李東萌擔保法通論李東萌擔保法通論

為促進資金融通和商品流通，保障債權的實現，發展社會主義市場經濟，制定本法。1995年6月30日第八屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過1995年6月3日中華人民共和國主席令第五十號公布1995年10月1日起施行。2000年12月8日《擔保法解釋》。前言為促進資金融通和商品流通，保障債權的實現，發展社會主《擔保法通論》

第一節擔保法概述第二節保證第三節抵押第四節質押第五節留置第六節定金《擔保法通論》

第一節擔保法概述1擔保的概念和特征2擔保的種類第一部分擔保法概述1擔保的概念和特征2擔保的種類第一部分擔保的概念及特征（一）擔保的概念依法律規定或當事人約定而產生的,促使債務人履行債務并保障債權人實現債權的法律措施或制度。擔保的適用范圍——合同法律關系。（二）擔保的特征

1、擔保的從屬性；

2、擔保的補充性或連帶性；

3、擔保的相對獨立性；

4、擔保的自愿性,留置擔保除外。1擔保的概念及特征（一）擔保的概念12

擔保的種類（一）約定擔保與法定擔保1、約定擔保是指完全由當事人雙方自行約定的擔保，是當事人自愿設定的擔保。約定擔保是從擔保的方式、擔保的條件以及擔保的范圍及擔保權的行使等全可由當事人自行約定。例如，保證、抵押、質押、以及定金，約定擔保為擔保的主要形態。2、法定擔保是指由法律直接規定的而不是由當事人約定的擔保。如：留置權2擔保的種類（一）約定擔保與法定擔保2

擔保的種類（二）人的擔保與物的擔保、金錢擔保1、人的擔保，又稱信用擔保，是指以人的信用來擔保債權的擔保。人的擔保的方式即為保證。保證是以保證人即債權人與債務人以外的第三人的信用擔保債權實現的。2、物的擔保是指以特定的一定財產來擔保債權的擔保方式。包括抵押權、質權、留置權。3、金錢擔保是指金錢為標的物的擔保，即定金擔保。金錢擔保也可歸入物的擔保。但金錢畢竟是一般等價物，是種類物，以金錢為標的擔保與以其他物為標的的擔保有著重要區別。2擔保的種類（二）人的擔保與物的擔保、金錢擔保2

擔保的種類（二）反擔保概念：反擔保是指在商品貿易、工程承包和資金借貸等經濟往來中，有時為了換取擔保人提供保證、抵押或質押等擔保方式，而由債務人或其他第三人向該擔保人新設擔保，該新設擔保相對于原擔保而言被稱為反擔保。方式：債務人提供抵押或質押；其他人提供的保證、抵押或質押。目的：對抗擔保風險。第三人作為反擔保的擔保權人，可從反擔保中優先獲得清償。

2擔保的種類（二）反擔保2

擔保的種類A煙草機械廠欲向德國進口一條生產線。由于資金缺乏，便向某商業銀行申請貸款。銀行為自己安全起見，要求該廠找保證人。于是A廠找到B卷煙廠，B答應為其作貸款擔保人，但同時要求A以其廠房提供反擔保，于是，A答應了B廠的請求。與銀行簽訂了200萬美元的借款合同，合同載明B廠為保證人，承擔連帶責任，B廠也蓋了章。A廠與B廠簽訂了一份反擔保合同，并辦理了抵押物登記。2擔保的種類A煙草機械廠欲向德國進口一條生產線。由1保證的概念2不能作為保證人的規定3保證方式第二部分保證法律制度4保證責任的免除和消滅1保證的概念2不能作為保證人的規定3保證方式第二部分4保證責保證的概念（一）保證的概念：是指保證人與債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。例如，某農民承包一個果園，為了發展生產，請某縣的一個農副食品加工廠作保證，向某銀行申請貸款5萬元購買農用機具經過銀行審查同意后，加工廠在某農民與某銀行的貸款協議上注明“我廠愿意作保”，并簽字蓋章。保證是以保證人的不特定的總財產來承擔保證責任的。1保證的概念（一）保證的概念：是指保證人與債權人約定，當債務人保證人承擔責任時，是以當時保證的全部財產為范圍的，而在其他擔保方式中，擔保人是以所提供的特定財產來承擔擔保責任的。例如，在第三人提供保證的情況下，當債務人不履行債務時，保證人應當以其所有的全部財產代為履行債務或者承擔擔保責任；但是，在第三人提供財產作抵押的情況下，當債務人不履行債務時、抵押人只能以所抵押物的價值為限對債務的履行承擔擔保責任。1保證的概念保證人承擔責任時，是以當時保證的全部財產為范圍的，而在其他擔

