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lawByAquar第三章商行為制度引例商場免費自助寄存柜糾紛案

2000年11月1日，原告李杏英到被告上海大潤發有限公司楊浦店購物，并使用該店設置的自助寄存柜存放其所帶隨身物品。購物結束后，原告持該店自助寄存柜密碼條欲開柜取包，卻發現無法打開該柜，遂求助于大潤發超市工作人員，工作人員先后以人工方法打開原告所指認的柜箱及與密碼條號碼相符的柜箱，均發現空無一物。原告稱自己存放于自助寄存柜內的皮包中共有人民幣5310元，當晚即向附近警署報案，事后，原告以大潤發超市屬于管理致使錢物遺失為由，起訴大潤發有限公司及大潤發超市并要求賠償5310元。自助寄存柜是否是超市的商行為？第一節商行為概述一、商行為的概念德國法國日本★必須是商人所從事的營利行為。★主觀主義原則：強調商人的經營方法在確定商事行為中的意義。★商行為可以是任何主體所從事的營利行為。★客觀主義原則：商事法律行為是任何主體以營利為目的的行為。★任何主體從事的“絕對商行為”;★商主體專為營利性營業目的從事的“營業的商行為”;★商人為其營業而進行的“附屬性商行為”；第一節商行為概述一、商行為的概念我國商行為的概念觀點一：認為商行為是指商主體所從事的以營利為目的的經營類型；觀點二：非商主體亦可成為商行為的實施主體；觀點三：認為商行為乃直接以交換為目的營利的行為。概念：以營利為主要目的而實施的行為均為商行為；企業所實施的行為視為商行為，但明顯不以營利為目的的除外。第一節商行為概述二、傳統商法與我國商法中商行為的特征傳統商法1、以營利為目的；2、營業性行為；3、商主體從事的行為；4、體現商事交易特點的行為；中國商法1、以營利為目的；2、經營性行為；3、商主體實施的行為，但一般民事主體也可成為商行為的實施主體；商行為的特征思考1、寺廟、國家博物館的售票行為是否構成商行為？2、個人投資、炒股是否構成商行為？3、一般民事主體從事的經營行為是否屬于商行為？第一節商行為概述第一節商行為概述三、商行為的分類1234絕對商行為相對商行為單方商行為雙方商行為基本商行為輔助商行為固有商行為推定商行為指依照行為的客觀性和法律的規定而必然認定的商行為。指依照行為的主觀性和行為自身的性質而認定的商行為。行為人一方是商主體而另一方不是商主體所從事的行為。當事人雙方都為商主體所實施的營利性經營行為。商主體所實施的營利行為或商法典所確定的商行為。指其行為本身并不直接達到商主體所要達到的經營目的。商主體所實施的營利行為。擬制商主體所實施的經營性商行為。三、商行為的分類第一節商行為概述絕對商行為絕對商行為又稱：“客觀商行為”，是指依照行為的客觀性和法律的規定，當然屬于商行為的行為。

如：票據行為、證券上市交易行為、保險行為通常由法律列舉限定的，不能作推定解釋。相對商行為相對商行為又稱“主觀商行為”，是指依行為人的主觀性和行為自身的性質而認定的商事行為。以行為主體是為商人、行為具有營利特征為認定要件*意義：解決商行為的標準和條件問題，通過立法上的羅列明確商行為的范圍，便于司法實踐確認商行為及適用法律。1、依照行為的客觀性和法律的規定而必然認定的商行為2、以行為當事人是否均為商主體為標準進行的劃分，雙方商事行為和單方商事行為

三、商行為的分類第一節商行為概述雙方商事行為行為人雙方是否具有商主體從事的營利性營業活動。如：批發商與零售商的商品銷售行為、制造商與銷售企業的銷售行為、商事代理行為、商業居間單方商事行為只有一方為商主體（混合交易行為）如：銀行—普通市民、零售商—消費者*意義：解決商行為的法律性質和法律適用。

三、商行為的分類第一節商行為概述基本商行為直接以營利性交易為內容的商事法律行為，具有“直接媒介商品交易”的屬性，包括：絕對商行為和相對商行為.如買賣行為。附屬商行為附屬商行為：又稱“輔助商行為”，不具有直接營利性的內容、起到協助基本商行為為實現營利目的的輔助行為，“間接媒介商品交易”。如廣告行為、代理行為。3、以商行為在同一營業活動中的作用和所處的地位不同劃分，基本商行為和附屬商行為意義：理論和實踐中確認具體商行為的性質具有重要意義，但在社會分工越來越具體的現代社會，此分類將越來越模糊。主營業務理解為基本商行為、兼營業務理解為附屬商行為。三、商行為的分類第一節商行為概述固有商行為

