建設工程被處置，承包人能否“優先受償”工程價款——兼論建設工程承包人的先取特權【摘要】[案情]

絲毯廠于1999年2月與建筑工程公司簽訂建筑工程承包合同，合同約定：由建筑工程公司承建絲毯廠的職工宿舍樓，施工方式為包工包料。該工程于2000年12月完工，經審計該工程總造價為149萬元，絲毯廠已給付76萬元，尚欠73萬元。建筑工程公司在該工程竣工后六個月內行使優先受償權未能如愿。絲毯廠于2001年12月將該宿舍樓房改賣給職工，房改款為54萬元，絲毯廠從房改辦取回20萬元用于廠房維修。絲毯廠于2002年6月向人民法院申請破產，建筑工程公司向人民法院申請行使優先受償權73萬元。……[案情]

絲毯廠于1999年2月與建筑工程公司簽訂建筑工程承包合同，合同約定：由建筑工程公司承建絲毯廠的職工宿舍樓，施工方式為包工包料。該工程于2000年12月完工，經審計該工程總造價為149萬元，絲毯廠已給付76萬元，尚欠73萬元。建筑工程公司在該工程竣工后六個月內行使優先受償權未能如愿。絲毯廠于2001年12月將該宿舍樓房改賣給職工，房改款為54萬元，絲毯廠從房改辦取回20萬元用于廠房維修。絲毯廠于2002年6月向人民法院申請破產，建筑工程公司向人民法院申請行使優先受償權73萬元。

[分歧]該破產案件在審理過程中對建筑工程公司是否有權優先受償以及優先受償的范圍產生分歧。

第一種意見：建筑工程承包人的優先受償權應以標的物未被處置為前提，如果該標的物已被處置，則不能就該標的物行使優先受償權，建筑工程公司只能向人民法院申報一般債權。

第二種意見：建筑工程承包人的優先受償工程價款不應以該工程有無被處置為前提。本案中建筑工程承包人應享有優先受償權，其范圍為承包人建設工程中應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用。

第三種意見：建筑工程公司應有權優先受償，但優先受償的范圍以該工程房改后實際收入為限。否則會損害破產企業的權益，影響企業職工工資的清償。

[評析]

一、建設工程價款“優先受償”的性質《中華人民共和國合同法》第二百八十六條（簡稱合同法286條）規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理的期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或拍賣的價款優先受償。”通說認為，該條確定了承包人對建設工程的優先受償權，最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（簡稱《批復》，亦作如斯表述。對此筆者不敢茍同。優先受償權是指根據法律規定，抵押權人、質權人、留置權人就債務提供的抵押物、質物、留置物，在債務人屆期不能清償債務時，從擔保物中優先受清償的權利①。從優先受償所包含的權能看，實際上不是單一性質的權利，它包含次序權、標的物交付權和受償權。次序權和標的物交付權屬于清償處分權，為物權。而受償權是債權，并非物權。擔保物權人之所以可以受償，是因為擔保物權人同時又是債權人。因此，所謂擔保物權人受償，其實不是債務人向債權人交付標的物，而是擔保物權人向債權人交付標的物。②建設工程承包人僅是所建工程價款的債權人，并非該工程的擔保物權人，亦即承包人與發包人之間是債權債務關系而非物權關系，因而承包人并不享有工程交付權，故稱承包人對價款的優先受償為“優先受償權”是不妥的，二者僅不過是用字相同而己。

另有一種觀點認為該權利為法定留置權。因為留置權大多發生于承攬合同中，定作方不按照合同約定支付價款并超過約定期限的，承攬方占有留置該財產，并可就留置財產折價或以變賣該財產的價款優先受償。該條規定與留置權大抵相當。但該權與留置權的區別仍很明顯，理由有三：其一，留置權本身都是法定的，沒有約定的留置權；其二，留置權以動產為標的，而建設工程為不動產；其三，留置權成立條件為承攬人對標的物的占有，而該權利不以占有為要件。

