張明楷“侵犯財產罪〞專題研究系列編者按：財產犯罪不僅發案率高，而且危害嚴重。但是，由于對財產犯罪構成要件的認識不一，對于同樣的財產犯罪，不同的人民法院可能做出不同的判決，這一現象往往會影響刑罰處分的公正性。為此，我們邀請刑法專家張明楷教授就侵犯財產罪中的假設干疑難問題發表專題文章，以供司法機關辦理財產犯罪案件時參考。具體內容包括：如何理解侵犯財產罪的客體，如何理解刑法中的“以非法占有為目的〞，如何處理搶劫罪中的疑難問題，如何理解和認定“攜帶兇器搶奪〞，如何區分盜竊罪與詐騙罪，如何理解侵占罪中的疑難問題，如何區分盜竊罪與侵占罪。本版將連續刊載，敬請關注。一、如何理解侵犯財產罪的客體侵犯財產罪分為兩大類：毀壞財物的犯罪〔毀棄罪〕與取得財物的犯罪〔取得罪〕。根據是否轉移占有，又可以將取得財物的犯罪分為轉移占有的犯罪〔如搶劫、搶奪、盜竊、詐騙〕與不轉移占有的犯罪〔如侵占〕。很明顯，成心毀壞財物罪與侵占罪侵犯的也是財產所有權。問題在于：盜竊、詐騙、搶奪等財產犯罪所侵犯的客體〔法益〕是什么？這是認定財產犯罪必須明確的問題。因為刑法的目的是保護法益，犯罪的本質是侵犯法益，對具體犯罪的客體理解不同，對構成要件的理解就會產生差異。侵犯財產罪的許多問題，都與如何理解客體有關。國外刑法理論與審判實踐的通說認為，盜竊罪等罪侵犯的是他人對財產的占有〔一般含有某種限制條件〕。我國刑法理論的通說認為，盜竊等罪的客體是財產的所有權整體〔以下簡稱所有權說〕。但是，所有權說在理論上存在疑問。〔1〕物權可以分為自物權與他物權；自物權是指權利人依法對自有物享有的物權，他物權是指權利人根據法律或合同的具體規定，對他人所有之物享有的物權；所有權是惟一的自物權種類，即自物權就是所有權。根據所有權說，刑法只保護自物權，而不保護他物權。然而，他物權的內容比所有權豐富，應當受到刑法的保護。例如，債務人或者第三人盜竊質權人所留置的質物的，侵害了質權人的對質物的占有與收益，符合盜竊罪的特征。〔2〕財產性利益完全可以成為搶劫、詐騙、敲詐勒索等罪的對象，故債權可能成為搶劫、詐騙、敲詐勒索等罪的客體。但是，通說僅將財產所有權作為財產犯的客體，這又使得刑法的保護范圍過窄。因為所有權與債權相并列，如果認為刑法只保護所有權，就意味著刑法并不保護債權，這恐怕不符合刑事立法精神與刑事司法實踐。〔3〕市場經濟的開展使得所有權的局部權能與作為整體的所有權在一定時空條件下發生別離；這種別離是有條件的、暫時的，它既可能給所有人帶來相應價值，也會給占有、使用該財產的非所有人帶來利益。對于這種相對獨立的從所有權中別離出來的權能，刑法應予保護。如果認為刑法只是保護所有權整體，結局只是保護處分權，那么，實際上就否認了所有權的權能可以別離，也過于縮小了刑法的保護范圍。所有權說在實踐中也存在困惑。首先，根據所有權說，對于盜竊自己所有而由他人合法占有的財物的行為，不能認定為盜竊罪，因而缺乏合理性。例如，在分期付款購置商品的情況下，雙方約定，在買方付清全部貨款以前，商品由買主占有，但所有權屬于賣方。而賣方在買方交付一局部貨款后，將商品竊回。按照所有權說，賣方的行為沒有侵害他人的財產所有權，只是取回了自己所有的財物，因而不構成盜竊罪。這一結論難以令人接受。再如，甲將自己的摩托車借給乙后，又從乙處偷回來，并接受乙的“賠償〞。根據所有權說，甲的行為不成立盜竊罪。這也不適宜。其次，根據所有權說，對于盜竊或者搶劫他人占有的違禁品、賭資、用于犯罪的財物等的行為，難以認定為盜竊罪或搶劫罪。因為這種行為沒有侵犯占有者的所有權。通說常常認為這種行為侵犯了國家的財產所有權，但事實上并非如此。根據民法原理，在國家應當沒收而還沒有沒收的情況下，國家對應當沒收之物實際上并沒有所有權。筆者認為，財產犯的客體首先是財產所有權及其他本權，其次是需要通過法定程序恢復應有狀態的占有；但在相對于本權者的情況下，如果這種占有沒有與本權者相對抗的合理理由，相對于本權者恢復權利的行為而言，那么不是財產犯的客體。這里的“財產所有權〞可以根據民法的規定來確定，即包括財產的占有權、使用權、收益權與處分權，而且將其作為整體來理解和把握。“本權〞包括合法占有財物的權利〔他物權〕以及債權；在合法占有財物的情況下，占有者雖然享有占有的權利，卻沒有其他權利尤其沒有處分權，否那么就是享有所有權了。“需要通過法定程序恢復應有狀態〞既包括根據法律與事實，通過法定程序恢復原狀，也包括通過法定程序形成合法狀態。前者如甲盜竊了乙的財物后，在不符合自救行為的條件下，需要通過法定程序將甲所盜竊的財物返還給乙；甲對所盜竊財物的占有，就是需要通過法定程序恢復原狀的占有。后者如甲盜竊了乙持有的海洛因，由于對于海洛因不存在返還與收歸國有的問題，故需要通過法定程序銷毀海洛因；甲對海洛因品的占有，就是需要通過法定程序形成合法狀態的占有。這里的“占有〞包括事實上的支配與法律上的支配；事實上的支配不僅包括物理支配范圍內的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態。但是，當某人對財物的不合理占有不能與本權者恢復權利的行為相對抗，那么不是財產罪的保護客體。例如，甲盜竊了乙的手提電腦，乙采取威脅手段迫使甲返還該電腦的，不成立敲詐勒索罪。但乙采取威脅手段迫使甲提供其他財物的，仍然可能成立敲詐勒索罪。采取上述觀點的理由如下：1?隨著社會的開展，財產關系日益復雜化，所有權與經營權相別離的現象普遍存在。首先，股份公司中，所有人對其所有物的支配權，轉化為僅對財產價值形態享有收益權為主的股權。其次，物權與債權相互交融，二者界限日益模糊。最后，信托業蓬勃開展，而受托人、信托人、受益第三人對有關財產享有何種權利那么不甚明了。在如此復雜的財產關系面前，不能僅以所有權作為財產犯的法益，而應當將所有權以外的一些利益也作為法益予以保護。2?保護財產所有權的前提，是有效地保護對財物的占有本身。這是因為，對于所有人來說，雖然占有本身并不是最終目的，但它是所有人行使其他權能的前提，沒有這個前提，便無所謂使用、收益和處分。