精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔(勞動合同法的實際應用)權威講義目錄：1、(勞動合同法的實際應用)權威講義2、左祥琦(勞動合同法的實際應用)講義一《勞動合同法》的制定過程盡管我國從20世紀80年代中期就開始進行勞動合同制度改革試點，1995年1月1日施行的《勞動法》正式確立了勞動合同制度，全國陸續開始推行全員勞動合同制度，但受制于多方面因素，勞動合同制度實施情況并不理想。特別是勞動合同簽訂率不高、質量低下等問題突出，直接影響了勞動者權益的維護和勞動關系的和諧發展。因此，專門就勞動合同制度進行立法刻不容緩。實際上，在1994年的下半年，國家勞動部和全國總工會就已經啟動了《勞動合同法》的立法程序，但是到1998年下半年，準備提交國務院法制辦進行審查的時候卻被暫時擱置。其原因主要是當時中央提出到20世紀末建立起社會主義市場經濟體制，但諸如就業、社會保險等配套法律尚未啟動立法，單獨制定《勞動合同法》存在銜接問題，即使制定《勞動合同法》，其所產生的實際效應也未必理想。因此，直到2004年底，《勞動合同法》的起草工作才重新啟動。重新起草的《勞動合同法（草案）》于2005年12月24日提交全國人大常委會審議，并于2006年3月20日向社會公開征求意見，結果社會反響十分強烈，全國人大常委會收到的反饋意見達19萬條之多。我國出臺《物權法》的時候，就曾引起社會各方面的高度關注，審議七次才通過，但是這部關注度非常高的法律，在公開征求意見的時候，也只收到1萬多條反饋意見。《勞動合同法》不但創造了收集意見之多的紀錄，其各方陣營對抗之激烈、立場對峙之鮮明、意見對立之清晰，也給人們留下了深刻的印象。不僅因為這部法律與每個勞動者的切身利益息息相關，更反映出勞動合同制度亟須通過法律進一步規范和完善的現實需要。其中，最為集中和激烈的爭議莫過于立法宗旨了，《勞動合同法》的立法宗旨是保護勞動者的合法權益，還是保護勞動者和用人單位的合法權益，也就是說是“單保護”還是“雙保護”，這是勞動合同立法中爭論的一個“焦點”問題。現實中由于用人單位太強勢，而勞動者過于弱勢，如果對用人單位和勞動者進行同等保護，必然導致勞資雙方關系不平衡，背離《勞動合同法》應有的價值取向。所以從構建和諧穩定的勞動關系的目標出發，立法最終還是定位于向勞動者傾斜。經過了四次審議之后，2007年6月29日，《勞動合同法》提交到全國人大常委會進行表決，當天參加表決的146人中有145人投了贊成票。盡管波折重重，《勞動合同法》最終還是以高票率獲得通過。二《勞動合同法》與《勞動法》的關系(1)眾所周知，《勞動合同法》與《勞動法》有著密切的關系。現在社會上有很多宣傳《勞動合同法》的言論，其中難免會有不正確的說法，可能誤導大眾。比如，有人說出臺了一部新的《勞動法》，這個說法顯然是錯誤的。而有人說出臺了一部新的《勞動合同法》，也不完全正確。因為《勞動法》是于1994年出臺的，是勞動領域里的基本法，它不會被《勞動合同法》所取代，而且這部法律到目前為止，也沒有做任何修改，所以不存在新的《勞動法》一說。新出臺的《勞動合同法》與《勞動法》之間到底是什么關系呢？從學理上講，《勞動合同法》是《勞動法》的一個子法。為什么有“出臺了一部新的《勞動合同法》”這樣錯誤的說法呢？是因為國家在出臺《勞動法》之后，并沒有及時出臺《勞動合同法》。為了調整各地用人單位和勞動者的勞動關系，各地政府部門都紛紛采用制定地方性法規或規章的方式，來制定本地區調整勞動關系的相關政策文件。比如說上海有《上海市勞動合同條例》，北京有《北京市勞動合同規定》，深圳有《深圳經濟特區勞動管理規定》……這些地方性的法規或規章，都是行使《勞動合同法》職能的臨時性規定，并不能算做《勞動合同法》。2008年1月1日《勞動合同法》正式施行后，這些地方性的規定都將統統廢止，因為它們的歷史使命已經完成了。正因為在此之前有這些地方性規定的存在，有人將新出臺的《勞動合同法》視為新的勞動合同法，也有一定道理。雖然《勞動合同法》出臺以后，調整勞動關系的具體細則實施起來會和以前有所不同，但是《勞動合同法》本身并不存在新舊，因為它是首次制定的。而《勞動法》是勞動領域里的基本法，其主要內容是一些原則規定，其主要條款反映的是立法精神、立法原則。《勞動法》下面要有若干個配套的法律，才能構成勞動領域里的一個整體法律。《勞動合同法》就是《勞動法》的子法之一，它跟《勞動法》構成下位法和上位法的關系。另外，《就業促進法》已經于2007年8月30日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議通過，2008年1月1日與《勞動合同法》同時正式施行；《勞動爭議調解仲裁法（草案）》也于2007年8月由全國人大常委會進行了第一次審議；《社會保險法（草案）》已經起草兩三年了，不過現在還沒有提交到全國人大常委會。最近，國家勞動部又啟動了《工資法》的立法程序。可見，最近幾年，勞動領域里的立法會越來越多，而且這些法律與我們每個人和每個用人單位都息息相關。雖然《勞動合同法》遵循了《勞動法》的立法精神，但是在具體細則實施方面，會與《勞動法》，特別是其中“勞動合同”那一章的內容有沖突。一旦出現法律沖突，在實際操作當中應該怎樣解決，就是一個很現實的問題。有人可能會說，既然《勞動合同法》是《勞動法》的子法，那就不應該有沖突。但是，《勞動合同法》是《勞動法》的子法只是學理上的一種說法，當初在《勞動合同法（草案）》第一次審議的時候，在（草案）條款里確實有這樣一句話：“根據《勞動法》制定本法。”但是正式出臺的《勞動合同法》中并沒有這句話。那么，我們應該怎樣理解《勞動合同法》與《勞動法》的關系呢？在《勞動合同法》正式通過后的當天，全國人大常委會召開了新聞發布會，會上就有記者提出過類似的問題，得到的回答是，《勞動法》是全國人大常委會討論通過的一部法律，《勞動合同法》也是全國人大常委會討論通過的一部法律。這個說法對《勞動合同法》的實際操作有什么意義呢？雖然從學理上把《勞動合同法》看成是《勞動法》的下位法，但是在實際操作過程中，既然二者都是全國人大常委會討論通過的法律，按照我國《立法法》的規定，出自同一機構、不同時期的兩部法律如果出現了法律沖突，就應該采用新法取代舊法的方式去解決這個沖突。所以，如果遇到《勞動法》和《勞動合同法》的規定不一致時，不要想當然地認為，既然《勞動法》沒被廢止，就可以按《勞動法》的規定辦理。實際上應該按照《勞動合同法》的規定辦理，因為《勞動合同法》的新條款已經取代了《勞動法》的相關條款。舉例說明，《勞動合同法》和《勞動法》都有關于“員工連續工作十年以上的，簽無固定期限合同”的規定，但是兩者的規定截然不同。《勞動法》第二十條規定，勞動者在同一單位連續工作滿十年以上，雙方當事人同意續延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同。按照這個條款，一個員工合同到期，已在本單位連續工作十年以上，如果用人單位和勞動者都愿意續簽合同，而用人單位并沒有問勞動者要續多長時間，勞動者本人也沒有提出來要簽無固定期限勞動合同，用人單位就可以與其簽訂一個一年期的勞動合同。案例老王在一個單位干了十多年，對這個單位也挺有感情的。一天他的勞動合同到期了，而單位又想讓他留下來，所以雙方就續簽了勞動合同。老王心想，自己已經在本單位工作十多年了，按《勞動法》規定，是可以與單位簽訂無固定期限合同的，想到這兒，他本想提醒單位一下。可是又一想，單位人事部的人政策水平一定比自己高，肯定早就知道這條規定了，自己就用不著提醒人家了，所以他一直沒吱聲。而單位人事部的負責人只起草了一份一年期的合同，讓老王簽字。當時，老王也沒細看，大筆一揮，就簽上了自己的名字。過了一個月后，老王無意間又看了一眼合同，發現上面的勞動合同期限是一年。于是他拿著合同去找人事部經理，問：“為什么沒跟我簽無固定期限合同？”人事部經理回答：“當時你并沒有說要簽無固定期限合同啊，我們現在的合同并不違法。”