固有商行為，又稱“傳統商行為”、“純粹商行為”、“純然商行為”：依法律規定、法律列舉直接認定。包括：絕對商行為、固有商人的營業行為.推定商行為推定商行為，又稱“準商行為”、“非完全商行為”、“非固有商行為”：事實推定、法律推定確認其行為性質，是擬制商事主體所實施的經營性行為。如非商主體的信息咨詢。4、以商法規范對商事法律行為的不同確認方式分類，固有商行為和推定商行為

意義：將商法規定之外的行為納入到商法的適用中，擴大了商法的適用范圍。第二節商行為的一般規則一、商行為一般規則的含義和內容要約是否承諾的通知義務如要約和承諾的生效、撤回的規定。對要約附送貨物的保管義務以善良管理人所應盡到的注意義務保管附隨貨物嚴格的注意義務如民法中關于法律行為中債務人注意義務的規定。報酬請求權表現在雇傭、承攬和居間契約等契約中。如保姆、鐘點工、來料加工、房屋租賃商事法定利率在民法典中規定一般利率的同時，在商法中規定更高的利率。保證的連帶責任商法中賦予保證人以連帶責任，即債務人與保證人之間承擔連帶責任。商事留置權只要商主體之間實施了商行為即可形成留置權。往來帳規則通過雙方約定，以結算結果和結算后所產生的余額的確定來實現債務了解。①②③④⑤⑥⑦⑧要約是否承諾的通知義務訂立合同必須要經歷要約和承諾兩個步驟，尤其是承諾須以通知形式做出，以分別體現締約雙方的真實意思。1、強制承諾：起源于德國學者提出的事實合同理論。格式條款的廣泛運用，使合同不必采取協商締約方式，而是事實方式來完成。如許多國家對自動售貨機、商品標簽陳列和自選商場等銷售方式做出特別規定。還有，在公共事業領域，供應方不得拒絕提供水電暖氣供應服務。2、緘默承諾：是極端特殊的承諾方式。除非當事人另有約定或法律直接規定，緘默不具有意思表示的意義。《民法通則》第66條規定：本人知道他人以本人名義實施民事行為而不做否認表示的，視為同意。3、不完全承諾：以電話、面談、傳真、函件等形式的磋商合同條款，一方當事人以商業確認書方回復對方要約時，如商業確認書內容與要約不完全一致，但要約人對于該商業確認書未作答復，，依照大陸法系商法規定，商業確認書成立，要約人構成違約。對要約附送貨物的保管義務又稱商主體強制保管義務，在日本法上，商人接到屬于其營業范圍的合同要約，同時根據該要約接受貨物的，除該貨物價額小于保管費，或因保管而遭受損失外，即使拒絕要約，也應以要約人的費用保管該貨物。第二節商行為的一般規則一、商行為一般規則的含義和內容嚴格的注意義務

無論在商行為還是在一般法律行為中，履行債務給付的當事人都必須謹慎從事自己的活動，都必須對自己在法律行為中的故意和過失承擔責任。商法中的注意義務應當比民事義務更加嚴格。第二節商行為的一般規則一、商行為一般規則的含義和內容報酬請求權

提供商品或者服務一方請求接收方給予法定或者約定報酬的權利。商法上的報酬請求權成立不以交易雙方當事人間事先約定為必要條件，商事代理、行紀、居間、保險等若無相反約定，則須支付報酬，如當事人未就報酬數額作出約定，應由法官按照市場公允價格來確定報酬金額。第二節商行為的一般規則一、商行為一般規則的含義和內容商事法定利率

基于商行為的營利特性，各國商法典對商事法定利率做了高于民法所規定的法定利率的規定。如《日本商法典及《韓國商法》在民法典所規定的4%的基礎上規定為6%。《德國商法典》在民法典所規定的4%的基礎上規定為5%。我國禁止企業間私相借貸，但并未禁止，也無法阻止企業往來中出現各種墊款情況，實際執行的墊款利率并不統一，有時采用定期或活期存款利率、有時采取定期或活期貸款利率、有時采取固定資產貸款利率，有時采取流動資金貸款利率等等，國外商法直接規定墊款年利率值得我國借鑒。第二節商行為的一般規則一、商行為一般規則的含義和內容保證的連帶責任

