第一章擔保物權的一般概述

第一節擔保物權的概念

第二節擔保物權的分類

第三節擔保物權的其他一般性問題第一節擔保物權的概念一、擔保物權的概念(一)擔保物權的定義所謂擔保物權，是指以確保債務的履行為目的而于債務人或第三人的特定物或權利上所設定的一種定限物權。其含義可以從以下幾個方面來理解：1擔保物權為定限物權。2擔保物權以確保債務的清償為目的。3擔保物權是于債務人或第三人之特定物或權利上設定的一種定限物權。這一含義包括兩部分內容：(1)擔保物權的標的物須為特定物或權利，因其為確保債權的受償，故必須特定。(2)擔保物權的標的物既可以為債務人享有，也可以歸第三人享有。(二）擔保物權的特征1價值性。2優先受償性。3不可分性。4附隨性。5物上代位性。二、擔保物權與用益物權的區別1對標的物本身的側重不同。2實現方式不同。3目的不同。4是否具有物上代位性不同。三、擔保物權產生的原因1債權的平等性。2債法制度本身無法保障債務的切實履行。3法律文明的進步對債務人責任的減輕。4物權擔保的穩固性。返回第二節擔保物權的分類一、法定擔保物權和意定擔保物權1法定擔保物權。法定擔保物權是指法律規定的在一定條件下當然發生的擔保物權。此種擔保物權只需具備法律規定的條件，即當然發生而不問當事人的意思如何。主要有留置權、法定優先權和法定抵押權。2意定擔保物權。意定擔保物權是指以當事人的意思而設定的擔保物權，主要有抵押權、質權、讓與擔保等。因意定擔保物權常具有融資功能，故學者常稱之為“融資性擔保物權”。3法定擔保物權和意定擔保物權并存時的效力。一般認為，法定擔保物權優先于意定擔保物權。二、留置性擔保物權和優先性擔保物權擔保物權的效力主要有二：①留置效力；②優先受償的效力。前者是債權人占有債務人的主觀價值較高的物，間接給予債務人以心理上的壓力，而使其履行債務。后者是將擔保物的使用價值歸于債務人，而將物的交換價值歸債權人保留，以供將來優先受償。三、不動產擔保物權與非不動產擔保物權這是基于擔保物權標的物而作的分類。不動產擔保物權是指以不動產作為標的的擔保物權；非不動產擔保物權是指以不動產之外的動產、權利或者特定財產作為標的的擔保物權。從大多數國家的民法典之規定看，不動產擔保物權為抵押權(我國《擔保法》規定動產也可為抵押權的標的)。動產擔保物權為留置權和質權。權利擔保物權為權利質權。至于一般或特定財產上的擔保物權是指各種優先權，它們有的存在于債務人的一般財產之上，如勞動債權；有的存在于債務人的特定財產之上，如海商法上的優先權。四、典型的擔保物權與非典型的擔保物權典型的擔保物權是指在民法典中有明確規定的擔保物權；而非典型的擔保物權是指在民法典中沒有明文規定，而在現實生活和交易中發展起來的擔保物權。五、占有擔保物權與非占有擔保物權這是以擔保標的物是否轉移占有為標準而進行的分類。占有擔保物權是指以擔保標的物轉移給債權人占有為要件而成立的擔保，如質權與留置權；非占有擔保物權是指擔保物權的成立不以標的物的轉移占有為要件，如抵押權。返回第三節擔保物權的其他一般性問題一、反擔保問題反擔保，也是一種擔保形式。是指債務人或者第三人對為債務人提供擔保的人提供的擔保。2007年《物權法》第171條及1995年的《擔保法》第4條都規定了反擔保。反擔保的方式，可以是債務人自己提供抵押、質押，也可以由第三人提供抵押、質押。但是，從擔保法的一般原理看，反擔保并不是一種獨立的擔保，其規則并沒有超出《物權法》及《擔保法》的規定，在法律中根本就沒有必要專門規定。二、關于擔保人的資格問題國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體違反法律規定提供擔保的，擔保合同無效。因此而給債權人造成損失的，應當根據《物權法》第172條第2款、《擔保法》第5條第2款的規定承擔責任。《物權法》第172條第2款、《擔保法》第5條第2款規定：“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。”三、以禁止流通物與限制流通物作為抵押標的時的效力1以法律、法規規定的禁止流通物或者禁止轉讓物設定擔保的，擔保合同無效。2以法律法規規定的限制流通物設定擔保的，在實現債權時，人民法院應當按照有關法律法規的規定對該財產進行處理。四、對外擔保的效力問題1未經國家有關部門主管部門批準或者登記對外擔保的，無效。2未經國家有關部門主管部門批準或者登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的，無效。3為外商投資企業注冊資本、外商投資企業中的外方投資部分的債務提供擔保的，無效。4無權經營外匯擔保業務的金融機構、無外匯收入的非金融性質的企業法人提供外匯擔保的，無效。5主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經擔保人同意或者國家有關部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任。但法律法規另有規定的除外。五、主合同或者擔保合同無效后的法律后果1主合同有效而擔保合同無效。2主合同無效而導致擔保合同無效。六、主合同解除后擔保人的責任主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。但是，擔保合同另有約定的除外(最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第10條）。也就是說，只要沒有特別約定，就應當承擔責任。七、越權擔保問題法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效(最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第11條)。八、約定擔保期間的法律效力在現實生活中，有些當事人在擔保合同中約定了擔保期間，或者抵押權登記時登記機關要求寫明擔保期間的，此類約定是否具有法律效力？根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第12條第1款的規定，當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力。九、擔保物權所擔保的債權的訴訟時效經過后擔保物權的行使我國有關立法雖然未作明文規定，但從學理上應作相同的解釋。我國最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第12條規定：擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的2年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。但是，2007年《物權法》第202條規定：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權。未行使的，人民法院不予保護。”《物權法》的這一規定實為倒退，而且是物權與債權不分的結果。十、“流質契約禁止”規則所謂“流質契約”是指當事人雙方在設立抵押或者質押的契約中約定，債務履行期屆滿而債務人不履行債務時，擔保標的物的所有權轉移給債權人所有的契約。我國《物權法》第186條及211條、《擔保法》第40條及第66條也規定了這一規則。法律禁止“流質契約”的目的，在于保護債務人免受債權人的損害。十一、物的擔保與人的擔保并存時的法律效力1995年的《擔保法》第28條第1款規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。”最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第38條規定：“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。”2007年《物權法》第176條規定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定