說到這兒，有些人可能還不太明白，什么叫做無固定期限勞動合同。所謂無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無合同終止時間的勞動合同。這種勞動合同的特點是，勞動合同沒有確定的合同終止日期，只有在符合法定或約定的條件下，勞動關系才可終止。由此可見，勞動者簽了這樣的合同以后，如果在工作期間不出現大的問題，就可以在這個企業長期干下去。很多勞動者為了獲得工作上的穩定感，都愿意與企業簽訂這樣的無固定期限勞動合同。但很多企業卻不愿意與員工簽訂無固定期限勞動合同，他們將與員工訂立短期的固定期限合同作為激勵員工的一種形式，強迫員工奮發向上，產生優異的績效，同時便于企業使用勞動者的黃金年齡，黃金年齡一過，企業就立即終止合同，不再有任何的額外負擔。也就是說，在我國，對于無固定期限勞動合同，一般來說，員工是很愿意訂立而企業是不愿意訂立的。這也就是為什么老王所在單位不愿意與其簽訂無固定期限合同而只愿簽訂一年合同的原因。老王認為自己在本單位干了十多年，按照《勞動法》的規定，就應該簽無固定期限合同，而單位仍與其續訂一年期的合同是不對的。但單位人事經理拿出一本《勞動法》給老王看，《勞動法》第二十條規定：“勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上，當事人雙方同意續延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同。”根據這個規定，人事經理給老王講解道：“單位必須與員工訂立無固定期限勞動合同的前提條件有三個：一是勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上；二是當事人雙方同意續延勞動合同；三是勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同。當上述三個條件同時滿足的時候，單位必須要與員工訂立無固定期限勞動合同。現在你雖然已經具備了上述簽訂無固定期限勞動合同中的第一、第二兩個條件，但在續訂勞動合同時，并沒有向單位提出訂立無固定期限的勞動合同的要求，即沒有滿足第三個條件。在這種單位必須與員工訂立無固定期限勞動合同的三個前提條件沒有同時被滿足的情況下，公司與你簽訂的一年期勞動合同不能說是違反了《勞動法》。換句話說，按照《勞動法》的規定，勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上，續簽勞動合同時，勞動者本人沒有提出來要簽無固定期限合同的話，用人單位就可以與其簽訂一個一年或幾年期的勞動合同。”應該說，人事經理的這個解釋是完全符合《勞動法》規定的。根據人事經理的這種邏輯，我們看到現實中一些企業為了不與員工簽訂無固定期限合同，就在企業內部發話，“誰要提出簽訂無固定期限的要求，我們就不跟他續訂合同了”。這樣一來，員工為了保住現有的工作，在續簽勞動合同時，很多人就不敢提要求，因此企業便可以堂而皇之地與職工繼續續訂一年期合同了。而員工永遠不會有工作穩定感，一旦年歲大了，黃金年齡期已經被企業用完了，就可能被企業終止勞動合同，很難再找到新的工作。為了扭轉這種對勞動者不利的局面，此次出臺的《勞動合同法》做了這樣的新規定：勞動者在用人單位連續工作滿十年的，續訂勞動合同時，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。根據這一新規定，我們再繼續看一下上面的案例，在《勞動合同法》實施以后，結果就大不一樣了。案例同樣，老王在單位工作滿十年后，在續訂合同的時候，沒說要簽有期限的合同，也沒有說要簽無固定期限的合同。單位給了他一年的合同文本后，他就在上面簽了字。一個月以后，老王要求單位改成無固定期限的合同，單位堅持不改。后來，老王沒辦法，去申請仲裁。到了仲裁機構開庭的時候，仲裁員首先要核實，老王到底在該單位工作了多少年。老王工作十年以上，這是客觀事實。接下來，仲裁員核實雙方是不是都同意續簽合同。這一點，也不存在問題，因為老王已與單位續簽了一年的合同。仲裁員接著問單位：“該職工符合簽無固定期限合同的條件，為什么只簽一年的合同？”單位回答說：“我們就想簽一年，然后給了他一個一年的合同文本，他什么都沒說就簽了，這不是雙方達成共識了嗎？”仲裁員又問老王：“你在續簽合同的時候，有沒有要求單位簽有期限的合同？”老王說：“沒有，我想單位會和我簽無固定期限的合同。”仲裁員問單位：“員工說的屬實嗎？”單位也承認老王的話是真的。于是，仲裁員裁定：“按照《勞動合同法》第十四條的規定，單位必須與老王簽訂無固定期限的合同。”從上述案例我們可以看出，相同的一個簽合同的行為，在《勞動合同法》出臺前后，用人單位所承擔的法律責任是不同的。所以我們在解決法律沖突的時候，要遵循《勞動合同法》的規定。二十條勞動合同的期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上，當事人雙方同意續延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同。摘自《勞動法》第十四條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。三勞動合同的特點根據《勞動法》第十六條的規定，所謂勞動合同，是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。勞動合同與一般的民事合同不同，它具有以下四個比較突出的特點：1．國家干預下的當事人意思自治勞動合同是在國家干預下的當事人意思自治，而民事合同是沒有國家干預的，體現的是當事人意思自治。也就是說，當兩個人在簽民事合同的時候，只要合同的內容不侵犯國家利益、公共利益，也不侵害第三者的利益，基本上都不受國家的干預。但是勞動合同卻不同，盡管用人單位和勞動者之間約定的是他們雙方之間的事，有時他們也不可以隨便任意約定合同內容。比如說，用人單位在與勞動者約定工資條款的時候，就不可以把工資約定在當地政府規定的最低工資以下；在約定時間條款的時候，對于標準工時制的勞動者，用人單位不可以與勞動者協商約定讓其每天工作時間超過八小時。八小時之內可以允許當事人隨便約定，但八小時以上就不可以。盡管雙方當事人把每天的標準工時約定在八小時以上，并不侵犯國家的利益，也不侵犯公共利益，但也是不可以的，因為違反了《勞動法》的規定。這就是國家干預的體現，因此，在勞動合同中的當事人意思自治是限定在一定范圍里的。2．合同雙方當事人強弱對比懸殊在民事合同中，當事人之間一般沒有強弱之分，而勞動合同的雙方當事人之間強弱對比則比較懸殊。在勞動合同當事人中，一方當事人是非常弱小的個體，即勞動者；而另一方則是無論從資本實力還是其他方面來看都較強大的組織，即用人單位。針對這一特點，《勞動合同法》應是一部著重保護勞動者權益的“傾斜法”，因為在勞資雙方不對等的條件下，只有傾斜于弱勢群體才能達到公平。事實上，在勞動合同立法過程中發生的諸多爭論，都可以歸結到一個較為實質和本源的分歧——《勞動合同法》究竟應該是平等保護勞資雙方利益的“平等法”，還是側重保護勞動者權益的“傾斜法”？“傾斜法”的立法理念，認為勞動關系是一種不平等的關系，必須通過法律的強制來彌補勞動者的弱勢地位。側重保護勞動者，是具有社會法品格的勞動法律與生俱來的使命。《勞動合同法》向勞動者傾斜，追求的正是實質上的公正。我們看到，這一理念在《勞動合同法》中的確有了一定的體現。3．勞動合同具有人身性用人單位與勞動者建立勞動合同關系，目的是為了使用勞動力。馬克思曾經說過：“我們把勞動力或勞動能力，理解為人的身體即活的人體中存在的、每當人生產某種使用價值時就運用的體力和智力的總和。”因此可以說，勞動力是蘊涵在勞動者的肌肉和大腦里，與勞動者人身密不可分。這樣一來，勞動合同的履行，對于勞動者來說，就具有了所謂的人身性。案例柳某是某國有企業的職工，與該企業簽有無固定期限勞動合同。