下列組織不能擔任保證人（1）國家機關。包括國家的權利機關、行政機關、審判機關、檢查機關、軍事機關，黨的各級機關。（2）企業法人的分支機構、職能部門。《擔保法》第10條規定：“企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。”“企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證的，如果法人的書面授權范圍不明，法人的分支機構應當對保證合同約定的全部債務承擔保證責任。企業法人的分支機構提供的保證無效后應當承擔賠償責任的，相應的民事責任由法人承擔。2下列組織不能擔任保證人（1）國家機2014年10月27日，A公司與建行牡丹江分行簽訂了一份貸款合同。合同規定：建行牡丹江分行向A公司提供137萬元資金，A公司用于經營廢雜鋼。款到3個月半后，全部資金返還，利息按7.2‰計算。合同簽訂后，建行牡丹江分行經過多方調查，發現A公司資金實力有限，自信無保證，提出終止合同。后A公司與建行協商提出為這筆貸款提供保證人，建行遂同意貸款。由于A公司的法定代表人與某家用電器總公司銷售公司B公司的負責人私交很好，于是A公司遂邀請B公司為自己的這筆貸款提供保證。后來，三方共同簽訂了保證合同。保證合同中明確規定，若A公司到期不能償還貸款本息，則由B公司承擔。B公司負責人在保證協議上簽名，并蓋上刻有B公司的公章。

2

下列組織不能擔任保證人2014年10月27日，A公司與建行牡丹江分行簽訂了一份貸款此后，銀行將137萬元匯至A公司賬上，誰知A公司接款后根本未用于經營廢鋼，而是投資房地產開發，由于所處位置地廣人稀，商品房的需求量少，實際上還欠下建筑施工單位的工程款50萬元。于是，銀行向B公司提出請求，B公司負責人以B公司沒有獨立法人資格，所有資金和財產都屬于總公司為由拒絕還款。而總公司答復稱，分公司的財產屬于總公司，沒有我們授權，分公司作的擔保，我們不予承認。雙方僵持不下，遂訴至法院。2

下列組織不能擔任保證人此后，銀行將137萬元匯至A公司賬上，誰知A公司接款后根本未根據《擔保法》第29條規定，企業法人的分支機構未經法人書面授權或者超出授權范圍與債權人訂立保證合同的，該合同無效或者超出越權范圍的部分無效，債權人和企業法人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任，債權人無過錯，由企業法人承擔民事責任。（3）公益事業單位、社會團體。《擔保法》第9條規定：“學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。”但是從事經營活動的事業單位、社會團體可以當保證人

下列組織不能擔任保證人2根據《擔保法》第29條規定，企業法人的分支機構未經法人書面授保證方式(一般保證）以保證人與債務人之間的關系為標準，分為一、一般保證。指只有在債務人不能履行債務時，保證人才承擔責任，即如果債務人有還債的能力，保證人就可以不承擔保證責任。(先訴抗辯權）先訴抗辯權：專屬于保證人的先訴抗辯權，指保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，拒絕對債權人承擔保證責任的權利。3保證方式(一般保證）以保證人與債務人之間的關系為標準，分保證方式（一般保證）A保健品廠前幾年生產、銷售狀況良好，為擴大市場份額、提高產品檔次，決定加大科研投入，研制新型保健飲品。由于資金緊張，便向某銀行提出貸款請求。某銀行調查后發現A保健品廠資金實力有限，市場前景不理想。遂要求A廠提供擔保。A廠找到甲公司協商，甲公司同意為A廠向某銀行借款1200萬元作一般保證。貸款清償期屆至。A廠嚴重資不抵債，某銀行只得請求法院強制執行，但只執行了100萬元，無奈，便要求甲公司承擔保證責任。代為償還貸款本金及利息共1220萬元。甲公司以自己承擔得是一般保證、享有先訴抗辯權為由，拒絕承擔保證責任。3保證方式（一般保證）A保健品廠前幾年生產、銷售狀況良好，保證方式（一般保證）有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權：（1）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的。包括債務人下落不明、移居境外，且無財產可供執行。（2）法院受理債務人破產案件，中止執行程序的；（3）保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。3保證方式（一般保證）有下列情形之一的，保證人不得