還有一種觀點認為該權利為法定抵押權。③④該觀點似有一定的道理，因為法定抵押權是指依法律規定直接產生、無須當事人約定的抵押權。但該觀點仍有不少可商榷之處：首先，作為抵押權，不管是法定的，還是意定的，它都是一種從權利，從屬于主債權而存在。而在《合同法》286條中，我們看不到何為主債權，何為從權利；其次，“抵押權作為一種有期物權”⑤，法律應當對其期限作出規定，“盡管物權中的所有權具有無期限性，但并不排除其他物權的有期限性，以所謂物權的無期限性作為拒絕承認抵押權的期限的理由是不成立的”。⑥但《合同法》286條中并無所謂“抵押權”期限的規定；再次，“抵押權作為一種擔保物權是一種期待權，它須俟債權人來履行債務方可行使，此期限利益歸于抵押人”⑦，可以肯定，抵押人基于法律規定的抵押期限中享有的利益為合法權益，然而，如果承包人享有的權利為法定抵押權，則承包人催告付款后的期限是否為抵押期限？如果是，則抵押人即發包人在期間享有的利益肯定為非法利益，因為其延遲支付工程價款的行為已經侵害了承包人的合法權益。故該觀點與抵押權的性質相悖。

第四種觀點認為該規定賦予承包人以先取特權。⑧我們認為，這種觀點比較準確地揭示了承包人優先權的本質。所謂先取特權，是債權人基于法律的規定所享有的先予一般債權、甚至擔保物權而從債務人的財產中取得清償的特種債權。先取特權雖然和優先受償權同為優先權的兩個屬概念，但先取特權屬于債權范疇，優先受償權屬于擔保物權的范疇，所以二者雖均有優先性，仍不可混為一談。

先取特權的特征有三：1、先取特權是一種法定的債權上的優先權。先取特權以法律規定的形式打破一般債權的平等原則，目的是為了謀求特定產業的成長或特定領域的交易安全。2、先取特權是一種獨立的民事權利，它不象擔保物權那樣，從屬于主權利。3、先取特權是無需以占有或登記進行公示的優先權。先取特權源自日本民法典的規定，是日本民法對自羅馬法以來所確定的優先權制度的特殊貢獻，分為一般先取特權、動產先取特權、不動產先取特權三大類，其不動產先取特權的項目有不動產保存先取特權、不動產工事先取特權和不動產買賣先取特權。我國《破產法》、《海商法》、《民用航空器法》、《公司法》、《商業銀行法》均散有關于職工工資、清算費用、求援航空器報酬等的先取特權的規定，與日本不動產工事先取特權相對應，《合同法》286規定了建設工程承包人的先取特權。應該說《合同法》規定建設工程承包人的先取特權，是基于上個世紀80年代以來全國建筑企業所面臨的嚴重的拖欠工程款現象而設立的，旨在給予建筑企業職工以特殊保護，維持建筑業的生存，促進其發展。

綜上，《合同法》286條所賦予的承包人就工程價款“優先受償”的權利，從其性質、特點、立法本意方面考察，應為先取特權。

二、承包人先取特權的成立要件根據《合同法》286條規定，承包人先取特權的成立，應當具備以下要件：1、承包人承建的須為建設工程。這是承包人先取特權區別于買賣人先取特權和保存人先取特權的明顯標志。應包括新建工程和對建筑物的重大修繕、裝修工作。

2、該建設工程已經竣工驗收合格。因為只有在竣工驗收合格的情況下，發包人才應當按照約定支付工程價款。如果工程驗收不合格，發包人不僅有權拒絕支付工程價款，而且有權請求承包人承擔違約責任。此時，承包人自然無權行使先取特權。

3、發包人未按約支付工程價款。如果建設工程承包合同約定了工程價款分期支付的期限，承包人不得在合同約定的最后履行期限到來之前行使先取特權；只有當所有的期限均已屆滿，且承包人未支付工程價款或者支付工程價款的方式、數量不符合約定時，承包人方可行使先取特權。

4、所建工程非為“不宜折價、拍賣的”工程。公共道路、軍事設施、機場、橋梁、涵洞、學校等具有公共利益或國防利益的建設工程不宜行使先取特權。

5、先取特權的范圍為承包人建設工程應當支付的職工工資、材料款等實際支出費用。最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（簡稱《批復》）第三條指出：“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。”此條司法解釋可看出該先取特權重點保護兩方面的權益：一是勞動法所保護的勞工利益；二是建筑市場的交易安全。因為如果承包人的工程費不能實現，則工人工資將難以保障，建筑市場的運轉將趨于呆滯。

三、承包人行使先取特權并不以工程未被處置為先決條件前文所論述的承包人先取特權的特征及其成立要件，我們可以發現承包人行使先取特權并不以工程是否被承包人處置為要件。我們可以從不同的側面來理解這一問題。