幾年前，由于行業不景氣，企業生產任務不重，柳某作為銷售部的司機像其他工人一樣，沒有多少活兒，經常是早上來廠里轉一圈就走，有時甚至根本不來。企業領導考慮到廠里的事又不多，工人的收入較低，于是對此現象聽之任之，未進行嚴格管理。去年下半年，企業效益開始好轉，生產逐步走上了正軌。為了嚴格執行勞動紀律，企業向所有職工發出通知：“以前由于管理不嚴，一些職工有違反企業考勤和管理規定的行為，可以既往不咎。但從今以后，我們要嚴格考勤紀律，每個職工都必須按時上下班，如有違者，將按有關規定處理，絕不手軟。”柳某接到通知后的第一個星期，每天還能堅持出勤，并能完成企業交給的送貨任務，即駕車將產品送到客戶手里。但一周后，他的懶惰性又上來了，時常讓有駕照的弟弟駕車替他為客戶送貨，而他自己卻有時閑逛，有時在另外一家企業兼職做推銷產品的工作，從中獲得兼職收入。后來，柳某請他人代自己上班的情況被企業發現了。企業經過調查，獲得了柳某在一個月內讓其弟替班送貨10天的證據，按照該企業考勤制度的規定，柳某的行為應按曠工處理。最后，根據本企業規章制度第六章第二條的規定：“犯有下列嚴重違紀行為之一的，予以解除勞動合同：……2.曠工累計三天以上；……5.擅自從事第二職業或為其他企業提供兼職工作的。”作出了解除柳某勞動合同的決定。柳某對企業解除勞動合同的決定十分不滿，兩天后就向勞動爭議仲裁委員會提出了仲裁申請。要求撤銷企業以嚴重違紀為理由作出的解除勞動合同的決定，并支付解除勞動合同的經濟補償金8000元（相當于柳某四個月的工資），同時另支付違約金10萬元。柳某的請求能夠得到仲裁機構的支持嗎？當然不能。理由如下：勞動合同是一種具有身份性質的合同，勞動者以外的其他人不能代勞動者完成勞動任務。勞動力是存在于勞動者肌體內的，勞動力的存在和支出與勞動者的人身不可分離。勞動關系的人身性決定了勞動合同的專屬性，即勞動者未經用人單位同意不得由第三人代為其向用人單位履行勞動義務。勞動是勞動者謀生的手段，勞動者以讓渡勞動力使用權來獲取生活資料，用人單位通過向勞動者支付工資等待遇來使用勞動力，在此基礎上形成的社會關系表現為一種財產關系。但是在處理勞動法律關系中的財產關系時，不能完全適用民法關于調整平等主體間財產關系的原則，而要考慮其人身性。勞動合同的人身性是指，作為勞動合同關系一方當事人的勞動者在與用人單位建立勞動關系后，必須親自履行勞動義務，不可以將自己的勞動義務通過授權委托的形式讓其他人代為履行。在本案中，勞動合同的當事人是柳某和其所在的企業。勞動合同關系只能發生在柳某和其所在的企業之間。《勞動法》第三條中規定的“勞動者應當完成勞動任務”，是指勞動者應當親自完成勞動任務，而不是由其他人代為完成。本案中，柳某無視其應遵守的勞動紀律和應親自履行的勞動義務，擅自讓自己的弟弟替自己完成送貨的勞動義務，雖然每次當班都因請弟弟替班而未影響工作，但是，勞動關系是一種特定主體之間的關系，在實現勞動的過程中，相關的權利與義務只能由特定主體——勞動者本人親自承擔。柳某沒有親自履行勞動合同義務，違反了勞動合同的基本原則，屬于違約行為。同時，柳某利用其弟代為工作期間到其他單位兼職從事第二職業，該行為也嚴重違反了其所在單位的規章制度。《勞動法》第二十五條規定：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（1）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（2）嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的；（3）嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；（4）被依法追究刑事責任的。既然柳某的行為構成了該企業規章制度中所列明的嚴重違紀行為，那么，該企業完全可以依據上述《勞動法》第二十五條的規定，解除柳某的勞動合同。同時按照《勞動法》的有關規定，這種解除勞動合同是不需要向柳某支付任何經濟補償金的。另外，由于企業作出的與柳某解除勞動合同的決定完全是合法有效的，因此更談不上支付柳某違約金的問題。勞動合同的人身性會給人力資源管理工作帶來哪些影響呢？很重要的一個影響就是增加了工作的復雜性。很多人力資源主管可能都有這樣的體會：工作上總有一堆事務性的工作纏身，而這些事務性工作無論怎么做，也往往不能讓每個員工都滿意，比如說為員工解決上班班車、中午午餐、倒班宿舍……一系列的事務性工作。但是如果我們仔細想一想，班車、午餐、宿舍……這些事是用人單位應該管的嗎？企業與員工簽訂勞動合同后，其主要義務是向員工支付報酬，繳納社會保險，提供其他法定福利等，至于員工上班怎么來，中午吃什么，晚上住哪兒……跟企業有關系嗎？從理論上講，沒有關系。換句話說，企業沒有法律上的義務去幫助員工解決這些問題。但為什么企業要管這些事？就是因為勞動合同的履行帶有人身性，勞動者要親自到單位履行勞動合同。人一到單位，跟人有關的所有事就都來了，盡管有些事情企業可以不管，但如果企業不管，員工就會說：“我生活上的很多問題都解決不了，我沒法好好干活。”所以，企業為了保障正常使用勞動力，有時不得不向員工履行一些配合性的輔助義務，這就是勞動合同的人身性給人力資源工作帶來的多面性和復雜性。4．勞動合同同時具有平等性和隸屬性勞動合同關系的平等性主要表現為雙方權利義務的表面上的對等。在市場經濟條件下，這主要體現在以下兩個方面：（1）管理方和勞動者雙方都是勞動力市場的主體，雙方都要遵循平等自愿協商的原則訂立勞動合同，締結勞動關系。任何一方在單方決定與對方解除勞動關系時，都要遵循一定的法律規定。（2）雙方各自遵守自己的權利與義務，發生爭議時法律地位平等。勞動合同關系具有人身讓渡的特征，勞動者同用人單位簽訂勞動合同，締結勞動關系之后，就有義務在工作場所接受用人單位的管理和監督，按照用人單位所規定的紀律或要求付出勞動。《勞動合同法》第四條規定，“用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度”；《勞動法》第三條中規定，勞動者應當遵守勞動紀律和職業道德。換句話說，企業依法制定的規章制度和勞動紀律，勞動者應當遵守和執行，這就形成了所謂的隸屬性，也就是不平等性。實踐中，企業內部規章制度和勞動紀律往往是其行使隸屬管理權的主要工具之一。因此依法制定出好的規章制度是企業對員工進行管理所必須的。案例一天早上，某私營公司員工魏某突然發高燒395℃，其哥哥攙扶著他趕緊來到附近醫院的急診室。醫生對其治療后，為他開具了病休三天的診斷證明。魏某在哥哥的護送下，回到家中遵醫囑臥床休息。猛然間，想起還要跟公司請病假，遂以傳真形式將醫生開具的病假證明傳到公司，向公司請假。當時，公司對此做法并沒有明確答復。三天過后，當魏某病愈回公司上班時，卻意外地收到了公司向他發出的解除勞動合同的通知書。通知書中以魏某未向公司提供有效的病假證明，無正當理由缺勤曠工三天為理由，根據公司《勞動規則》中“職工無正當理由不請假，連續缺勤三天以上（含三天），屬于嚴重違紀，公司可以立即解除勞動合同”的規定，與魏某解除勞動合同。魏某接到通知后十分委屈地向公司人事經理質問：“我是用傳真請過假的，為什么說我沒請假？”“傳真請假不算數，你為什么當時不直接就把病休證明原件交給公司？”人事經理反問道。“我家離單位很遠，平常上班坐車需要兩個小時，”魏某解釋道，“我當時發燒395℃，這種身體狀況不可能特意到單位來請假。再說，公司規定里只說休病假需請假，也沒有說請假要采用什么樣的程序。而我用傳真請假也是一種請假方式呀。”“的確，公司制度里沒有規定請假程序，”人事經理繼續說，“但是傳真過來的醫院病休證明是很難判斷它的真假的。”聽到這里，魏某從兜里掏出病休證明原件，遞給人事經理：“不相信你可以去醫院核實，如果有假，別說解除我的勞動合同了，就是給我再重的處罰我也接受。”“我現在也相信你的病休證明是真的，但當時你傳真過來時，公司沒有見到原件，是不能認可的。”無論魏某怎么解釋，人事經理仍然認為企業對其作出的解除勞動合同決定沒有錯。