另一方面，作為所有權的一項權能，占有可以通過一定方式轉移給非所有人。當占有依照法律規定或所有人的意思與所有人相別離時，非所有人便獲得了相對獨立的占有權。這種他主的合法占有，也不是以單純占有為目的，同樣是為了使用、收益。所以，無論是對于所有人本人而言，還是對非所有人而言，占有都是實現其他權能的前提。既然如此，對占有本身就必須進行保護，否那么必然造成財產關系的混亂。然而，為了保護基于正當合法理由的占有，其前提是有必要保護占有本身。將需要通過法定程序恢復應有狀態的占有作為刑法保護的客體，實際上才更有利于保護財產所有權。本文的觀點可能導致這樣的現象：在民法上屬于非法占有，而刑法卻予以保護。然而，在民法上，非法占有確實不受到保護，但這在民法上只是意味著應當通過法律程序恢復應有狀態，而不是說“因為行為人非法占有他人財物，所以該占有本身不受法律保護〞。誠然，在與所有人相對抗的意義上說，行為人的占有確實是非法的，但相對于其他人而言，這種占有本身就是受法律保護的，即法律不允許他人任意侵害行為人非法占有的財物。也就是說，所謂民法不保護非法占有，意味著應當根據民法將財物返還給所有權人；而刑法保護這種占有，意味著他人不得隨意侵害該占有。根據本文的觀點，司法實踐上的一些難題可以得到解決。例如，當自己所有的財物由他人占有時，行為人盜竊他人占有的該財物的，成立盜竊罪。盜竊、搶奪或者搶劫他人占有的違禁品、賭資或者用于犯罪的財物等的行為，應認定為盜竊罪、搶奪或搶劫罪。行為人〔甲〕以欺詐方法從盜竊犯人〔乙〕那里騙取其所盜財物的〔丙所有的財物〕，構成詐騙罪。行為人成心毀壞他人非法占有的財物的，成立成心毀壞財物罪。債權人使用脅迫手段迫使債務人清償債務的，如果債務人對財物的占有與債權人相對抗，而且這種對抗沒有合理的理由，就不應當認定為敲詐勒索罪；如果對抗具有合理的理由，那么具有成立敲詐勒索罪的可能性。盜竊罪的被害人〔甲〕從盜竊犯人〔乙〕那里竊取自己所有的被盜摩托車的，由于乙對摩托車的占有與所有權人甲相對抗，而且這種對抗沒有合理理由，相對于所有權人甲行使權利的行為而言，乙對摩托車的占有不是財產犯的客體，故甲竊回該摩托車的，不成立侵犯財產罪。二、如何理解刑法中的“以非法占有為目的〞刑法分那么對一些財產犯罪、經濟犯罪，明文規定了“以非法占有為目的〞的主觀要件；此外，許多條文雖然沒有明文規定這一要件，但根據條文對客觀行為的描述、刑法條文之間的關系，也需要以非法占有為目的，如盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪等都需要“以非法占有為目的〞。司法工作人員不能簡單地認為，只要是刑法沒有明文規定的要素，就不是構成要件要素。事實上，國內外的刑事立法都說明，構成要件要素分為成文的構成要件要素與不成文的構成要件要素。當某種犯罪明顯需要“以非法占有為目的〞或者根據相關條文明顯要求“以非法占有為目的〞時，刑法條文往往會省略關于“以非法占有為目的〞的規定。盜竊、詐騙、搶奪等罪就是如此。以金融詐騙罪為例。刑法分那么之所以僅就集資詐騙罪與貸款詐騙罪規定“以非法占有為目的〞，是因為前者容易與非法吸收公眾存款罪相混淆，后者容易與貸款糾紛相混淆，而各自的區分關鍵在于行為人主觀上是否具有非法占有的目的。而其他金融詐騙罪一般不存在這樣的問題，所以刑法條文省略了關于非法占有目的的規定。如何理解刑法中的“以非法占有為目的〞，直接關系到罪與非罪、此罪與彼罪的界限。以下主要以盜竊罪為例進行說明。犯罪構成要件具有兩個方面的機能：一是劃分罪與非罪的機能；二是劃分此罪與彼罪的機能。“以非法占有為目的〞同樣具有這兩個方面的機能。一方面，由于必須以非法占有為目的，所以，盜用行為不成立盜竊罪。例如，只是擅自將他人的自行車騎走一會然后又返還的，屬于盜用行為；因為沒有非法占有目的，所以不成立盜竊罪。另一方面，由于必須以非法占有為目的，所以，單純毀壞財物的行為，也不成立盜竊罪。例如，行為人從位于八層的被害人家里搬出電腦，然后從七層的樓梯口摔至樓下，導致電腦毀壞。如果行為人以非法占有目的將電腦搬出，只是因為碰到被害人或者出于其他原因將電腦摔至樓下的，仍然成立盜竊罪；如果不具有非法占有的目的，僅僅出于單純毀壞的成心而實施上述行為，那么成立成心毀壞財物罪。非法占有的目的中的“占有〞〔與作為侵犯財產罪客體的“占有〞不同〕與民法上的占有不是等同的概念，也不是僅指事實上的支配或控制。因為如果將不法占有理解為單純事實上的支配或者控制，那么，盜用他人財物時，行為人事實上也支配或者控制了該財物，于是盜用行為具有不法占有的目的，因而成立盜竊罪，這便擴大了盜竊罪的處分范圍。又如，公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利挪用單位資金時，具有支配、使用該資金的目的，但由于準備歸還，所以不具有非法占有的目的，因而不成立職務侵占罪。如果將非法占有目的解釋為事實上的支配、控制，就無法區分挪用資金罪與職務侵占罪。再如，非法吸收公眾存款時，行為人具有事實上支配或控制他人存款的意圖，但由于其準備歸還，所以，不具有非法占有的目的；而集資詐騙罪那么除了事實上支配、控制他人資金外，還不準備歸還，即具有不法所有的意圖，所以不同于非法吸收公眾存款罪。如果將非法占有目的理解為事實上的支配目的，那么，就不可能區分非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪。可見，只有將非法占有目的理解為不法所有的目的，才能使這一主觀要件具有區分罪與非罪、此罪與彼罪的機能。具體地說，非法占有〔不法所有〕目的，是指排除權利人、將他人的財物作為自己的所有物，并遵從財物的用法進行利用、處分的意思。首先，盜竊等罪的成立要求行為人主觀上具有排除權利人、將他人的財物作為自己的所有物的意思。這一要素的機能是，將不值得科處刑罰的盜用行為排除在犯罪之外。