我們國家(公司法）對公司擔保能力態(tài)度的變遷歷程,公司法論文本篇論文目錄導航：【題目】【導言】【1.1-1.3】我們國家(公司法〕對公司擔保能力態(tài)度的變遷歷程【1.41.5】【第二章】【第三章】【第四章】【第五章第六章】【結束語/以下為參考文獻】第一章公司對外擔保的概述第一節(jié)問題的提出。一、兩則案例。案例一：公司對外擔保合同有效--上海創(chuàng)宏建筑材料有限公司與上海農(nóng)商行吳淞支行對外擔保合同糾紛案基本案情介紹：作為原告的上海農(nóng)商行吳淞支行在2006年4月21日與被告上海寶藝鋼鐵物資有限公司簽訂了(上海農(nóng)村商業(yè)銀行借款合同〕，雙方在合同中規(guī)定：被告寶藝公司向原告借款200萬元，1年為借款期限。當日，農(nóng)商行吳淞支行又與上海創(chuàng)宏建筑材料有限公司簽訂保證合同，在保證合同中，創(chuàng)宏公司作為保證人對寶藝公司的借款承當連帶保證責任。借款期限到了以后，寶藝公司沒有根據(jù)合同約定還款，保證人創(chuàng)宏公司也一直未承當保證責任。農(nóng)商行吳淞支行于是向管轄地人民法院訴訟，要求寶藝公司歸還所借款及其利息并請求判令創(chuàng)宏公司對上述借款及利息一并承當保證責任。在本案訴訟經(jīng)過中法院沒有收到寶藝公司的答辯。而作為保證人的創(chuàng)宏公司答辯稱：創(chuàng)宏公司固然作為約定的借款合同保證人，但是創(chuàng)宏公司的對外擔保行為不符合公司章程第25條關于公司對外擔保的規(guī)定，同時也未經(jīng)股東會或董事會的表決同意，應該屬于無效的擔保合同。同時農(nóng)商行吳淞支行對于擔保合同的無效也存在重大過錯，創(chuàng)宏公司的責任也應該減輕，因而，對于此擔保合同糾紛，創(chuàng)宏公司最高只應承當30%的責任，農(nóng)商行吳淞支行最低應承當70%的責任。本案一審法院上海市寶山區(qū)人民法院認定：根據(jù)我們國家(公司法〕第16條第1款的規(guī)定，農(nóng)商行吳淞支行與創(chuàng)宏公司之間的保證合同不但有創(chuàng)宏公司的單位章而且有法定代表人的簽字，除此之外創(chuàng)宏公司還向農(nóng)商行吳淞支行提供了股東會決議，這些條件已經(jīng)從形式上符合(公司法〕關于公司對外擔保的規(guī)定。創(chuàng)宏公司以為其保證行為違背了公司章程規(guī)定，并且農(nóng)商行吳淞支行本身亦存在重大疏忽過錯。該保證合同是創(chuàng)宏公司的法定代表人代表公司與吳淞支行簽訂的，并且在簽訂時加蓋了創(chuàng)宏公司的單位章，在沒有相關本質(zhì)性證據(jù)證明吳淞支行在簽訂保證合同時明知或知道創(chuàng)宏公司法定代表人的行為系越權行為時，法定代表人的行為應該有效，所以創(chuàng)宏公司應該承當保證責任。同時法院以為即便對有爭議的股東會決議進行鑒定且鑒定結果為股東會決議為虛假，也不影響創(chuàng)宏公司對外擔保合同的效力，因而，已經(jīng)沒有必要對股東會決議進行鑒定。據(jù)此，一審法院認定創(chuàng)宏公司需要承當連帶保證責任即公司對外擔保的合同具有法律效力。創(chuàng)宏公司對于一審訊決不服上訴至上海市第二中級人民法院，上海市二中院經(jīng)查明事實，判決駁回宏創(chuàng)公司的上訴，維持原判。案例二：公司對外擔保合同無效--戴志鋒訴倪靜英等民間借貸糾紛案基本案情介紹：倪靜英于2007年6月25日向戴志鋒借款560萬元，承諾于2007年7月25日歸還，逾期按月息2分支付利息，但倪靜英并沒有根據(jù)借款期限及時歸還。2008年5月21日，倪靜英向戴志鋒出具還款保證書，確認該筆560萬元借款及海門新農(nóng)村建設項目投資款300萬元，共計860萬元，承諾在一個月內(nèi)歸還，同時國商公司作為擔保方在還款保證書上蓋章確認。