程量嚴重不符，導致報價失衡；5、招標要求與施工圖紙要求不符，導致工程“被”變更；6、招標文件內容前后矛盾；（投標須知、總則、評標辦法、技術要求、合同條款等）7、招標文件有關施工合同中發包人免責或要求承包人承擔責任的條款應體現在合同中；

招標文件：投標人應先到工地踏勘以充分了解工地位置、情況、道路、儲存空間、裝卸限制及任何其它足以影響承包價的情況，任何因忽視或誤解工地情況而導致的索賠或工期延長申請將不獲批準；8、工程內容及要求未表述清楚；（工程樁與維護樁沒有區分、鉆孔灌注樁“入巖費用”）十、評標過程中應避免的問題1、施工單位未響應招標文件，但由于評委疏忽中標后，投標文件與招標文件不一致；2、單價合同招標，投標人故意遺漏工程量計算，導致總價最低如何處理？（某投標人故意遺漏鋁合金項目，最低價中標案例）

十一、合同條款中應重點關注的問題1、發包人的義務根據通用條款第2條的約定，如果發包人沒有履行許可和批準義務，沒有履行提供施工現場、施工條件、基礎資料、圖紙、資金來源證明、未按約支付工程價款，承包人有權索賠，且工期順延。但實際上，由于工程穿插進行，逾期提供并不影響工期，并不導致窩工，因此，建議在補充協議中細化約定：

（1）如果施工現場、基礎資料、圖紙等分期提供，或者允許分期提供的，則可以約定分期提供，并在補充協議中明確約定不影響工期，不產生損失；（2）如果施工單位認為影響工期、產生損失的，必須以施工單位催告為前提；（3）延期支付工程價款，原則上支付違約金，影響工期，必須以通知暫停施工為前提；（4）施工單位的聯系單未及時簽復，如果可能影響工期的，必須在簽發聯系單時聲明并得到監理確認。2、監理的權限（與監理合同一致）

（1）如果沒有特別限制，監理人員簽署的涉及工程量、工期及工程質量等事實的，對發包人均具有約束力；（2）對監理是否具有下列權限應作出約定：施工組織設計的批復；涉及工期、價款、質量聯系單的簽復；索賠處理；涉及開工、暫停施工、復工的指示；分包人的最終確認；竣工結算的審核等；（3）監理人員越權作出的確認、批復的效力（如未經發包人確認而直接發出的聯系單），建議應經發包人確認的，監理回復必須附發包人簽復意見，否則視為未經發包人確認；（4）總監是否享有確定權及確定的范圍；（5）承包人與監理人員的行為準則以及違反行為準則的法律后果（一般可參照徇私枉法約定為無效，重新簽署）；3、變更（1）變更的原則；（2）變更的情形；（3）風險范圍；（4）因工期延誤而引起的變更；（5）變更程序；（6）承包人不接受變更的處理。4、措施費用的計取

舉例：因受現場場地較小的限制，投標單位在投標報價時必須考慮地下室施工階段過渡性的臨時設施場地外租費，招標人不另行承擔臨時設施的任何外租費。所有措施費用（模板、腳手架按設計變更可調）均在投標報價中包含，并一次性包干，工程結算時不得調整。

5、暫估價工程的發包方式（總承包人能否自行承攬引發）（1）《條例》第九條規定采購人能夠自行建設、生產或者提供的可以不招標。根據2013版合同，招標人為總承包人。（2）《條例》第二十九條規定，以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準的，應當依法進行招標。

招標人是誰？

（3）根據新版合同，必須招標項目有兩種形式，總承包人經發包人確認招標或發包人或總承包人共同招標。——根據實施條例，投標人與招標人利益回避，則總承包人不能自行承攬；（4）選擇何種方式以及相應程序？6、工期主要是發包人原因導致工期延誤的情形：（1）提供圖紙、場地、基礎資料、基準點、監理人未按約定