奈，魏某于第二天向勞動爭議仲裁委員會提出了“要求撤銷解除勞動合同決定，恢復與公司的勞動合同關系，繼續履行勞動合同”的請求。經過仲裁庭審理，證明魏某的病休證明是真實的。公司雖然在《勞動規則》中有“職工無正當理由不請假，連續缺勤三天以上（含三天），屬于嚴重違紀，公司可以立即解除勞動合同”的規定，但該《勞動規則》從未與公司工會或職工代表進行過協商，也沒有在公司內向員工公布過。基于上述情況，仲裁庭認為，該《勞動規則》制定程序不合法，不能作為處理勞動爭議案件的法律依據，因此，公司解除與魏某的勞動合同，依據不足，應予撤銷。根據《勞動法》的規定，勞動者因患病或非因工負傷有權享受醫療期，在醫療期內用人單位不得解除勞動合同。案例中的魏某因高燒需要治療，在獲得醫院開具的病休證明后，可以享受醫療期。《勞動合同法》中規定，用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項公示，或者告知勞動者。如果用人單位未按上述程序規定建立規章制度，則是違反《勞動合同法》的過錯行為，應由用人單位承擔勞動者不知具體紀律而違紀的后果。該公司《勞動規則》中“職工無正當理由不請假，連續缺勤三天以上（含三天），屬于嚴重違紀，公司可以立即解除勞動合同”的規定對魏某無約束力；魏某確因病不便到單位遞交病情證明，而向公司及時傳真了相關的病情證明單，申請病假，應視為履行了勞動者請病假的一般手續。至于魏某以傳真方式向公司請病假，公司未作明確答復。魏某在得不到明確答復的情況下，未到公司上班，雖略有不當，但因雙方未約定哪些情況屬于可以解除勞動合同的違紀行為，加之公司未告知魏某哪些行為屬嚴重違紀，且該企業規章制度（《勞動規則》）不是依法與工會或者職工代表平等協商確定的，又沒有告知勞動者，故應認定魏某休病假的行為不能構成嚴重違紀。公司以違反勞動紀律和規章制度為由，解除與魏某的勞動合同，依據不足，應予撤銷。用人單位規章制度幾乎涉及勞動關系的各個方面和勞動關系運行的各個主要環節，它與勞動者在勞動過程中的權利、義務密切相關。從經濟學角度講，投資者追求的目標是資本利益最大化，即利潤最大化，而勞動者所追求的目標是勞動利益最大化，即工資福利最大化和就業保障最大化。這兩種目標實現之難易，在一定程度上受勞動者參與程度的左右。相對而言，職工參與程度愈低，用人單位愈有可能忽視勞動利益，甚至為擴大資本利益而犧牲勞動利益。依據《勞動合同法》的規定，用人單位建立和完善勞動規章制度的主要目標是，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。但由于投資者與勞動者利益上的矛盾，這一目標完全通過投資者單方行為是不可能實現的。正因為如此，國外有些法律明確規定用人單位制定勞動規章制度應當有職工參與。例如，法國《勞動法典》規定，雇傭規則在提交工廠委員會討論通過之前，不能將其付諸實施。又如，日本《勞動基準法》規定，起草或修改雇傭規則時，雇主應征求有關企業中過半數工人所組成的工會的意見，如無此種工會時，應征求過半數工人代表的意見。我國出臺的《勞動合同法》規定，用人單位在制定直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。從上述規定可以看出，用人單位制定勞動規章制度，應當有職工民主參與。現代企業是以民主管理為基礎的，它強調全員管理，充分調動廣大職工的積極性，從而提高內部管理水平，增強企業經營決策的準確性和透明度。而且，勞動規章制度只有在吸收和體現職工一方的意志，或者得到職工的認同的情況下，才能確保很好地實施。另外，用人單位規章制度既然對全體勞動者都有約束力，就應當為全體勞動者所知曉。因此，用人單位對其制定的規章制度應盡公示或告知的義務，用人單位未盡公示或告知義務的，規章制度不發生法律效力。我們認為，用人單位應給勞動者印發或在主要工作場所公告、懸掛或以其他方式公示規章制度，規章制度公示后才能生效。企業制定規章制度應緊密結合企業自身情況并嚴格依法進行，應做到“合法、合理、全面、具體”，由于企業情況各異，在此只對制定規章制度時應注意的法律問題，提出如下建議：（1）規章制度的內容應合法。許多企業制定規章制度時，由于不了解或漠視現行的法律、法規、政策，而致使所制定的規章制度中的某些內容違反法律規定而不具有法律效力，如果企業依據這些內容管理員工而發生爭議，企業的行為將得不到法律的支持。因此，規章制度的內容必須合法。2）規章制度應經民主程序制定。許多企業制定規章制度都只是由企業的董事會或總經理甚至是某個部門制定后即實施，這種做法是錯誤的。根據《勞動合同法》規定，企業制定規章制度或者決定重大事項，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。所以，這個程序分為兩個步驟：第一步是經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見；第二步是與工會或者職工代表平等協商確定。一般來說，企業建立工會的，與企業工會協商確定；沒有建立工會的，與職工代表協商確定。這種程序，可以說是先民主，后集中。（3）規章制度應進行公示。許多企業的規章制度根本不為員工所知，這就使員工無所遵從，因此法律規定，企業規章制度必須要向全體員工公示，否則不對員工產生效力。（4）規章制度應及時修改、補充。許多企業規章制度制定好以后便萬事大吉，但實際情況是，現行法律不斷推陳出新，當時制定的合法的規章制度可能現在已不合法。因此企業應當自行或委托有關專家對已有的規章制度進行定期或不定期檢查，及時修改、補充相關內容。法律鏈接第四條用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。四訂立勞動合同的注意事項用人單位在與勞動者訂立勞動合同時，應該注意以下幾點：1．正確行使訂立勞動合同過程中的知情權勞動合同的訂立是指勞動合同雙方經過相互選擇，確定勞動合同當事人，并就勞動合同的條款進行充分協商，達成一致，從而明確雙方權利、義務和責任的法律行為。為了使勞動合同當事人在締結勞動合同時，能夠對對方有一個比較全面的了解，避免或減少今后勞動爭議的發生，當事人在締約過程中均應享有知情權，并對對方進行充分了解。勞動者作為弱者，與用人單位相比，本身就有著相對的弱勢，再加上目前我國的勞動力市場是個買方市場，即勞動力的供給遠遠大于需求，這樣就使勞動者的弱勢特征更加明顯。比如，勞動者在求職時，為了得到一份工作，來掙錢維持自己的生計，一方面要面對眾多其他求職者的競爭，另一方面對用人單位提出的對自己不利的要求還得委曲求全。這種情況長期存在的話，就使用人單位滋生出一種對求職者居高臨下的心態，不能平等地對待求職者。通常情況下，求職者在招聘單位的追問下，把自己全部情況如實說出后，招聘單位也本應把自己的情況詳細地告訴求職者才對，但實際情況并非如此，招聘單位的情況、信息對求職者的透明度往往是極低的，有時會拒絕告訴求職者。更有甚者，有些單位還故意發布虛假信息，非法欺騙或非法聘用求職者。案例小剛今年大學畢業，正趕上就業形勢非常嚴峻。他好不容易才獲得了一個面試的機會，于是準備妥當后，來參加面試。面試的過程很緊張，面試官問了他很多問題，小剛都一一作答，他看面試官好像很滿意。等到面試官問完所有的問題后，小剛也想了解一下這家公司的情況，比如，公司的業務情況、辦公條件等。可是他一張嘴，面試官就一副不耐煩的樣子，冷冷地對小剛說：“我沒有時間回答你的問題，你要是不想來我們公司，就請另謀高就，要是想在我們公司干，就回家等通知。你后邊還有二十多個人等著面試呢，我今天上午必須面試完，怎么可能有時間回答你的問題。”小剛只好知趣地告辭了。針對案例中的這種情況，《勞動合同法》中進一步明確和強化了勞動者在訂立勞動合同方面的知情權，即該法第八條規定，用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況。