其次，行為人還具有遵從財物的用法進行利用、處分的意思。這一要素的機能是，將盜竊等取得財物的犯罪與毀壞財物的犯罪相區別。需要說明的是，所謂遵從財物的用法進行利用、處分，并不要求完全遵從財物原來的用法，只是遵從財物可能具有的用法即可。例如，為了取暖，將他人衣柜盜走后用于烤火的，也應認為具有不法所有的目的。顯然，這里的“處分〞不包括單純的毀壞。明確這一點，對于司法實踐認定犯罪具有重要意義。例如，直接消費公私財產的行為，屬于具有非法占有目的的行為。如有的〔非國有〕公司的工作人員在職期間，連續使用公司資金私自出境10余次，花掉幾十余萬元；有的〔非國有〕企業的工作人員在任職期間，私自在娛樂場合使用單位資金消費。行為人主觀上將公款作為自己的所有物，并遵從了公款的經濟用途，因而具有非法占有的目的；客觀上導致單位喪失財產所有權。理應認定為職務侵占罪。非法占有的目的既包括使行為人自己不法占有的目的，也包括使第三者〔包括單位〕不法占有的目的。其一，刑法規定或者刑法理論要求以非法占有為目的，無非是要說明行為人是為了永久性地剝奪他人的財產，并遵從財物的經濟用途進行利用；從而說明行為對法益〔財產〕的侵犯程度，標明罪與非罪、此罪與彼罪的界限。但不管是行為人本人非法占有，還是第三者非法占有，都同樣說明行為對法益的侵犯程度。例如，甲為了自己有車開，盜竊了丙的一輛轎車，其行為侵犯了丙的財產。同樣，甲為了乙有車開，盜竊了丙的一輛轎車后當場無償交給乙使用，甲的行為也無疑侵犯了丙的財產；如果甲為了單位有車開，盜竊了丙的一輛轎車后立即無償交付給單位使用，甲的行為仍然侵犯了丙的財產。由此看來，行為人是為了本人非法占有還是為了第三者非法占有，對法益的侵犯程度并不產生影響。從刑法的目的來說，丙的合法財產是受刑法保護的，不能說甲為了第三者或者某單位而盜竊丙的轎車時，丙的財產就不受刑法保護了。其二，刑法規定以及刑法理論上的“以非法占有為目的〞，并沒有限定為“以本人非法占有為目的〞；既然如此，“以非法占有為目的〞當然包含以第三者非法占有為目的。其三，將“非法占有目的〞解釋為包括使第三者或者單位非法占有為目的，同樣能夠使非法占有目的具有前述兩個機能：由于盜竊他人財物是為了使第三者或者單位不法所有，因而與盜用行為相區別；由于盜竊他人財物是為了使第三者或者單位遵從財物的經濟用途進行利用，因而與毀壞財物相區別。其四，其他國家的刑事立法、刑法理論與司法實踐，都沒有將不法所有的目的限定為本人不法所有。例如，奧地利刑法第127條以下規定的各種取得財產的犯罪的主觀要件都是“意圖為自己或者第三人不法之利益〞，而不限于本人的利益；瑞士刑法第137條以下所規定的取得財產的犯罪的主觀要件都是“為自己或第三人不法之利益〞；其他許多國家的刑法也是如此。明確這一點，對于認定財產犯罪、經濟犯罪具有特別重要的意義。從宏觀上說，不要因為“以非法占有為目的〞屬于主觀要件，便認為財產犯罪、經濟犯罪的本質是行為人獲得利益。實際上，犯罪的本質是侵犯法益，定罪與量刑從根本上考慮的是行為對法益的侵犯程度。當行為人是否獲得利益與行為是否侵犯了法益出現不一致的現象時，司法人員應當注視的是行為是否侵犯了法益，而不是行為人是否獲取了利益。從微觀上說，明確非法占有目的包括使第三者或單位非法占有，可以解決許多具體問題。例如，當行為人為了單位利益而指使他人或者直接實施盜竊行為時，仍然具有非法占有目的，完全符合盜竊罪的主客觀要件，應認定為〔自然人〕盜竊罪。再如，由于非法占有目的包含使第三者非法占有為目的，所以，盜竊等行為并不限于將他人財物轉移為自己占有，而是包括將他人財物轉移為自己或者第三者〔包括單位〕占有。又如，在共同盜竊案件中，沒有非法占有目的的人，只要明知他人具有非法占有的目的，而實施盜竊的幫助行為的，也成為盜竊罪的共犯。三、如何處理搶劫罪中的疑難問題搶劫罪，是指以不法所有為目的，以暴力、脅迫或者其他方法，強行劫取公私財物的行為。搶劫是嚴重且常發的案件，但司法實踐中存在許多問題，需要正確處理。1．如何理解搶劫罪中的暴力手段與強取行為？暴力是指不法行使有形力。暴力一詞在不同場合具有不同含義和不同要求。首先，搶劫罪中的暴力必須針對人實施，而不包括對物暴力。這是搶劫罪與搶奪罪的關鍵區別。搶奪行為只是直接對物使用暴力〔對物暴力〕，并不是直接對被害人行使暴力；行為人實施搶奪行為時，被害人來不及抗拒，而不是被暴力壓制不能抗拒。其次，搶劫罪中的暴力手段必須到達足以抑制對方對抗的程度，但不要求事實上抑制了對方的對抗。因此，以缺乏以抑制對方對抗的輕微暴力取得他人財物的，應認定為敲詐勒索罪。例如，乙經常邀約甲的妻子打麻將，為此導致甲夫妻不和。某日乙又將甲妻邀至乙家打麻將，甲得知后來到乙的住處，掀翻麻將桌，打了乙幾耳光，并對乙說：“你破壞了我的家庭，必須賠償5000元。〃甲雖然對乙實施了暴力行為，但從當時的環境來看,并缺乏以抑制乙的對抗，故不應認定為搶劫罪，而應認定為敲詐勒索罪。附帶說明的是，搶劫罪中的脅迫與其他方法，都必須到達足以抑制對方對抗的程度。強行劫取財物，是指違反對方的意志將財物轉移給自己或者第三者占有。通常包括四種情況：一是行為人自己當場直接奪取、取走被害人占有的財物；二是迫使被害人當場交付〔處分〕財物；三是實施暴力、脅迫等強制行為，趁對方沒有注意財物時當場取走其財物；四是在使用暴力、脅迫等行為之際，被害人由于害怕而逃走，將身邊財物遺留在現場，行為人當場取走該財物。應予注意的是，一方面，對于“當場〃的理解不能過于狹窄。暴力、脅迫等方法與取得財物之間雖然持續一定時間，也不屬于同一場所，但從整體上看行為并無間斷的，也應認定為當場取得財物。例如，A對B實施暴力，迫使B交付財物，但B身無分文，A令B立即從家中取來財物，或者一道前往B家取得財物的，應認定為搶劫罪。行為人實施暴力后，發現被害人身無分文，然后令被害人日后交付財物，原那么上應認定為搶劫〔未遂〕罪與敲詐勒索罪，實行并罰。另一方面，對“當場〃的理解不能過于絕對。