其一，承包人先取特權不同于留置權，不因喪失占有而消滅。“留置權以債權人非因侵權行為而取得債務人財產的占有為發生要件，并以占有的保持為存續要件。債權人對留置物的占有應當為持續不間斷的占有，否則，留置權因為占有的喪失而消滅。”⑨《合同法》第286條規定了承包人先取特權的兩種行使方式：一是“與發包人協議將該工程折價”，二是“申請人民法院將該工程依法拍賣”。表面看來，似乎承包人以這兩種方式行使權利時，一直占有著該工程，或者說行使先取特權時，必須占有該工程；然而，無論是協議作價，還是申請依法拍賣，條文中均未冠以“將所占有的工程”等相關字樣，顯然，無論承包人是否占有所建工程，均不構成對上述兩種行使先取特權的方式的妨礙。

其二，先取特權的存在并不妨礙發包人對工程行使處分權。《批復》第二條規定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”所謂“不得對抗買受人”，意即當買受人就商品房支付合理對價后，承包人不得妨礙買受人行使占有、使用權。出賣商品房是發包人的行為，既然司法解釋要求承包人行使先取特權不得妨礙買受人的占有使用權，那么就意味著發包人可以合理處分建設工程而不受先取特權的限制，這種處分的結果不應對承包人行使先取特權造成妨礙。

其三，先取特權的本質決定其無須以工程是否被處置為前提。前文已述及，先取特權就其本質來說是一特種債權，其形成之初須以特種物（建設工程）為要件，而該債權一旦形成，則與該特種物脫離關系，成為法定的優先清償的債權，即無論該特種物是否為承包人、發包人亦或第三人占有，均不影響該債權的優先性。這一點與取回權明顯不同。破產取回權是指破產人占有財產的權利人不依破產程序，從破產管理人管理的財產中，取回原不屬于破產財產的那部分財產的權利。破產取回權是民法上的請求權，其法理基礎來源于民法物的返還請求權。物的返還請求權是權利人基于其所有或者占有物的事實以及法律上的原因，請求無權占有人返還其所有物或者占有物，以恢復權利人所有或者占有狀態的權利。因此，取回權的實現要以原物未被處置為前提，若被處分，其請求權只能轉為一般債權。而承包人先取特權基于債權，并非物上的返還權，不必考慮原物是否被處分的情形。

其四，允許發包人處置建設工程有利于承包人取得價款。承包人承包建設工程的目的，就是想籍承包工程來發放工人工資、支付所欠材料費及獲取一定的利潤。而不少發包人之所以逾期不支付工程價款，并非是有意賴債，而是其自身資金周轉不便，如果此時仍限制發包人對工程的處置權，不讓其通過處置工程來增加資金周轉量，實際上直接受損害的是承包人的利益。因此，允許發包人通過對工程的處置增強自身的資金實力，這樣才能使承包人有更多的機會取得價款。

其五，將工程未被處置作為承包人先取特權的前提違背了立法本意。《批復》第一條明確指出：“建筑工程承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。”該條司法解釋是對《合同法》第286條賦予承包人先取特權其實現順位的明確和強調，應該說較好地體現了《合同法》286條通過保護承包人的債權進而保護工人的合法權益，維護建筑業交易安全的立法本意。如果把工程未被處置作為先取特權行使的前提，那么一旦工程被處置，該特種債權則只能作為一般債權申報，從破產財產中按比例受償，這明顯違背《合同法》286條的立法本意，使建筑工人的合法工資難以保障，建筑業市場運行難以維系。其六，本案承包人先取特權的范圍不應以發包人房改收入為限。《批復》已經明確承包人先取特權的范圍為“應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用”，此范圍不應以發包人在處置工程中的實際所得為限。在工程價款關系中，承包人是債權人，發包人是債務人；在處置工程關系中，發包人是債權人，買受人是債務人。根據私法自治原則，發包人對自己的債權可以主張、可以放棄或部分放棄，然而，發包人不能以自己放棄或部分放棄的債權來對抗其應對承包人履行的義務。本案中，絲毯廠將總造價149萬元的職工宿舍樓進行房改，只從房改辦取回了20萬元。絲毯廠作為發包方，其對149萬元的職工宿舍樓享有完全的處置權，是否