綜上所述，保證勞動者在就業時，充分地了解用人單位的情況，保證勞動者在與用人單位簽訂勞動合同時，真正享受平等、自愿、協商一致的待遇，這對勞動者和用人單位今后履行勞動合同，建立穩定和諧的勞動關系是十分必要的。用人單位在讓求職者享受知情權時應注意下列問題：（1）知情權行使的時間是在締約過程之中；（2）知情權的范圍是與締結勞動合同有關的信息，用人單位的商業秘密則不屬于知情權的范圍；（3）用人單位對其提供的信息，應負有保證信息真實性的義務。另外，用人單位在實行知情權的時候，要注意不要侵犯求職者的隱私權。如果侵犯了求職者的隱私權，可能會產生一些民事糾紛。現在大家的維權意識都很強，特別是對隱私權比較敏感。案例岳某，女，某高校應屆畢業生。最近，她和其他同學一樣，正在為自己畢業后的就業問題發愁。經學校推薦，她來到某合資企業面試。憑著自己的實力，岳某一路過關斬將，直到最后一關：與部門負責人單獨面談。應聘時常常會遇到尷尬的事件，以前媒體曾多次報道，同寢室的室友也曾遇到過類似的事情，于是岳某便偷偷帶上自己的微型錄音機。提問幾個一般性的問題后，中年男考官突然單刀直入：“你有男朋友嗎？”盡管有一定的心理準備，岳某仍有些措手不及，不知如何回答才能讓男考官滿意，她只得硬著頭皮回答：“有。”男考官似乎并不滿足，接下來的一系列問題讓岳某心慌臉熱：“你贊成婚外性行為嗎？”“你現在與男朋友過同居生活嗎？”“今后如果客戶對你提出性要求，你選擇合作還是拒絕？”面對不斷的發問和男考官那咄咄逼人的眼光，岳某只好搪塞應付了事。對岳某的回答，男考官顯然不滿意，意猶未盡的他居然拿起手中的尺子站起來，欲給岳某測量“三圍”。岳某實在無法忍受，抓起背包，氣憤地沖出辦公室。想到自己的應聘遭遇，岳某仿佛被強迫吞下一只蒼蠅，難受至極。于是，憑借手里的錄音資料，將這家企業的面試情況通過媒體曝了光。該案例引出了這樣一個問題：難道用人單位可以利用招聘的機會，隨意詢問或了解求職者的一切情況嗎？與一般民事合同一樣，勞動合同的訂立需經過雙方充分協商，并在協商一致的基礎之上訂立。而一旦訂立，非經雙方協商變更或法定原因，一般不得變更合同內容和解除或終止合同的履行。因此，訂立勞動合同是一件非常嚴肅的事情。為了使勞動合同當事人在締結勞動合同時，能夠對對方有一個比較全面的了解，避免或減少今后勞動爭議的發生，《勞動合同法》對當事人在締約過程中的知情權作出了規定。所謂知情權，簡單地說，就是指勞動合同當事人了解有關信息的權利。《勞動合同法》中規定，用人單位在招用勞動者時，有權了解勞動者健康狀況、知識技能和工作經歷等情況，勞動者應當如實說明。這一規定，說明用人單位在和勞動者締約過程中享有知情權。用人單位在行使知情權時，應當明確知道：知情權的范圍是與締結勞動合同有關的信息。一般來說，用人單位可以了解勞動者的健康狀況、學歷、以前的工作經歷、專業知識和工作技能等與從事具體工作有關的情況。求職者的個人隱私，則不屬于知情權的范圍。上述案例中，男考官利用招聘的機會，詢問和了解岳某對婚外性行為的看法和態度，超出了其知情權的范圍。這些問題不但與締結勞動合同無關，而且觸犯了岳某的個人隱私。因此，岳某完全有權在面試中，拒絕回答這些問題。當然，岳某通過媒體將此事向社會曝光，也是作為弱者的勞動者，在無奈的情況下，采取的抵制、教訓用人單位，以及與用人單位的這種超越權限行為進行斗爭的方式之一。另外，需要提醒用人單位注意的是：知情權行使的時間是在締約過程之中，勞動合同尚未訂立，勞動者和用人單位為了締結勞動合同而相互了解對方。沒有締約意愿的人無權了解他人的各方面情況。我們提醒用人單位在招聘過程中要注意有關知情權的以下幾個問題：（1）用人單位履行知情權的義務必須在訂立勞動合同前。（2）勞動者履行知情權的義務必須在用人單位招用之時。（3）勞動者在訂立勞動合同前，對用人單位相關的制度、勞動條件、勞動報酬，這幾個關鍵信息，應當予以充分的了解。如果用人單位沒有將這幾個關鍵信息告知勞動者，那么，就會產生勞動者不受單位規章制度約束的法律后果。（4）用人單位在招用勞動者時，對勞動者的健康狀況、知識技能和工作經歷，這幾個主要關鍵信息應當予以充分的了解。如果勞動者沒有如實地向用人單位告知這幾個主要的關鍵信息，或者有虛假情況，那么，對勞動者帶來的將是被解除勞動合同的法律后果。所以，知情權的享有必然會產生知情權的使用，即由知情權所產生的權利和義務，常見的結果往往是解除勞動合同。由于在實際操作過程中，對責任承擔的劃分難度比較大，比如應聘者勞動關系的狀況，特別是外地人的勞動關系狀況，用人單位不可能非常準確地了解。因此，為避免或減少用人單位和勞動者因知情權所產生的勞動爭議，我們建議用人單位在雙方訂立勞動合同前，以書面形式告知對方相關的信息，并予以保存，以便在發生勞動爭議時有充分的證據。2.勞動合同應采用書面形式訂立勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議，也是維護勞動者和用人單位合法權益的法律保障；勞動合同可以對勞動內容和法律未盡事宜作出詳細、具體的規定，使雙方明了權利和義務，促進雙方全面履行合同，防止因一方違約而給另一方帶來損失；勞動合同在發生勞動爭議時也是解決糾紛的重要證據，使用人單位和勞動者解決糾紛更為便利，降低爭議解決成本和社會耗損費用。因此，簽訂一份完備、公平合理的勞動合同對于企業和員工來說都很重要。目前，大部分企業都能按照《勞動法》的要求，與員工訂立勞動合同，但仍有少數企業，尤其是私營企業，為了省事，不和員工訂立勞動合同。因此，員工的工作內容沒有一個明文的約定，全憑老板的興趣，每天給員工派活兒，派到什么活兒，員工就得干什么活兒，員工們對此意見很大。讓員工更難以接受的是，企業經濟效益好時，老板還能保證發給員工曾經口頭許諾過的工資數額，但效益稍有波動，就降低員工工資，使得員工十分不滿，甚至跟企業產生工資糾紛。因為企業與員工沒有簽訂書面勞動合同，所以在處理員工的工資糾紛時就缺乏依據，雙方為此事長期爭執不下，影響了企業的生產秩序。在用人單位與勞動者建立勞動關系的同時，應當訂立勞動合同。在現實工作中，某些用人單位往往從自己的角度出發，為了所謂的方便或其他目的故意不與勞動者簽訂勞動合同。最近，在某些地區進行的勞動執法檢查中發現，用人單位不和勞動者訂立勞動合同的違法現象，仍具有一定的代表性。《勞動合同法》第七條規定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。”第十條規定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。……用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。”根據上述規定，用人單位自招用勞動者從事勞動合同約定的工作之日起，勞動關系即確立。雙方就可以按照約定享受權利和履行義務，接受勞動法律、法規的約束。同時，對于與本單位建立勞動關系的勞動者，用人單位還應當建立職工名冊，以備勞動行政部門查看。職工名冊一般包括勞動者的姓名、性別、民族、出生年月、文化程度、職務或技術職稱等內容。建立職工名冊，對于用工管理、用工統計等都有著很大的幫助，同時也便于勞動行政部門行使勞動監察職責。我國《勞動法》和《勞動合同法》均明確規定，勞動合同應當以書面形式訂立。用書面形式訂立勞動合同嚴肅慎重、準確可靠、有據可查，一旦發生爭議時，便于查清事實，分清是非，也有利于主管部門和勞動行政部門進行監督檢查。另外，書面勞動合同能夠加強合同當事人的責任感，促使合同所規定的各項義務能夠全面履行。與書面形式相對應的口頭形式由于沒有可以保存的文字依據，隨意性大，容易發生糾紛，且難以舉證，不利于保護當事人的合法權益。《勞動合同法》首先規定勞動合同應當以書面形式簽訂，然后又根據目前國內多種形式用工的實際情況，對訂立勞動合同的形式作出特別規定，作為例外情形。比如，近幾年各地出現的非全日制用工形式是國家制定《勞動法》時所沒有的，對于簽訂非全日制勞動合同應當采用什么形式，《勞動法》沒有直接規定，需要按照實際需要創制新的規定。