依照連帶責任保證，主債務人不履行債務時，債權人有權同時請求主債務人和保證人共同承擔履行責任。我國《擔保法》第19條規定，當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。第二節商行為的一般規則一、商行為一般規則的含義和內容

某信用社向丘某發放貸款50000元。李某為丘某提供擔保保證，保證內容為：“此貸款如丘某不按期償還，由我償還貸款的本金和利息。”該筆貸款到期后，丘某沒有如約償還，信用社向人民法院提起訴訟，請求保證人李某代丘某償還貸款的本息。李某辯稱：“自己只有在丘某無能力償還該貸款后，才為其償還貸款。而丘某現在仍有可以償還貸款的財產，且信用社沒有起訴丘某而是起訴我，這是起訴錯了對象。請求法院駁回信用社的訴訟要求。

人民法院根據李某所寫的保證內容，認定李某的保證方式是連帶責任保證而不是一般保證，遂判決李某償還該筆貸款的本金和利息。案例第二節商行為的一般規則

根據《擔保法》的規定，保證人的保證方式有兩種：一般保證和連帶責任保證。《擔保法》第17條規定：“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。”“一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。”在保證人承當保證方式中，一般保證的風險是最小的，它賦予了保證人享有先訴抗辯權和第二次序償還權，即上文所講的《擔保法》第17條第2款的規定。正因為一般保證的保證人享有的權利多，承擔的風險小。所以保證人和債務人約定采用“一般保證”這種保證方式時，必須是明確的約定，即要出現“一般保證”的字眼。根據《擔保法》第19條的規定：“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。”上面的那個案例，由于李某沒有明確指明其采用何種保證責任，而被人民法院推定其承擔連帶責任保證。連帶責任保證對于保證人而言是一種較重的責任。債務人和保證人的責任沒有先后之別，只要債務人屆期不履行債務，債權人就可以要求債務人或者保證人履行債務，或者要求共同承當債務。保證人不得以債權人未先向債務人請求履行債務而拒絕履行其保證責任。因此，建議擔保經濟活動中，保證人務必在保證協議上明確是“一般保證”還是“連帶責任保證”，以免造成不必要的損失。第二節商行為的一般規則商事留置權

指債權人按照合同的約定占有債務人的財產，并在其債權未受清償時將該財產留置，在債務人不履行債務超過一定期限時，債權人依法變賣留置的財產的權利。德國和日本商法規定，商事留置權有以下有別于民法留置權的特點：1、無須牽連關系。《日本商法典》第521條，商法并不強調債權發生與留置財產之間的牽連關系，但依然重視債權人對留置物的占有。2、無須現實的占有留置財產。《德國商法典》第369條，即使標的物的所有權已經由債務人轉移于債權人，但應返還于債務人，，此項留置權仍告成立。3、具有別除權性質：《日本破產法》第92條、第93條規定，商人間的留置權具有別除權也即優先受償權。第二節商行為的一般規則一、商行為一般規則的含義和內容

北京市**商貿有限責任公司與內蒙古**有限責任公司于2005年簽訂了xxx采購合同，約定在合同有效期內的每次采購行為以訂單為準。北京市**商貿有限責任公司主要供應的貨物有A和B兩種，雙方合作一直很愉快。但后因內蒙古**有限責任公司業務需要，北京市**商貿有限責任公司增加供應了C種貨物。C種貨物為進口產品，雙方對產品質量標準做了明確約定。內蒙古**有限責任公司經過一段時間的使用以后，結合中國的國情，公司內部決定認為需要對C種產品的質量標準進行重新制定。據此，內蒙古**有限責任公司向北京市**商貿有限責任公司發出了書面通知，對C種產品提出質量異議，并告知暫停支付該批貨物的貨款并對該批C種貨物及某批A貨物的貨款行使商事留置權。案例

法理依據：我國《物權法》第4編“擔保物權”第18章名為“留置權”，其中第231條規定：“債權人留置的動產，應當與債權屬于同一法律關系，但企業之間留置的除外。”該條以對一般留置權成立要件中“同一法律關系”做出例外規定的形式創制了我國法上的商事留置權。所謂商事留置權，就是指企業之間在經營關系中發生債權債務關系，當債務人不履行到期債務時，債權人得以留置其