筆者認為，如果行為人當場實施了足以抑制對方對抗的暴力，令對方事后交付財物，也應認定為搶劫罪。例如，某甲在村口遇本村4個10歲至12歲的小孩玩耍，遂向前找他們要錢，4個小孩說沒錢。甲揪出其中一小孩乙，將其捆綁、倒吊、用鞭子抽打，并用煙頭燙，造成輕傷。然后告訴乙和其他3個小孩第二天到指定地點交錢，否那么后果會比乙更嚴重。次日每個孩子向甲交20元、30元不等。筆者認為，對甲的行為應認定為搶劫罪。因為搶劫與敲詐勒索的區別,既不在于是否當場實施了暴力行為，也不在于當場取得了財物；敲詐勒索也可能實施了輕微暴力，敲詐勒索也可能當場取得財物。在行為人當場實施了暴力的情況下，如果足以抑制對方的對抗，那么應認定為搶劫；否那么只能認定為敲詐勒索。所以，不能簡單地以當場是否得到財物來區分搶劫罪與敲詐勒索罪。換言之，搶劫不一定要當場取得財物，只要當場實施暴力或者當場以暴力相威脅，并足以抑制對方對抗即可。所以，認定甲的行為成立搶劫罪是適宜的。2．如何理解準搶劫中的“犯盜竊、詐騙、搶奪罪〃？根據刑法第二百六十九條的規定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者消滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照刑法第二百六十三條關于搶劫罪的規定定罪處分。由于盜竊罪要求“數額較大或者屢次盜竊〃，詐騙罪與搶奪罪也要求“數額較大〃，故對“犯盜竊、詐騙、搶奪罪〃的理解關系重大。筆者認為，盡管刑法的表述是“犯盜竊、詐騙、搶奪罪〃，但并不意味著行為事實上已經構成盜竊、詐騙、搶奪罪的既遂，也不意味著行為人所盜竊、詐騙、搶奪的財物到達了“數額較大〃的標準，而是意味著行為人有犯盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪的成心與行為，這樣理解，才能談得上盜竊、詐騙、搶奪罪向搶劫罪的轉化。一方面，明顯的小偷小摸的行為，無論如何不能轉化為搶劫，因為行為人沒有犯盜竊罪的成心。另一方面，搶劫罪的成立也沒有數額限制，故事后搶劫也不應有數額限制。因此，行為人以犯罪成心實施盜竊、詐騙、搶奪行為，只要已經著手實行，不管是既遂還是未遂，不管所取得的財物數額大小，都符合“犯盜竊、詐騙、搶奪罪〃的條件。例如，甲深夜潛入乙家中行竊，甲從窗戶翻入廚房后進入客廳里，被乙發現。乙抓捕甲時，甲為了拒絕抓捕而對乙實施暴力，導致乙輕傷。由于甲具有犯盜竊罪的成心，并且該罪過支配了著手實行犯罪，故符合“犯盜竊罪〞的條件，應認定為搶劫罪。又如，15周歲的甲潛入乙家，從乙的抽屜里竊得5000元現金。恰逢此時，乙的兒子丙〔14歲〕放學回家。甲為了窩藏贓物而對丙實施暴力，導致丙輕傷。甲雖然沒有到達對盜竊罪負刑事責任的年齡，但其盜竊行為仍然是在盜竊成心支配下實施的，故符合“犯盜竊罪〞的條件，應認定為準搶劫。4．如何區分搶劫罪與綁架罪？由于刑法第二百三十九條關于綁架罪的規定比擬簡單，司法實踐中常常出現望文生義地理解“以勒索財物為目的綁架他人〞的現象。綁架罪的本質特征，是將使用暴力等手段將他人作為人質，進而使第三者滿足行為人的不法要求。所以綁架罪的完整定義應為：利用被綁架人的近親屬或者其他人對被綁架人安危的憂慮，以勒索財物或滿足其他不法要求為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法劫持或以實力控制他人的行為。因此，綁架罪中的索取財物，只能是向被綁架人以外的第三者索要財物，否那么就談不上將被綁架人作為“人質〞了。不難看出，搶劫罪與綁架罪的關鍵區別在于，前者是直接迫使被綁架人交付財物，而不是向第三者勒索財物；后者只能是向被綁架人的近親屬或者其他有關人勒索財物。行為人使用暴力、脅迫手段非法扣押被害人或者迫使被害人離開日常生活處所后，仍然向該被害人本人勒索財物的，只能認定為搶劫罪，不應認定為綁架罪。5．搶劫罪的結果加重犯是否存在未遂？答復是肯定的。首先，必須指出的是，不能認為但凡屬于刑法第二百六十三條規定的入戶搶劫等8種情形的，一旦著手實行均為搶劫既遂。根據財產犯罪的本質，屬于8種情形的搶劫，也可能只成立搶劫未遂。例如，入戶搶劫、在公共交通工具上搶劫等行為，沒有使被害人喪失對財物的控制的，仍然成立搶劫未遂。其次，行為人本欲當場殺害他人然后取走財物，但實際上未能殺害他人的，應適用結果加重犯的法定刑，同時適用總那么關于未遂犯的規定。例如，甲等三人共謀將出租車司機乙殺死后搶劫其財物，甲等三人上車后，讓乙將車開往偏僻處，隨即對乙實施暴力，并勒乙的脖子。乙休克后，甲等三人以為乙已死亡，將出租車內的現金劫走后潛逃。乙事后蘇醒，僅受輕微傷。如果將甲等三人的行為認定為一般搶劫顯然不適宜。如果因此而將甲等三人的行為認定為成心殺人罪，也不適宜，因為最高人民法院2001年5月22日？關于搶劫過程中成心殺人案件如何定罪問題的批復?中規定：“行為人為劫取財物而預謀成心殺人，或者在劫取財物過程中，為制服被害人對抗而成心殺人的，以搶劫罪定罪處分。〞所以，應當認為，搶劫罪中的成心“致人重傷、死亡〞存在未遂。于是，對甲等三人的行為應適用刑法第二百六十三條對8種情形所規定的法定刑，同時適用未遂犯的規定，這樣便與成心殺人罪相協調了。四、 如何理解和認定“攜帶兇器搶奪〞刑法第二百六十七條第二款規定，攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪定罪處分。該規定有三個方面的問題需要討論：本規定的性質；兇器的含義與認定；攜帶的含義與認定。1．本規定屬于法律擬制，而非注意規定。注意規定是在刑法已作相關規定的前提下，提示司法人員注意、以免司法人員忽略的規定。注意規定的設置，并不改變相關規定的內容，只是對相關規定內容的重申；即使不設置注意規定，也存在相應的法律適用根據〔按相關規定處理〕。如刑法第三百八十二條第三款便屬于注意規定，即使沒有該款的規定，對于一般公民與國家工作人員相勾結伙同貪污的，也應認定為貪污罪的共犯。