從非全日制用工形式所具有的靈活性、簡易性等特點看，《勞動合同法》規定，可以采用口頭協議的形式建立勞動關系。但是，這樣的規定只能是一種“特殊規定”，而用人單位凡是與勞動者訂立全日制勞動合同的，合同都必須采用書面形式。案例馬先生在一家外資公司工作，工資很高，工作環境也不錯，一切都令他滿意。但唯獨一件事讓馬先生放心不下。那就是：進入公司工作后，馬先生跟公司要求簽訂勞動合同，可是公司領導卻說：“你是急聘進來的，公司計劃要到兩個月后才大批招人，現在只跟你一個人簽了合同，不好管理，等到兩個月后跟成批進來的員工一起簽吧。”馬先生只好等。可是兩個月后，公司領導又說：“這次招的人都是工人，工作性質跟你不一樣，等到管理人員續訂勞動合同時，再……”后來雖然馬先生多次要求公司和他簽訂勞動合同，但公司一直以種種理由進行推托，致使馬先生和該公司始終未簽訂勞動合同。一年過去了，公司和馬先生還是沒有簽訂勞動合同。不難看出，上述案例中企業的做法是違反《勞動合同法》的。應該說，現實中大多數用人單位都能夠遵守《勞動法》及《勞動合同法》的規定，與勞動者簽訂書面的勞動合同，但也有一些用人單位無視法律的規定，就像上述案例中的企業那樣，不與勞動者簽訂書面的勞動合同，使得部分勞動者在與企業發生勞動爭議時，往往因為拿不出勞動合同，而無法維護自己的合法權益。為了維護勞動者的合法權益，保證我國勞動合同制度的順利實施，《勞動合同法》第十條規定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。”在這個規定中，法律考慮到了企業的實際操作的需要，給予了雙方當事人可以在建立勞動關系之日起一個月內的勞動合同簽訂期限。這種合理的操作期限，使得用人單位如果在一個月內還沒有與勞動者簽訂書面勞動合同，就要受到相應的懲罰，《勞動合同法》第八十二條規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”相信這種懲罰力度，足可以讓用人單位對簽訂書面勞動合同重視起來。《勞動合同法》第十四條第三款還規定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”對照上述規定，案例中的企業由于與馬先生建立勞動關系一年后，還沒有簽署書面勞動合同，馬先生可以根據這一事實，結合《勞動合同法》的規定，要求企業向自己支付兩倍的工資，并依法可視為自己已經與該企業訂立了無固定期限勞動合同。用人單位應當認真掌握和理解《勞動合同法》關于訂立勞動合同的規定，特別要記住下列三點：（1）用人單位自用工之日起一個月內必須與勞動者訂立勞動合同；（2）勞動合同必須以書面形式訂立，如果在一個月的時間內訂立的是口頭的勞動合同，也是違法的，要依法承擔法律責任；（3）如果用人單位自用工之日起超過一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，直接適用無固定期限勞動合同的有關規定。3．禁止設定擔保和收取抵押金《勞動合同法》中有禁止設定擔保和收取抵押金的規定。就是說，用人單位招聘勞動者時，不得讓勞動者提供擔保，或者繳納抵押金。很多用人單位擔心，由于不了解招進來的員工，萬一這個員工在工作當中犯錯誤，給本單位造成巨大損失，而這個員工又一走了之，不賠償用人單位的損失，用人單位該怎么辦呢？所以，現在很多用人單位都要求員工繳納一定數額的抵押金，等員工離開本單位時再返還給他，甚至有的用人單位還支付抵押金的利息，只求降低風險。案例與小馬簽訂勞動合同的公司效益很好，所以勞動合同條款也比較苛刻，約定員工進門先要交2000元押金。小馬跟公司簽訂了為期5年的勞動合同，也把押金交齊了。可是過了一年，小馬感到在這個公司工作，自己不能有更好的發展，于是提出了提前解除勞動合同的書面申請。公司同意了他的申請，但告知小馬要沒收他的2000元押金。小馬找到經理問為什么。經理說道：“我們是公司，有自己的規章制度，你作為公司職工，就該遵守。當初你跟公司簽約，就等于是承認我們的規章制度，現在當然要受它的約束。更何況這個規定也寫到了勞動合同里面，勞動合同可是你親筆簽署的。難道現在你提前解除合同，不是違約行為嗎？受點罰也是應該的。”這樣一來，小馬工作了一年，總收入也就1萬多元，這下卻白白損失了2000元。小馬認為自己違約可以按勞動合同的約定賠償公司損失，公司收取押金的行為不合法，沒收押金更無道理，因此上訴至勞動爭議仲裁委員會，要求退回2000元押金。本案主要涉及的問題是：當事人約定的風險抵押金條款的效力如何。目前，一些企業在招用勞動者時要求繳納保證金、風險抵押金等現金或實物，尤其對接觸貴重物品或現金的工作崗位，企業更認為收取員工保證金或抵押金是很有必要的。原因是，企業主往往對新招用的陌生員工有不信任感，擔心萬一遇到不守法的員工，會給企業帶來不可挽回的損失，因此向新員工收取保證金或風險抵押金，可以起到擔保的作用，降低企業的用工風險。從其他國家的情況看，有些國家的立法，允許企業向員工收取保證金或風險抵押金。例如，瑞士債法（瑞債第三百三十條）規定，為保證勞動者義務的履行，交付保證金與雇主。雇主應將保證金與其營業財產分離，并對受雇人提供擔保，比如提供一定有價證券放于銀行，或在銀行設封閉賬戶。在勞動關系終了后，保證金應退還給員工。雇主至遲應于勞動關系消滅時返還保證金。我國《勞動法》中，對是否允許企業向員工收取保證金或風險抵押金的問題沒有做具體規定，但勞動部、公安部、全國總工會在《關于加強外商投資企業和私營企業勞動管理切實保障職工合法權益的通知》（勞部發\[1994\]118號）中規定：“企業不得向職工收取貨幣、實物等作為‘入廠押金’，也不得扣留或者抵押職工的居民身份證、暫住證和其他證明個人身份的證件。對擅自扣留、抵押職工居民身份證等證件和收取抵押金（品）的，公安部門、勞動監察機構應責令企業立即退還職工本人。”面對上述規定，一些企業管理者不理解，為什么要禁止用人單位收取風險抵押金、保證金呢？從一般合同來看，似乎并沒有禁止的必要，因此只能從勞動合同的特殊性入手去尋找原因。眾所周知，勞動合同的訂立雙方并不是平等的，勞動者始終處于弱勢地位，因此勞動立法的主要目的就是對勞動者提供保護。從勞動合同的訂立來看，處于優勢的用人單位當然希望在合同中訂入對自己最有利的條件，給自己提供最佳保障，而處于劣勢的勞動者顯然只有兩種選擇：要么接受，要么走人。為了改變這種實質上的不平等，就需要勞動立法出面進行干預。用人單位收取押金、保證金就是這樣一個不平等條款，其效力應當予以否定。另外，從社會政策角度來看，押金、保證金條款的危害也是巨大的。我國是一個勞動力大國，目前我國的失業率居高不下，國家也在千方百計地增加就業率。而如果法律對押金、保證金不加以限制的話，那么用人單位必然群起效仿，這樣就會造成相當一部分勞動者因無錢或不愿繳納而失去就業機會。再者，有人提到了訂立押金、保證金條款的擔保作用，對此也不能迷信。因為從實際效果來看，也許治療比疾病本身更糟，比如現實生活中常見的單位負責人收取押金、保證金后攜款逃跑或者合同解除時拒不返還等。即使該條款能夠起到一定的擔保作用，那么勞動者享有的權利由什么來擔保呢？這些都說明，對勞動者的擔保，需要尋求其他更好的辦法，收取押金、保證金絕非最佳選擇。《勞動合同法》第九條規定：“用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。”這一規定，更明確了我國勞動立法就是要禁止用人單位向勞動者收取保證金或風險抵押金的行為。通過以上分析可以看出，案例中的企業向小馬收取風險抵押金的行為是違法的，雙方簽訂的勞動合同雖然是雙方當事人自愿的意思表示結果，但根據《勞動合同法》的規定，違反法律、行政法規等強制性規定的，是無效勞動合同；無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。確認勞動合同部分無效的，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效。