保證方式(連帶保證）二、連帶責任保證。是指債務人一旦不履行債務，債權人就可以請求保證人承擔保證責任，而不管債務人有無能力償還債務。保證人承擔何種方式的保證，由當事人在保證合同中約定。依《擔保法》第19條規定：“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確得，按照連帶責任保證承擔保證責任。”3保證方式(連帶保證）二、連帶責任保證。是指債務人一旦不履

保證責任的免除和消滅

一、保證責任的免除，是指保證人因有法定是由而不再承擔保證責任；

保證責任的消滅，是指有法定事由，保證人的保證責任不再存在。保證責任的免除與保證責任的消滅，雖然其含義略有不同，但其后果并無多少差異。4保證責任的免除和消滅

一、保證責任的免除，是指保證人因二、保證責任免除和消滅的法定事由：1、保證期限屆滿而債權人未為請求（1）一般保證保證人的保證責任因保證期限屆滿而免除的條件《擔保法》第25條規定：“一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。”“在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或申請仲裁的，保證人免除責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間從新計算。4

保證責任的免除和消滅

二、保證責任免除和消滅的法定事由：4保證責任的免除和消A酒店與某銀行簽訂一貸款協議，金額為120萬元人民幣，還款期限為2014年5月30日之前，銀行要求A提供擔保，A找到B公司要求其為A公司提供擔保。某銀行于是與B公司簽訂了一般保證協議,雙方未具體規定保證期間。貸款到期，A酒店不能支付貸款本息,已無可供執行的財產。銀行于2014年10月30日向法院起訴，要求B還本付息，B以期限已過提出抗辯。4

保證責任的免除和消滅

A酒店與某銀行簽訂一貸款協議，金額為120萬元人民幣，還款期二、保證責任免除和消滅的法定事由：1、保證期限屆滿而債權人未為請求（2）連帶責任保證人的保證責任因保證期限屆滿而免除的條件《擔保法》第26條規定：“連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行屆滿之日起6個月內要求保證人承擔保證責任。”保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。4

保證責任的免除和消滅

二、保證責任免除和消滅的法定事由：4保證責任的免除和消保證責任的免除和消滅

甲欲開一家歌舞廳，因資金不足，向銀行借款5萬元。雙方約定此貸款應于2014年3月30日之前還本付息，銀行要求甲提供擔保。甲找到乙，乙應允并與銀行簽訂了連帶保證合同。合同約定由乙承擔還本付息的連帶責任；保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止。后甲經營慘淡、虧損嚴重。至2014年8月1日，銀行催收，甲未作答復。銀行遂于2014年12月1日向法院提起訴訟，乙在開庭時提出保證期效已過的抗辯。4保證責任的免除和消滅

二、保證責任免除和消滅的法定事由：2、主債務轉讓給第三人而未經保證人書面同意《擔保法》第23條規定：“保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。”依此規定，在主債務轉讓給第三人時，如未經保證人的書面同意，保證人的保證責任消滅。4

保證責任的免除和消滅

二、保證責任免除和消滅的法定事由：4保證責任的免除和消甲向某銀行貸款10萬元，并由乙提供擔保，后甲想把10萬元債務轉給丙，由丙負責還本付息，銀行見甲虧損嚴重，還款無望，答應了甲的請求。甲在銀行同意后與丙簽訂了債務承擔合同。乙對此毫無之情。后丙無力還款，銀行要求乙承擔責任。乙拒絕，其理由是他對債務轉讓協議不知請。4