法律擬制〔或法定擬制〕那么不同，其特點是將原本不符合某種規定的行為也按照該規定處理，即A行為原本并不屬于B犯罪，但刑法仍然規定將A行為認定為B罪，適用B罪的法律效果。例如，刑法第二百六十九條所規定的準搶劫，原本并不符合搶劫罪的特征，如果沒有刑法第二百六十九條的規定，對所謂準搶劫行為只能認定為盜竊、詐騙、搶奪罪與成心傷害等罪〔如暴力、脅迫等并沒有造成傷害，那么只能認定前一罪〕，但刑法仍然規定對該行為以搶劫罪論處。所以，第二百六十九條屬于法律擬制。刑法第二百六十七條第二款的規定也屬于法律擬制，即只要行為人攜帶兇器搶奪，就以搶劫罪論處，而不要求行為人使用暴力、脅迫或者其他方法。首先，雖然刑法同時規定了搶劫罪與搶奪罪，但對于這兩個犯罪的區別，刑法完全沒有必要設置注意規定。其次，刑法所規定的是“攜帶〞兇器搶奪，攜帶兇器與使用兇器具有原那么區別。換言之，攜帶兇器搶奪原本并不符合刑法第二百六十三條規定的搶劫罪的構成要件，如果沒有刑法第二百六十七條第二款的規定，司法機關對攜帶兇器搶奪的行為，只能認定為搶奪罪。在這種情況下，刑法仍然規定對攜帶兇器搶奪的行為以搶劫罪論處，就說明本款屬于法律擬制，而非注意規定。之所以設立該規定，是因為搶奪行為雖然是乘人不備奪取他人財物，但被害人會立即發現被搶奪的事實，而且在通常情況下會要求行為人返還自己的財物；而行為人攜帶兇器搶奪的行為，客觀上為自己抗拒抓捕、窩藏贓物創造了便利條件，再加上主觀上具有使用兇器的意識，使用兇器的蓋然性非常高，從而導致其行為的危害程度與搶劫罪沒有實質區別。3.攜帶的含義與認定。所謂攜帶，是指在從事日常生活的住宅或者居室以外的場所，將某種物品帶在身上或者置于身邊附近，將其置于現實的支配之下的行為。攜帶是持有的一種表現形式。持有只要求是一種事實上的支配，而不要求行為人可以時時刻刻地現實上予以支配；攜帶那么是一種現實上的支配，行為人隨時可以使用自己所攜帶的物品。手持兇器、懷中藏著兇器、將兇器置于衣服口袋、將兇器置于隨身的手提包等容器中的行為無疑屬于攜帶兇器。此外，使隨從者實施這些行為的，也屬于攜帶兇器。例如，甲使乙手持兇器與自己同行，即使由甲親手搶奪丙的財物，也應認定甲的行為是攜帶兇器搶奪〔以乙在現場為前提，但不以乙與甲具有共同成心為前提〕。攜帶行為通常可能出現兩種情況：一是行為人事先準備好了兇器，出門后便一直攜帶，然后伺機搶奪；二是行為人在搶奪之前于現場或現場附近獲得兇器〔如撿起路邊的鐵棒等〕，然后乘機搶奪。筆者認為，攜帶兇器應具有隨時可能使用或當場能夠及時使用的特點，即具有隨時使用的可能性，否那么，不能認定為攜帶兇器搶奪。例如，民工外出打工時，將菜刀放在棉被中捆好后背在背后；實施搶奪時，被警察抓獲；警察查看棉被時發現了菜刀。對此，不能認定為攜帶兇器搶奪。但是，攜帶兇器不要求行為人顯示兇器〔將兇器暴露在身體外部〕，也不要求行為人向被害人暗示自己攜帶著兇器。因為從用語來看，攜帶〔物品〕一詞并不具有顯示、暗示物品的含義；從構成要件符合性方面來看，顯示或者暗示自己攜帶兇器進行搶奪的行為，本身“可能〞完全符合普通搶劫罪的構成要件；從實質上看，這種行為比當場揚言以進行暴力威脅的搶劫行為，在危害程度上有過之而無不及。如果將攜帶兇器搶奪限定為必須顯示或者暗示自己攜帶著兇器而搶奪，刑法第二百六十七條第二款就喪失了法律擬制的意義，而成為注意規定。再者，搶奪行為表現為乘人不備而奪取財物，既然是“乘人不備〞，通常也就沒有顯示或者暗示兇器的現象。基于同樣的理由，攜帶兇器更不要求行為人使用所攜帶的兇器。如果行為人使用所攜帶的兇器強取他人財物，那么完全符合搶劫罪的構成要件，應直接適用刑法第二百六十三條的規定；行為人在攜帶兇器而又沒有使用兇器的情況下搶奪他人財物的，才應適用第二百六十七條第二款的規定。所謂沒有使用兇器，應包括兩種情況：一是沒有針對被害人使用兇器實施暴力；二是沒有使用兇器進行脅迫。如果行為人攜帶兇器并直接針對財物使用兇器進而搶奪的，那么仍應適用刑法第二百六十七條第二款。例如，行為人攜帶管制刀具尾隨他人，乘他人不注意時，使用管制刀具將他人背著的背包帶劃斷，取得他人背包及其中財物的，應適用刑法第二百六十七條第二款，而不能直接適用刑法第二百六十三條的規定。攜帶兇器也是一種主客觀統一的行為。由于性質上的兇器屬于違禁品，故攜帶者通常具有使用的意識，不會產生認定上的困難。而用法上的兇器是可能用于殺傷他人的物品，如果行為人已經使用所攜帶的菜刀、鐵棒、石塊等殺傷他人或者威脅他人，這些物品肯定屬于兇器。但如上所述，在攜帶兇器搶奪的場合，行為人并沒有使用所攜帶的物品；要認定行為人所攜帶的物品屬于兇器，還得從主觀方面加以認定，即要求行為人具有準備使用的意識。準備使用的意識應當包括兩種情況：一是行為人在搶奪前為了使用而攜帶該物品；二是行為人出于其他目的攜帶可能用于殺傷他人的物品，在現場意識到自己所攜帶的兇器進而實施搶奪行為。反之，如果行為人并不是為了違法犯罪而攜帶某種物品，實施搶奪時也沒有準備使用的意識，那么不宜適用刑法第二百六十七條第二款。五、如何區分盜竊罪與詐騙罪刑法對詐騙罪的罪狀規定得比擬簡單。如果對分那么條文進行體系解釋，就不難發現，詐騙罪〔既遂〕在客觀上必須表現為一個特定的行為開展過程：行為人實施欺騙行為——對方產生或者繼續維持認識錯誤——對方基于認識錯誤處分〔或交付〕財產——行為人獲得或者使第三者獲得財產——被害人遭受財產損失。取得財產的犯罪分為：違反被害人意志取得財產的犯罪與基于被害人有瑕疵的意志而取得財產的犯罪。盜竊罪屬于前者；詐騙罪屬于后者。由于詐騙罪與盜竊罪屬于兩種不同的犯罪類型，所以需要嚴格區別。首先，并非只要行為人實施了欺騙行為進而取得了財產就成立詐騙罪，因為盜竊犯也可能實施欺騙行為。例如，A打欺騙在家休息的老人B：“您的女兒在前面馬路上出車禍了，您趕快去。〃B連門也沒有鎖便急忙趕到馬路邊，A趁機取走了B的財物〔以下簡稱案〕雖然A實施了欺騙行為，但B沒有因為受騙而產生處分財產的認識錯誤，更沒有基于認識錯誤處分財產，只是由于外出導致對財物占有的緩和；A取走該財產的行為，只能成立盜竊罪。