但至今，倪靜英未向戴志鋒清償借款及利息。為此，戴志鋒請求倪靜英歸還借款及利息，并要求國商公司承當保證責任。倪靜英未作答辯。保證人國商公司答辯稱：1.戴志鋒憑借條和還款保證書缺乏以證明借款已實際發(fā)生。2.即便借條和還款保證書真實，華而不實的300萬元為投資款不應支持。3.國商公司在還款保證書上的印章固然屬實，但其構成經(jīng)過不明，不能排除戴志鋒與倪靜英惡意串通損害國商公司的利益，而且倪靜英違背法律和公司章程為自個的借款提供擔保，擔保合同無效，戴志鋒對此應當知道，其有明顯過錯。國商公司應該根據(jù)其過錯承當民事責任，戴志鋒主張連帶責任不應得到支持。本案一審法院認定：國商公司以借款存在疑問為抗辯理由缺乏采信，故本院據(jù)此認定戴志鋒和倪靜英間借貸860萬元的事實成立。倪靜英應按承諾的期限歸還借款和利息，否則應承當違約責任。國商公司作為有限責任公司，由作為主要股東兼法定代表人的倪靜英實際控制，根據(jù)我們國家(公司法〕第16條第2款的規(guī)定，作為債務人的倪靜英和作為債權人的戴志鋒均不能夠提供有效的證據(jù)證明國商公司的擔保是經(jīng)過股東會決議的，所以作為保證人的國商公司的對外擔保行為是無效的。而戴志鋒在同意國商公司提供擔保之前應該知道國商公司為倪靜英提供的關聯(lián)擔保必須經(jīng)過國商公司股東會決議才有效這一法律上的強迫性要求，因而，法院判決擔保合同無效。二、案例評述。在案例一中，一審法院和二審法院都判決了創(chuàng)宏公司對外擔保合同有效，從法院的判決理由可知法官只是從保衛(wèi)擔保合同中擔保債權人的角度簡單進行了分析，并沒有深切進入對(公司法〕第16條的性質(zhì)乃至細化(公司法〕第16條第1款的性質(zhì)的角度進行分析，從中能夠看出現(xiàn)實司法實踐中法官難以把握(公司法〕第16條的性質(zhì)，因而在表述判決理由的時候也刻意地回避了對(公司法〕第16條性質(zhì)的分析，除此之外吳淞支行作為擔保合同相對人有沒有對股東會決議進行本質(zhì)審查的義務也是司法實踐中爭議的焦點之一。而案例二中爭議的焦點也是針對(公司法〕第16條關于公司對外擔保合同的效力問題，不過主要是針對(公司法〕第16條第2款而言的。在案例二法院的判決理由中，能夠看到法官是從(公司法〕第16條第2款的法律規(guī)范的性質(zhì)的角度闡述的，把其作為一個強迫性的法律規(guī)范。以上兩則司法案例中第一個案例由于法官無法對(公司法〕第16條之法律性質(zhì)尤其是牽涉到的第1款的法律性質(zhì)準確地把握而回避了對其性質(zhì)的闡述，進而從另一個角度判決公司對外擔保合同有效。而第二個案例則從第16條第2款為法律上的一個強迫性規(guī)范的角度進行判決，最終被法院認定擔保合同無效。由此可見，由于(公司法〕第16條沒有對公司對外擔保合同的效力進行明確的規(guī)定，導致司法實踐中很多法官不能準確拿捏此條法律規(guī)范的性質(zhì)進而不能準確判定公司對外擔保合同的效力。這樣模棱兩可捉摸不定的判決理由也導致了司法實踐中不同地域不同級別的法院對公司對外擔保合同效力的裁判尺度不一，進而導致不同的判決。針對此種現(xiàn)象，本文作者將就我們國家現(xiàn)實司法實踐中關于公司對外擔保的合同效力問題進行具體闡述和討論，通過研究論證試圖對立法中存在的漏洞提出立法建議，彌補我們國家立法上的缺陷。第二節(jié)公司對外擔保研究。一、公司對外擔保的內(nèi)涵。債的擔保，是指擔保人為保證特定債權的實現(xiàn)而以自個的財產(chǎn)為自個或者第三人進行擔保的制度，這里的擔保人包括自然人、法人以及其他組織，擔保人對外進行擔保包括為自個進行擔保和為第三人進行擔保。本文所重點討論的就是公司對外擔保，下面將就公司對外擔保進行具體闡述。公司擔保是指公司以自個的名義為自個或者第三人設定的擔保。