也就是說方當事人關于風險抵押金的合同條款正是因為違反法律、行政法規而導致的無效勞動合同條款。而該條款的無效不影響合同其他條款的效力，因此整個勞動合同是有效的，企業應當將因該合同無效部分取得的風險抵押金2000元返還給小馬。同時，勞動行政部門還可以根據《勞動合同法》第八十四條的規定，對該企業實施行政處罰：“用人單位違反本法規定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并依照有關法律規定給予處罰。用人單位違反本法規定，以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”五勞動合同的內容與條款關于勞動合同的條款，《勞動法》與《勞動合同法》規定的內容并不完全相同。如表2-1所示：表2-1《勞動法》與《勞動合同法》對勞動合同條款的不同規定《勞動法》《勞動合同法》第十九條勞動合同應當以書面形式訂立，并具備以下條款：（一）勞動合同期限；（二）工作內容；（三）勞動保護和勞動條件；（四）勞動報酬；（五）勞動紀律；（六）勞動合同終止的條件；（七）違反勞動合同的責任。勞動合同除前款規定的必備條款外，當事人可以協商約定其他內容。第十七條勞動合同應當具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定（二）代表人或者主要負責人；（三）勞動者的姓名、住址和居民身份證（四）或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內容和工作地點；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；（七）社會保險；（八）勞動保護、勞動條件和職業危害防護；（九）法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。對比這兩部法律對勞動合同內容的規定，除了“勞動合同期限”、“勞動報酬”這兩項是完全相同之外，其他條款都有些差別。比如，《勞動法》就沒有規定勞動合同一定要約定工作地點，而《勞動合同法》就明確了這一點；《勞動合同法》規定，勞動合同應約定“工作時間和休息休假”、“社會保險”，這都是新增加的內容。另外，《勞動合同法》也減少了一些《勞動法》的必備條款，比如，取消“勞動紀律”、“勞動合同終止的條件”和“違反勞動合同的責任”等內容。案例《勞動合同法》出臺后，某企業人力資源部和工會根據總經理的要求，正在討論、制定本單位的勞動合同文本。人事經理在會上首先說道：“咱們公司的勞動合同中，應當對公司出資招收錄用或者出資培訓的員工的服務期，作出明確的規定。”“對，現在有些員工‘跳槽’太隨意了，必須要加以限制。”員工關系主管小張對人事經理的提議表示贊同。“員工應保守的公司商業秘密，以及應遵守的勞動紀律、完成的崗位定額等也應寫到勞動合同中。”招聘主管李某補充道。“不過，也不能只在勞動合同中規定對員工的限制，也應當規定給員工的待遇。”工會主席提議道，“員工的工資、休息休假、福利待遇，以及單位應提供符合國家規定的崗位勞動安全衛生條件和必要的勞動用品等內容，也應寫到勞動合同中。”大家你一言我一語，不一會兒就提出了一大堆建議。公司副總經理看了后說道：“你們提的這些內容，從不同角度上看，都有一定道理。但我們應該首先搞清楚，勞動合同中哪些條款是必須要有的？哪些是可有可無的？然后，我們才能決定公司的勞動合同文本中，到底需要寫上哪些內容或條款。”該公司副總經理的說法非常有道理。用人單位在與員工商討勞動合同內容時，應該首先圍繞《勞動合同法》中規定的，勞動合同必須具備的條款（簡稱必備條款）進行協商。然后，由雙方當事人再協商約定其他條款。根據《勞動合同法》的規定，勞動合同的必備內容或條款有以下幾個方面：（1）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人。為了明確勞動合同中用人單位一方的主體資格，確定勞動合同的當事人，《勞動合同法》要求，勞動合同中必須具備這一項內容。（2）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效證件號碼。為了明確勞動合同中勞動者一方的主體資格，確定勞動合同的當事人，《勞動合同法》要求，勞動合同中必須具備這一項內容。（3）勞動合同期限。勞動合同期限是雙方當事人相互享有權利、履行義務的時間界限，即勞動合同的有效期限。主要分為有固定期限、無固定期限和以完成一定工作任務為期限三種。勞動合同期限，也可以說，是指勞動合同起始至終止之間的時間，或者說是勞動合同具有法律約束力的時段。勞動合同具有法律約束力的生效時間，一般為勞動合同雙方的簽字時間，其終止時間為合同期屆滿或法律規定的終止條件出現時間。勞動合同期限具有如下特征：首先，勞動合同期限屬確定性規范，其確定性指勞動合同中必須有此項內容，且以書面條款形式作出明確具體的表示；其次，勞動合同期限必須是經過當事人雙方協商一致的意思表示；再次，勞動合同期限和當事人的權利義務密切相關，在勞動合同期限內，用人單位和勞動者必須按法律及勞動合同的約定履行義務、行使權利。（4）工作內容和工作地點。工作內容，主要包括勞動者的工種和崗位、該崗位應完成的生產（工作）任務。工作內容是勞動法律關系所指向的對象，即勞動者具體從事什么種類或什么內容的勞動。勞動合同中的工作內容條款，可以說是勞動合同的核心條款之一，它是用人單位使用勞動者的目的，也是勞動者通過自己的勞動取得勞動報酬的原因，因此是必不可少的。勞動合同的工作內容條款一般要求規定得明確、具體，便于遵照執行。工作地點，即是勞動合同的履行地，是勞動者從事勞動合同中所規定的工作內容的地點，它關系到勞動者的工作環境、生活環境，以及勞動者的就業選擇，勞動者有權在與用人單位建立勞動關系時知悉自己的工作地點，所以這也是勞動合同中必不可少的內容。（5）工作時間和休息休假。工作時間又叫勞動時間，是指勞動者在用人單位中，必須用來完成其所擔負的工作任務的時間。工作時間一般包括工作時間的長短、工作時間方式的確定，如是8小時工作制還是6小時工作制，是日班還是夜班，是正常工時還是實行不定時工作制，或者是綜合計算工時制。工作時間的不同，對勞動者的就業選擇、勞動報酬等均有影響，因此是勞動合同的必備內容。休息休假，是指勞動者按規定不需進行工作，而自行支配的時間。休息休假的權利是每個國家的公民都應享受的權利。《勞動法》第三十八條規定：“用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日。”第四十條規定：用人單位在下列節日期間應當依法安排勞動者休假：元旦；春節；國際勞動節；國慶節；法律、法規規定的其他休假節日。第四十五條規定：“國家實行帶薪年休假制度。勞動者連續工作一年以上的，享受帶薪年休假。具體辦法由國務院規定。”用人單位與勞動者在約定休息休假事項時應當遵守上述法律規定。（6）勞動報酬。勞動報酬，是指勞動者與用人單位確定勞動關系后，因提供了勞動而取得的報酬。勞動報酬是滿足勞動者及其家庭成員物質文化生活需要的主要來源，也是勞動者付出勞動后應該得到的回報。勞動報酬一般包括以下幾個方面：工資標準；獎金；津貼、補貼標準；加班、加點工資；病假工資；特殊情況下的工資；工資支付辦法。明確勞動者的工資、獎金和津貼的數額或計發辦法是很重要的。目前，用人單位克扣或者無故拖欠職工工資的現象時有發生，根據《勞動合同法》及《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》規定，用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的，克扣或者無故拖欠勞動者工資的，拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的，低于當地最低工資標準支付勞動者工資的，若具有這些情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應當支付勞動者的勞動報酬和經濟補償，并可支付賠償金。