其次，并非只要行為人使用欺騙手段，導致對方將財產“轉移〃給自己或者第三人，就成立詐騙罪。因為盜竊罪也有間接正犯，盜竊犯完全可能使用欺騙手段利用不具有處分財產權限或地位的人取得財產。例如，洗衣店經理A發現B家的走廊上曬著西服，便欺騙本店臨時工C說：“B要洗西服，但沒有時間送來；你到B家去將走廊上曬的西服取來。〃C信以為真，取來西服交給A,A將西服據為己有〔以下簡稱西服案〕C顯然受騙了，但他只是A盜竊的工具而已，并不具有將B的西服處分給A占有的權限或地位。因此，A成立盜竊罪〔間接正犯〕不難看出,詐騙罪與盜竊罪的關鍵區別在于：受騙人是否基于認識錯誤處分〔交付〕財產。受騙人雖然產生了認識錯誤，但并未因此而處分財產的，行為人的行為不成立詐騙罪〔如案〕；受騙人雖然產生了認識錯誤，但倘假設不具有處分財產的權限或者地位時，其幫助轉移財產的行為不屬于詐騙罪中的處分行為，行為人的行為也不成立詐騙罪〔如西服案〕。所以，處分行為的有無，劃定了詐騙罪與盜竊罪的界限。被害人處分財物時是詐騙罪而不是盜竊罪；被害人沒有處分財物時，即行為人奪取財物時是盜竊罪。詐騙罪與盜竊罪處于這樣一種相互排斥的關系，不存在同一行為同時成立詐騙罪與盜竊罪，二者處于觀念競合關系的情況。因此，正確理解和認定“處分行為〃，是區分盜竊罪與詐騙罪的關鍵。首先，詐騙罪的受騙人的處分行為，必須是基于認識錯誤，而認識錯誤的產生或維持是由于行為人的欺騙行為。處分行為意味著將財產轉移給行為人或第三者占有，即由行為人或第三者事實上支配財產。至于受騙人是否已經轉移給行為人或第三者占有，一方面，要根據社會的一般觀念判斷，即在當時的情況下，社會的一般觀念是否認為受騙人已經將財產轉移給行為人或第三者進行事實上的支配或控制；另一方面，受騙人是否具有將財產轉移給行為人或第三者支配或控制的意思。例如，A假裝在商品購置西服，售貨員B讓其試穿西服,A穿上西服后聲稱去照鏡子，待B接待其他顧客時，A趁機溜走。A顯然不成立詐騙罪，只成立盜竊罪。因為盡管B受騙了，但他并沒有因為受騙而將西服轉移給A占有的處分行為與處分意思。倘假設A裝上西服后，向B說：“我買西服需征得妻子的同意，我將身份證押在這里，如妻子同意，我明天來交錢；如妻子不同意，我明天還回西服。〃B同意A將西服穿回家，但A使用的是假身份證，次日根本沒有送錢或西服給B。那么，A的行為那么構成詐騙罪。因為B允許A將西服穿回家，實際上已將西服轉移給A支配與控制，這種處分行為又是因為受騙所致，所以，符合詐騙罪的特征。基于同樣的理由，現在常見的以借打為名的案件，實際上也應認定為盜竊而不是詐騙。例如，甲與乙通過網上聊天后，約在某咖啡廳見面。見面聊了幾句后，甲的BP機響了，同時聲稱忘了帶，于是借乙的打。甲接過后〔有時被害人的可能就放在桌上〕裝著打的模樣，接著聲稱信號不好而走出門外，趁機逃走。這種行為也不能認定為詐騙，只能認定為盜竊罪。因為乙雖然受騙了，但他并沒有因此而產生將轉移給甲支配與控制的處分行為與處分意思。在當時的情況下，即使乙將遞給甲，根據社會的一般觀念，乙仍然支配和控制著，即甲沒有占有。甲取得的支配與控制完全是后來的盜竊行為所致。如果說甲的行為成立詐騙罪，那么意味著甲接到時便成立詐騙既遂；即使甲打完后將還給乙，還屬于詐騙既遂后的返還行為。這恐怕難以被人接受。其次，處分行為并不要求受騙人將財物的所有權處分給行為人，所以不要求受騙人具有轉移所有權的意思。例如，甲沒有返還的意圖，卻隱瞞真相向乙借用轎車，乙將轎車交付給甲后，甲開車潛逃。乙只有轉移占有的意思，但甲的行為依然成立詐騙罪。在財產關系日益復雜的情況下，財產的單純占有者乃至占有輔助者，都可能處分〔交付〕財產。例如，丙將自己的財物委托給乙保管，其間，丙給乙打，聲稱第二天派丁取回自己的財產。偷聽了的甲第二天前往乙處，聲稱自己是丙派去的丁，乙將自己占有而歸丙所有的財物交付給甲。處分財產的乙并不享有所有權，只是事實上占有了財產，但這并不影響甲的行為成立詐騙罪。所以，即使不是財產的所有人，也完全可能因為認識錯誤等原因而處分財產。再次，在受騙人與被害人為同一人的情況下，受騙人只能處分自己占有的財產，而不可能處分自己沒有占有的財產。至于受騙人是否對該財產享有所有權，那么不影響詐騙罪的成立。例如，B進入地鐵車廂后，發現自己的座位邊上有一個錢包，于是問身邊的A：“這是您的錢包嗎？〃盡管不是A的錢包，但A卻說：“是的，謝謝！〃于是B將錢包遞給A。由于B并沒有占有錢包的行為與意思，所以他不可能處分該錢包，故A的行為不成立詐騙罪,只能視錢包的性質認定為侵占罪或盜竊罪。最后，在受騙人與被害人不是同一人的情況下，只要受騙人事實上具有處分被害人財產的權限，或者處于可以處分被害人財產的地位，對方的行為也成立詐騙罪。一方面，如果受騙人不具有處分財產的權限與地位，就不能認定其轉移財產的行為屬于詐騙罪的處分行為；另一方面，如果受騙人沒有處分財產的權限與地位，行為人的行為便完全符合盜竊罪間接正犯的特征。例如，丙是乙的家庭保姆。乙不在家時，行為人甲前往乙家欺騙丙說：“乙讓我來把他的西服拿到我們公司干洗，我是來取西服的。〃丙信以為真，甲從丙手中得到西服后逃走。在這種情況下，對甲的行為也應認定為詐騙罪。因為根據社會的一般觀念，如果排除被騙的因素，保姆丙可以或者應當將衣服交付給來人。所以，保姆處于可以將被害人財產交付給他人的地位。再如，10余人參加小型會議。散會前，被害人B去洗手間時，將提包放在自己的座位上。散會時B仍在衛生間，清潔工C立即進入會場清掃衛生。此時，A發現B的提包還在會場，便站在會場門外對C說：“那是我的提包，麻煩你遞給我一下。〃C信以為真，將提包遞給A,A迅即逃離現場。在本案中，清潔工C沒有占有B的提包，他也不具有處分該提包的權限或地位。換言之，C是A盜竊提包的工具，而不是詐騙罪中的財產處分人。因此，A的行為不成立詐騙罪，只能成立盜竊罪。