公司擔保包括公司為本身進行的內(nèi)部擔保和除本身以外的外部擔保，也包括物的擔保和人的擔?！，F(xiàn)實實踐中，由于公司為本身債務提供擔保，并未增加自個資產(chǎn)的減損風險，反而保障了交易的順利進行，實屬正當，同時公司為本身進行擔保所簽署的擔保合同的效力亦自始沒有爭議。結合第一節(jié)中兩則司法判例，本文主要闡述的是公司對外進行擔保的合同效力問題。所謂公司對外擔保既能夠是指公司為本公司的股東提供擔保，同時可以以是公司為有關聯(lián)關系的實際控制人提供擔保，除此之外，還能夠是公司為其他任何企業(yè)或者個人提供擔保。公司對外擔保包括保證擔保和其他形式的財產(chǎn)擔保，同時根據(jù)我們國家現(xiàn)行(公司法〕的規(guī)定，在我們國家公司的主要存在形式為股份有限公司〔包括上市公司〕和有限責任公司，因而，本文主要闡述的對象也主要是這兩種形式的公司。當然，這華而不實也包括專業(yè)的擔保公司即以擔保為主營業(yè)務的公司。二、公司對外擔保的類型。根據(jù)我們國家(公司法〕第16條之表述以及司法實踐中出現(xiàn)的案例我們能夠把公司對外擔保分為兩種不同的情形：非關聯(lián)性的公司對外擔保和關聯(lián)性的公司對外擔保。(公司法〕第16條第1款為非關聯(lián)性的公司對外擔保，其規(guī)定了公司對外擔保的限制性規(guī)則。所謂非關聯(lián)性的公司對外擔保是指公司為與公司沒有關聯(lián)性的第三人提供擔保，也即公司為除了公司股東和實際控制人之外的其他債務提供擔保的行為。而關聯(lián)性的公司對外擔保是指公司為與公司有關聯(lián)的人提供擔保，包括公司內(nèi)部股東、實際控制人、股東及實際控制人的關聯(lián)公司等。由于我們國家股份有限公司尤其是大型國有上市公司股權高度集中，長期普遍存在著一股獨大的現(xiàn)象，因而關聯(lián)性的公司對外擔?，F(xiàn)象在現(xiàn)實的司法實踐中非常普遍地存在。三、公司對外擔保的利弊風險。伴隨著社會市場經(jīng)濟快速發(fā)展，公司已經(jīng)成為市場經(jīng)濟條件下主要的介入主體和推動經(jīng)濟發(fā)展的主力軍，其生存和持續(xù)發(fā)展離不開擔保制度，而擔保制度作為企業(yè)對外擔保融資和對外交易的一種便捷工具，已經(jīng)成為公司正常交易的潤滑劑和促進市場經(jīng)濟高效運轉的催化劑。公司對外擔保可謂受益之處良多，一方面不僅能夠促進社會資金的流動，可以以促進擔保交易的持續(xù)性發(fā)展；同時另一方面，允許公司以其資產(chǎn)為別人債務提供擔保，往往還能獲得各種商業(yè)上的好處，如獲得商業(yè)交易的良機，獲得擔保傭金或回扣等等。由此可見，為了維護交易安全和保障交易的順利進行，公司對外提供擔保已經(jīng)勢在必行。但是我們也要看到任何事物都具有雙面性，有其利必有其弊，公司對外擔保亦是如此。公司對外擔保有可能加重公司對外負債，同時也會損害公司股東以及債權人的利益。在公司利用本身的財產(chǎn)為別人進行擔保的經(jīng)過中，一旦出現(xiàn)債務人不能如期履行債務的情形，公司作為擔保人就要以公司自有財產(chǎn)進行清償，固然從法律制度上公司能夠對債務人進行追償，但是當出現(xiàn)不能追償?shù)那樾螘r，公司就會面臨更大的法律風險，并且這種風險進而會轉化為現(xiàn)實的財產(chǎn)損失，進而使得公司及其股東利益遭到極大損害，這也是公司對外擔保所面臨的風險。第三節(jié)我們國家(公司法〕對公司擔保能力態(tài)度的變遷歷程。一、對公司擔保能力態(tài)度的轉變--從否認到肯定。上個世紀九十年代，我們國家公布了1993年(公司法〕。