保證責任的免除和消滅

甲向某銀行貸款10萬元，并由乙提供擔保，后甲想把10萬元債務

保證人的追償權《擔保法》第31條規定：“保證人承擔保證責任后有權向債務人追償。”保證人追償權的范圍，包括兩部分：一部分是保證人為主債務人向債權人清償的債務額。另一部分是保證人履行保證債務所支出的必要費用。保證人行使追償權也受到訴訟時效的限制（2年）。保證人的追償權《擔保法1抵押及抵押物的概念2抵押合同3抵押相對人的權利義務第三部分抵押法律制度4抵押權的實現1抵押及抵押物的概念2抵押合同3抵押相對人的權利義務第三部分一、抵押的概念和種類1、抵押的概念抵押是指債務人或者第三人不轉移對用于抵押物的財產的占有、將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依法以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。抵押人：提供財產的債務人或者第三人抵押人抵押權人：接受擔保的債權人為抵押權人抵押物：作為擔保的財產1抵押的概念一、抵押的概念和種類1抵押的概念一、抵押的概念和抵押擔保的優越性2、抵押擔保的優越性（1）可以增強債務人履行債務的責任心（2）抵押可以保障債權人最終權利的實現，維護債權人的利益。（3）因抵押不轉移對抵押物的占有，便于抵押人的生產生活。1抵押的概念一、抵押的概念和抵押擔保的優越性1抵押的概念抵押物概念二、抵押物1、抵押物必須具備的條件

應是抵押人享有處分權的財產應是可讓與物，即法律規定允許流通的財產須是非消耗物應是法律規定可以抵押的財產抵押物的價值不得低于被擔保的債權的價值1抵押物概念二、抵押物1二、抵押物2、可抵押財產（擔保法第34條）（1）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；（2）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產；（3）抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物；（4）抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產；（5）抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；（6）依法可以抵押的其他財產1抵押物概念二、抵押物1抵押物概念二、抵押物3、禁止抵押財產（擔保法第34條）（1）土地所有權；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，有專門規定的除外；（3）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；（4）所有權、使用權不明或者有爭議的財產；（5）依法被查封、扣押、監管的財產；（6）依法不得抵押的其他財產。1抵押物概念二、抵押物1抵押物概念二、孳息孳息：是指由某一特定物產生的收益。（1）天然孳息：指物依照自然規律產生的收益土地上生長的莊稼樹木結的果實牲畜產的幼崽（2）法定孳息：指依照法律關系產生的收益出租人有權收取的租金貸款人依法所得的利息1抵押物概念二、孳息1抵押物概念二、孳息如何理解孳息？

趙老漢丟失了一頭老母豬，后來鄰村有人給趙家送信說，趙家丟失的母豬可能在同鄉紀某家，還產下8頭小豬。趙老漢找到紀某要求歸還，紀某拒不交出，訴至法院。

法院認為，原告趙老漢由證據證明這頭豬是原告丟失的，被告應當返還。被告在喂養這頭母豬期間，產下的小豬為拾得物的孳息，應一并返還趙老漢。因被告已將其中4頭小豬賣掉，原物已無法返還，所得價款應返還原告。1抵押物概念二、孳息1抵押物概念二、孳息抵押財產的孳息：是指由抵押財產而產生的收益、