顯然，受騙人是否具有處分被害人財產的權限或地位，成為區分詐騙罪與盜竊罪間接正犯的一個關鍵。至于受騙人事實上是否具有這種權限或地位，應通過考察受騙人是否被害人財物的輔助占有者，受騙人轉移財物的行為〔排除被騙的因素〕是否得到社會一般觀念的認可，受騙人是否經常為被害人轉移財產等因素作出判斷。六、何理解侵占罪中的疑難問題侵占罪，是指將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交出的行為。侵占罪實際上可以分為兩種類型：一是普通侵占；二是侵占脫離占有物。實務中存在爭議的問題是：如何理解侵占罪中的“代為保管〞？如何解釋“占為己有〞？“拒不退還〞、“拒不交出〞與“占為己有〞是什么關系？如何認定“遺忘物〞？下面對此進行分析。普通侵占的對象是代為保管的他人財物。首先，“保管〃是一種事實上的支配或者控制；“代為〞說明行為人不享有所有權。因此，應將代為保管理解為刑法上的占有，即對財物具有事實上或者法律上的支配力的狀態，或者說，包括事實上的支配與法律上的支配。事實上的支配，不僅包括物理支配范圍內的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態。法律上的支配，是指行為人雖然沒有事實上占有財物，但在法律上對財物具有支配力。例如，不動產的名義登記人占有該不動產；提單或有價證券的持有人占有提單或有價證券所記載的財物。因為侵占罪的特點是將自己占有的財產不法轉變為所有，因此，只要某種占有具有處分的可能性，便屬于侵占罪中的代為保管，即占有。不動產的名義登記人完全可能處分不動產，提單等有價證券的持有人也完全可能處分提單等記載的財物，所以，應認定為侵占罪中的代為保管〔占有〕。但是，不管是事實上的支配還是法律上的支配，都應以財物的所有人與行為人之間存在委托關系為前提。委托關系發生的原因多種多樣，如租賃、擔保、借用、委任、存放等等。委托關系不一定要有成文的合同，根據日常生活規那么，事實上存在委托關系即可。行為人所占有的財物，必須是他人所有的財物；對自己所有的財物不可能成立侵占罪。基于不法原因而委托給付的財物能否成為本罪的對象，是需要研究的問題。例如，甲欲向國家工作人員行賄，而將財物委托給乙轉交，但乙將該財物據為己有。乙的行為是否構成侵占罪？刑法理論上存在不同學說。肯定說認為，雖然甲在民法上沒有返還請求權，但并沒有因此喪失財物的所有權，相對于乙而言，該財物仍然屬于“自己占有的他人財物〃；刑法與民法的目的不同，即使上述委托關系在民法上不受保護，也不影響侵占罪的成立。否認說認為，甲對該財物沒有權利請求返還，故可以認為該財物所有權已經不屬于甲，因此，乙沒有將“他人財物〃據為己有；如果將乙的行為認定為犯罪，那么破壞了法秩序的統一性，違反了刑法的謙抑性；侵占罪不只是侵犯財產，還有破壞委托信任關系的一面，而甲的委托與乙的收受之間，并不存在一種法律上的委托信任關系。折中說主張分清不法原因給付與不法原因委托，前者是基于不法原因終局性地轉移財物；后者只是基于不法原因將財物暫時委托給他人。將不法原因給付物據為己有的，不成立犯罪；但將不法原因委托物據為己有的，那么成立侵占罪。筆者贊成否認說。因為甲畢竟沒有財物返還請求權，不能認定乙侵占了甲的財物；另一方面，由于財物由乙占有，也不能認為該財產已經屬于國家財產。當然，這并不意味著乙取得財物是合法的，由于該財物事實上具有非法性質，應當予以沒收。窩藏或者代為銷售的贓物能否成為侵占罪的對象，也是需要研究的問題。例如，甲為盜竊犯，將其盜竊的財物委托乙窩藏或者代為銷售，但乙將該財物據為己有或者將銷售后所得的現金據為己有。肯定說認為，雖然乙是接受盜竊犯的委托，但其受托占有的財物仍然是他人的財物，而且事實上占有著該財物，故其行為屬于將自己占有的他人財物據為己有，成立侵占罪。但否認說認為，乙雖然接受了盜竊犯的委托，但盜竊犯并不是財物的所有人，既然如此，甲與乙之間就不存在任何形式的所有人與受托人之間的委托關系，故不成立侵占罪；乙將贓物或現金據為己有的行為，可以由贓物犯罪吸收，沒有必要另以侵占罪論處。筆者贊成否認說。所應補充說明的是，不能認為乙與原被害人之間具有委托關系，因為事實上根本不存在這種關系；也不能認為乙的行為侵犯了原被害人的財產所有權，因為原被害人的財產所有權整體已受到了甲的盜竊行為的侵害。侵占罪客觀上必須有侵占行為。關于侵占行為的性質，刑法理論上存在取得行為說與越權行為說。越權行為說認為，所謂侵占，是指破壞委托信任關系，對委托物實施超越權限的行為。取得行為說認為，所謂侵占，是指將占有變為不法所有的一種取得行為。我國刑法條文將侵占行為表述為“占為己有〞，顯然采取了取得行為說，即將自己暫時占有的他人財物不法轉變為自己所有的財物，不按協議與要求退還給他人；或者以財物的所有人自居，享受財物的所有權的內容，實現其不法所有的意圖。“占為己有〞既可以是作為，也可以是不作為，具體表現為將自己代為保管的財物出賣、贈與、消費、抵償債務等等。正因為如此，侵占罪的行為沒有侵犯財物的占有，只是侵犯了他人財產所有權。所應注意的是，對非法占為“己有〞不能作字面意義或者狹義的理解，而應按刑法精神作實質的擴大解釋。因為侵占行為的本質是侵犯他人所有權，事實上，除了將代為保管的他人財物占為己有會侵犯他人的財產所有權外，將代為保管的他人財物轉移給第三者〔包括單位〕的，也侵犯了他人的財產所有權，理當以侵占罪論處。例如，乙委托甲將一貴重物品從北京帶給廣州的丙，甲將該物品帶至廣州后，見到來車站接自己的丁時，直接將該物品轉移給丁所有。顯然，甲的行為構成侵占罪。所以，可以將非法占為“己有〞理解為非法占為“己方〞〔第三者〕所有。刑法第二百七十一條除規定了“非法占為己有〃外，還要求“拒不退還〃、“拒不交出〞〔為了論述方便，下面僅以“拒不退還〞為例〕。那么，如何理解拒不退還呢？它與非法占為己有是什么關系呢？這也是需要研究的問題。通說認為，非法占為己有之后，經他人要求而退還的，就不成立犯罪。