1993年(公司法〕公布施行后，對市場經(jīng)濟的主要介入主體公司法人起到了一個很好的調(diào)整規(guī)制作用，極大地調(diào)動和促進了市場經(jīng)濟條件下公司法人介入市場經(jīng)濟建設的積極性，因而，1993年(公司法〕的公布施行在當時具有重大的現(xiàn)實意義，但是囿于當時我們國家立法者的立法水平和立法技術，也有很多規(guī)定在現(xiàn)實的司法實踐中存有很大的爭議。尤其是關于公司能否具有擔保能力，在當時的學術界和實務界聚訟紛爭，莫衷一是。從整個(公司法〕的制訂修改歷程來看，在我們國家，對于公司能否具有擔保能力經(jīng)歷了一個從否認到肯定的發(fā)展經(jīng)過，在1993年的(公司法〕中對于公司的擔保能力能否定的，華而不實董事、經(jīng)理被嚴格禁止以公司資產(chǎn)對外提供擔保就被明文規(guī)定在1993年(公司法〕第60條第3款中，但是并沒有對公司能否能夠對外進行擔保進行明確規(guī)定。從當時的立法背景和目的來看，立法者對于公司本身擔保也是禁止的，因而，這也在當時引起了學術界的不少詬病。從最高人民法院關于中福擔保案的裁判立場也講明了司法實務界一開場對于公司擔保的態(tài)度也是持否認態(tài)度的。但是隨著我們國家經(jīng)濟社會的發(fā)展，經(jīng)濟主體之間的交易活動也日益頻繁，交易市場的活潑踴躍導致企業(yè)融資的需求不斷增加，因而很多公司之間為了更快地獲得融資或者知足企業(yè)資金的本身需求而相互擔保甚至濫保。與此同時，公司對外進行擔保所產(chǎn)生的合同效力問題糾紛也與日俱增，而根據(jù)1993年(公司法〕的規(guī)定，立法對于公司的擔保能力是持否認態(tài)度的，因而導致很多公司的擔保合同很難在法律上獲得一個明確有效的法律地位，進而導致各地法院的司法判決也不一樣。同時，對于公司的擔保能力的態(tài)度，在2005年(公司法〕出臺之前，最高人民法院也是持一個模棱兩可的態(tài)度，在光彩集團擔保案中最高人民法院通過判決成認了公司的對外擔保能力，最高人民法院在中福擔保案和光彩擔保案中的兩種截然不同的態(tài)度和裁判立場，在當時引起了學術界和實務界的軒然大波，因而對于公司擔保能力的爭議一直延續(xù)到2005年(公司法〕的修訂出臺。在2005年(公司法〕公布施行之前，為了進一步規(guī)范和治理上市公司的擔保亂象，證監(jiān)會以及其他部門先后發(fā)布了兩通知,兩通知在一定程度上對上市公司的對外擔保行為起到了遏制作用，同時對于規(guī)范當時的市場經(jīng)濟也起到了一定的作用。隨著我們國家法律界人士的不斷討論和理論研究水平的不斷提升，以及司法實務中此類公司擔保案件的日益增加，2005年開場對(公司法〕進行修訂，最引人矚目的重大的突破和進步之一就是，明確肯定了公司具有擔保能力。同時對于公司擔保的決議機關、擔保決議的程序以及公司為實際控制人和股東進行擔保的限制程序也進行了規(guī)定。除此之外，還在122條嚴格規(guī)定了對于上市公司對外擔保的相關要求。固然2005年(公司法〕成認公司具有擔保能力是一個重大的突破和進步，但是唯一美中缺乏的是，2005年(公司法〕在第16條中卻遺漏了公司對外擔保合同的效力問題，這也是導致后來各地法院在審理公司對外擔保案件中無法根據(jù)明確的法律規(guī)定進行判決，進而使得不同法官對于第16條不同的考量做出了不同判決的原因所在。時至今日2020年最新一次的修訂，作為(公司法〕的核心擔保條款的第16條仍然沒有規(guī)定公司對外擔保的合同效力問題，這使得以成文法為主的我們國家在審理司法實踐中的案件的時候不能引用成文的法律規(guī)定，只能是根據(jù)法官本身對于第16條之理解進行判決，本文作者將在下文重點討論此問題包括對于16條的法律規(guī)范的性質(zhì)到底應該怎樣理解，以及怎樣結合(合同法〕第52條的規(guī)定進行解讀。除此之外，為了趕在2005年(公司法〕正式生效之前，同時也為了進一步規(guī)范我們國家上市公司的對外擔保行為，2005年11月證監(jiān)會與銀