（7）社會保險。社會保險是國家通過立法建立的一種社會保障制度，目的是使勞動者在市場經濟條件下因年老、患病、工傷、失業、生育等原因，喪失勞動能力或中斷就業，本人和家屬失去工資收入時，能夠從社會（國家）獲得物質幫助。社會保險由國家成立的專門性機構進行基金的籌集、管理及發放，不以贏利為目的。我國的社會保險目前包括醫療保險、養老保險、失業保險、工傷保險和生育保險。（8）勞動保護、勞動條件和職業危害防護。勞動保護，是指用人單位為了防止勞動過程中的事故，減少職業危害，保障勞動者的生命安全和健康而采取的各種措施。在工作中，勞動者往往身處各種不安全、不衛生的環境，如不采取措施加以保護，將會發生工傷事故。如礦井作業可能發生各種礦難事故，粉塵作業可能使勞動者患上塵肺病等，由此危害勞動者的安全健康，妨礙工作的正常進行。為了保障勞動者的身體健康和生命安全，通過勞動合同條款約定用人單位應向勞動者提供的勞動保護義務，以保證勞動者的健康和安全。勞動條件，是指用人單位為保障勞動者履行勞動義務、完成工作任務，而提供的必要物質和技術條件，如必要的工作場所、工具、設備、儀器、技術資料等。職業危害，是指用人單位的勞動者在職業活動中，因接觸職業性有害因素如粉塵、放射性物質和其他有毒、有害物質等而對生命健康所引起的危害。根據《職業病防治法》第三十條的規定，用人單位與勞動者訂立勞動合同時，應當將工作過程中可能產生的職業病危害及其后果、職業病防護措施和待遇等如實告知勞動者，并在勞動合同中寫明，不得隱瞞或者欺騙。另外，用人單位應當為勞動者創造符合國家職業衛生標準和衛生要求的工作環境和條件，并采取措施保障勞動者獲得職業衛生保護；應當建立、健全職業病防治責任制，加強對職業病防治的管理，提高職業病防治水平，對本單位產生的職業病危害承擔責任；必須采用有效的職業病防護設施，并為勞動者提供個人使用的職業病防護用品；應當對勞動者進行上崗前的職業衛生培訓和在崗期間的定期職業衛生培訓，普及職業衛生知識，督促勞動者遵守職業病防治法律、法規、規章和操作規程，指導勞動者正確使用職業病防護設備和個人使用的職業病防護用品。除上述幾項必備條款以外，勞動合同還可以有約定或稱可備條款，它是指法律不作強行規定，由當事人自己在合同中任意約定的條款。勞動合同缺乏可備條款不影響其效力。根據《勞動合同法》第十七條第二款規定：“勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。”也就是說，勞動合同的雙方當事人還可以在國家立法規定的范圍內通過協商訂立約定條款，如約定用人單位出資培訓、勞動者保守用人單位商業秘密等條款或事項，一般來說，勞動合同的可備條款主要集中在以下幾個方面：（1）試用期條款。試用期是勞動合同當事人為了相互了解對方的情況而在勞動合同中約定的特定期限。試用期也是企業與新員工進行雙向考察和熟悉的時間緩沖區。企業要考察新員工是否能夠適合崗位的要求；新員工也考察自己是否樂意在企業工作。因此，用人單位與勞動者可以在勞動合同中就試用期的期限和試用期期間的工資等事項作出約定，但不得違反《勞動合同法》有關試用期的規定。（2）保守商業秘密條款。商業秘密是不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。在激烈的市場競爭中，任何一個企業生產經營方面的商業秘密都十分重要。應該說，保守用人單位的商業秘密是勞動者應具備的職業道德。實踐中，一些勞動者往往因工作需要，接觸、了解或掌握了企業的商業秘密，此時如果企業事先不向勞動者提出保守商業秘密、承擔保密義務的要求，個別勞動者就可能在不經意間泄漏了這些商業秘密，使企業遭受經濟損失。如果沒有合同條款約定，企業往往還難以通過法律途徑獲得損失賠償。（3）培訓條款。培訓是按照職業或者工作崗位對勞動者提出的要求，以開發和提高勞動者的職業技能為目的的教育和訓練過程。《勞動合同法》第二十二條規定：“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。”依照這一規定，用人單位在對勞動者提供專項培訓費用進行技術培訓時，最好簽署培訓條款或協議。（4）補充保險和福利待遇條款。補充保險，是指除了國家基本保險以外，用人單位根據自己的實際情況為勞動者建立的一種保險，它用來滿足勞動者高于基本社會保險需求的愿望。對于補充保險，國家不作強制性的統一規定，用人單位可根據自身的經濟承受能力，自愿選擇是否參加。福利待遇，一般包括交通補貼、住房補貼、醫療補貼、通訊補貼，以及用人單位提供解決職工生活需要的各種福利設施等。目前，用人單位給予勞動者的福利待遇也成為勞動者收入的重要來源之一。（5）競業禁止條款。雙方可以約定掌握用人單位商業秘密的勞動者在終止或解除勞動合同后一定期限內（不超過兩年），不能到與用人單位生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系的其他單位任職，也不得自己生產、經營同類產品或業務，但用人單位應當給予勞動者補償。從用人單位的操作上，就勞動合同內容而言，不同性質、不同行業的企業可根據其具體情況和特點制定不同的合同文本。六、勞動合同的三種期限用人單位與勞動者協商一致，可以訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同。《勞動法》和《勞動合同法》都規定，勞動合同有三種期限：固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。如表2-2所示：表2-2《勞動法》和《勞動合同法》對合同期限的規定《勞動法》《勞動合同法》第二十條勞動合同的期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上，當事人雙方同意續延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同。第十二條勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。第十二條勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。第十三條固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協商一致，可以訂立固定期限勞動合同。第十四條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。第十五條以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。1．必須訂立無固定期限合同的情形我國企業的合同現狀是：固定期限合同非常普遍；無固定期限合同有一些企業訂立的非常少，也有一些企業訂立的很多；以完成一定工作任務為期限的合同訂立的并不多。固定期限的勞動合同人們比較熟悉，這里重點闡述一下無固定期限合同。《勞動合同法》的第十四條規定的內容就是來引導企業盡量多地去簽無固定期限合同的。下面三種情形，當勞動者提出，或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，就應當訂立無固定期限合同。（1）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的。這在上一章已經提到，在此不再贅述。（2）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的。這里涉及兩種情況：一種是從來沒實行過勞動合同制，第一次實行，比如一些事業單位根據國家規定改制后轉成企業，而事業單位以前都不簽勞動合同，在轉成企業以后就要按照《勞動合同法》的規定與員工簽合同，這就屬于初次實行勞動合同制度。另一種是國有企業改制后，員工要與原來的企業解除勞動合