易言之，只有在非法占為己有之后，又經要求退還而拒不退還的，才成立侵占罪。還有人認為，只要在司法機關立案前歸還的，都不成立侵占罪。甚至還有人主張，在一審判決前歸還的，都不以侵占罪論處。果真如此，侵占罪將形同虛設，或者只有那些“過于糊涂〃的人才可能構成侵占罪。筆者認為，“非法占為己有〃與“拒不退還〃表達的是一個含義：將自己占有的他人財物變為自己所有的財物。因為行為人非法占為己有，如將自己代為保管的財物出賣、贈與、消費、抵償債務等時，就充分說明他拒不退還。同樣，行為人拒不退還時，也說明他“非法占為己有〃。當然，行為人沒有以所有人自居處分財產，仍然保管著財物時，只要所有人或其他權利人未要求歸還，即使超過了歸還期限，也難以認定為“非法占為己有〃，因而不宜認定為侵占罪。但如果所有人或其他權利人要求行為人歸還而行為人拒不歸還的，即使沒有進行財產處分，也說明其“非法占為己有〃。所以，“拒不退還〃只是對“非法占為己有〃的強調，或者說只是對認定行為人是否“非法占為己有〃的一種補充說明。4.如何理解遺忘物？侵占罪還包括將他人的遺忘物非法占為己有，拒不交出的行為。關于遺忘物，首先需要研究的問題是：它與遺失物之間是否存在區別？一種觀點認為，遺忘物與遺失物存在區別，前者是財物的所有人或持有人將所持財物放在某處，因疏忽忘記拿走；后者是指失主喪失的財物。具體區別為：〔1〕前者一經回憶一般都能知道財物所在位置，也較容易找回；后者一般不知失落何處，也不易找回。〔2〕前者一般尚未完全脫離物主的控制范圍；而后者那么完全脫離了物主的控制。〔3〕前者一般脫離物主的時間較短；后者一般脫離物主的時間較長。據此，侵占所謂遺失物的行為不構成侵占罪。筆者認為，不應區分遺忘物與遺失物，換言之，刑法上的遺忘物概念包含遺失物。上述觀點的第〔1〕個區別，導致行為是否成立犯罪取決于被害人記憶力的強弱，其合理性值得疑心；而且當被害人起先不知失落何處，后經回憶知道財物所在位置時，行為人的行為又由無罪變為有罪，這也不適宜。上述觀點的第〔2〕〔3〕個區別，有將被害人占有的財物與遺忘物相混淆之嫌，因為根據社會的一般觀念，當財物尚未脫離被害人的控制范圍或者脫離時間較短時，應屬于被害人占有的財物，而非遺忘物。事實上，區別遺忘物與遺失物是相當困難甚至不可能的。即使可以明確區分二者，從實質上說，對侵占遺失物數額較大的行為，也有值得以刑法進行規制的必要。其次，對遺忘物也不能完全作字面意義的理解，而宜理解為“非基于他人本意而失去控制，偶然〔即不是基于委托關系〕由行為人占有或者占有人不明的財物〃。因此，他人因為認識錯誤而交付給行為人的金錢、郵局誤投的郵件、樓上飄落的衣物、河流中的漂流物等，只要他人沒有放棄所有權的，均屬于遺忘物。七、如何區分盜竊罪與侵占罪盜竊罪的根本特征，是違反被害人的意志，使用平和的方式，將他人占有的財物轉移為自己或者第三者占有。而侵占罪的根本特征，是將自己占有的他人財物轉移為自己所有，或者將脫離了占有的他人財產〔遺忘物、埋藏物〕轉移為自己所有。因此，區分盜竊罪與侵占罪的關鍵，在于判斷作為犯罪對象的財物是否脫離占有以及由誰占有。行為人不可能盜竊自己事實上占有的財物，對自己事實上已經占有的財物只能成立侵占罪。但是，行為人在法律上占有的財物而事實上由他人占有時，仍然可以成為盜竊罪的對象。例如，甲持有某種提單，因而在法律上占有了提單所記載的貨物；但當該貨物事實上由乙占有時，甲竊取該貨物，仍然成立盜竊罪。侵占罪那么不僅可能侵占自己事實上占有的財物，而且可能侵占法律上占有的財物。因為侵占罪的特點是將自己占有的財產不法轉變為所有，因此，只要某種占有具有被處分的可能性，便屬于侵占罪中的代為保管，即占有。不動產的名義登記人完全可能處分不動產；提單或有價證券的持有人也完全可能處分提單等記載的財物。所以，侵占罪既可能侵占自己事實上占有的財物，也可能侵占自己在法律上占有的財產。司法實踐所遇到的疑難問題，是如何判斷事實上的占有，即某種財物在事實上是屬于行為人占有，還是被害人占有或暫時脫離了占有。盜竊罪的對象必須是他人占有的財物，對于自己占有的他人財物不可能成立盜竊罪。從客觀上說，占有是指事實上的支配〔與非法占有目的中的占有不是等同概念〕，不僅包括物理支配范圍內的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態。〔1〕只要是在他人的事實支配領域內的財物，即使他人沒有現實地握有或監視，也屬于他人占有。例如，他人住宅內、車內的財物，即使他人完全忘記其存在，也屬于他人占有的財物。再如，游人向公園水池內投擲的硬幣，屬于公園管理者占有的財物。行為人取走這些財物的，成立盜竊而非侵占。又如，甲搬家后尚未退房，讓好友乙為其清掃室內衛生。乙在清掃臥室時，從地上拾到一張工商銀行的牡丹靈通卡。乙未將此卡交給甲某，并于4日后到某工商銀行的自動取款機上分3次取出2000余元〔乙以前陪同甲取款時知道了密碼〕。甲曾問過乙是否見過此卡，乙稱未見過。后甲報案，乙被查獲。甲雖然搬家，但因為未退房而繼續控制著該房屋，既然如此，該房屋內的一切財物〔包括牡丹靈通卡〕仍然由甲占有，故乙的行為成立盜竊罪。〔2〕雖然處于他人支配領域之外，但存在可以推知由他人事實上支配的狀態時，也屬于他人占有的財物。例如，他人門前停放的自行車，即使沒有上鎖，也應認為由他人占有。再如，掛在他人門上、窗戶上的任何財物，都由他人占有。以非法占有目的取得這些財物的，應認定為盜竊罪，而非侵占罪。〔3〕主人飼養的、具有回到原處能力或習性的寵物，不管寵物處于何處，都應認定為飼主占有。行為人非法取得該寵物的，成立盜竊罪。〔4〕即使原占有者喪失了占有，但當該財物轉移為建筑物的管理者或者第三者占有時，也應認定為他人占有的財物。例如，乘客遺忘在出租車內的財物，屬于出租車司機占有，雖然相對于乘客而言屬于遺忘物，但相對于出租車司機而言，那么是其占有的財物。所以，第三者從出租車內取走該財物的行為，應認定為盜竊罪。從主觀上說，占有只要求他人