抵押權設立后，抵押財產的處分權仍由抵押人行使

抵押財產產生的孳息應當歸抵押人所有《物權法解釋》第197條規定:”債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，致使抵押財產被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押人有權收取該抵押財產的天然孳息或者法定孳息，抵押權人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。1抵押物概念二、孳息1抵押物概念抵押合同和抵押物登記2抵押人和抵押權人應以書面形式訂立抵押合同訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。該約定的無效不影響抵押合同其他部分內容的效力。（流質抵押合同）抵押合同和抵押物登記2抵押人和抵押權人應以書面形式訂立抵押合2被告甲于2014年7月10日向原告某銀行借款800萬元人民幣，期限至2015年5月10日；被告甲以坐落與牡丹江自由房產7間抵押，經市房地產交易管理局辦理了抵押登記。原、被告簽訂了借款合同的同時，又以書面形式訂立“抵押房屋買賣契約”，約定：如甲不能按期償還貸款本息，甲愿將抵押房產賣于原告，房屋股價850萬，原告在扣除貸款本息、房產過戶手續稅費及其他費用后，余款歸還甲。貸款到期后，甲無力償還。原告以上述事實訴至法院，請求被告償還貸款本息，實現抵押權，或判令被告履行抵押房屋買賣合同。抵押合同和抵押物登記2被告甲于2014年7月10日向原告某銀行借款800萬元人民2《擔保法》第40條規定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。”該條是關于禁止流質契約的規定。抵押合同和抵押物登記2《擔保法》第40條規定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人2當事人以下列財抵押的，應當辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。以土地使用權抵押的，為土地管理部門；以房地產抵押的，為縣級以上地方政府規定的部門；以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；以企業的設備和其他動產抵押的，為工商行政管理部門。當事人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，登記部門為公證部門，抵押合同自登記之日起生效。抵押合同和抵押物登記2當事人以下列財抵押的，應當辦理抵押登記，抵押合同自登記之日

1.對抵押物的占有權。并有權取得抵押物的孳息。2.對抵押物設定多項抵押的權利。但應控制在抵押物價值范圍內。設定多項抵押的，登記者優先，時間順序優先。3.對抵押物的出租權。抵押人將已出租的資產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同有效。4.對抵押物的處分權。在抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已抵押的情況。抵押人未通知抵押權人或未告知受讓人的，轉讓行為無效。抵押相對人的權利義務3

1.對抵押物的占有權。并有權取得抵押物的孳息。抵押相對1、主要是妥善保管抵押物，抵押人有義務采取各種必要的措施以防止抵押物的毀損、滅失和價值減少。2、因抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與其減少的價值相當的擔保。3、抵押物滅失而抵押權消滅，因滅失所得的賠償金應作為抵押財產。4、抵押人對抵押物價值減少無過錯的，抵押權人只能在抵押人因損害而得到的賠償范圍內要求提供擔保。抵押相對人的權利義務31、主要是妥善保管抵押物，抵押人有義務采取各種必要的措施以防

1.抵押權的保全權。主要包括停止侵害和排除妨害請求權、恢復原狀請求權、提供相應擔保請求權和損害賠償請求權。2.孳息的收取權。抵押物被法院扣押后的天然孳息和法定孳息。抵押權人應當將扣押抵押物的事實通知義務人。3.優先受償權。抵押相對人的權利義務3

1.抵押權的保全權。主要包括停止侵害和排除妨害請求權、恢復

債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向法院提起訴訟。同一財產向兩個以上債權人抵押的，清償順序：1、抵押合同以登記生效的，按登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償。2、抵押合同自簽訂之日起生效的，已登記的，按順序清償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優先于質權人受償。同一財產抵押權與留置權并存時，留置權人優先于抵押權人受償。4抵押權的實現

債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物1質押概述2質押合同3質押相對人的權利義務第三部分質押法律制度4質押權的實現1質押概述2質押合同3質押相對人的權利義務第三部分4質押權的質押概述一、概述1、債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人有權依法以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優先受償。債務人或者第三人為出質人，債權人為質權人，移交的動產為質物。2、分類動產質權：包括原材料、庫存產品、采購商品等。權利質權：匯票、本票、支票、債權、可以轉讓的股份、股票專利權、著作權等。1質押概述一、概述1(1)標的物：抵押的標的通常為不動產、特別動產（車、船等）質押則以動產為主

(2)生效條件抵押要登記才生效質押則只需占有就可以；不需要辦理登記，從交付起生效（3）權利實現途徑抵押權的實現主要通過向法院申請拍賣質押則多直接變賣抵押與質押的區別1(1)標的物：抵押與質押的區別1出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同。動產質押是實踐合同，質押合同自質物移交于質權人占有時生效。出質人代質權人占有質物的，質押合同不生效；質權人將質物返還于出質人后，不得以其質權對抗第三人。出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有。該約定的無效不影響質押合同其他部分內容的效力。2

抵押合同出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同。2質權的效力一、質押擔保的范圍除質押合同另有約定的外，質押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、質物保管費用和實現質權的費用。3質權的效力一、質押擔保的范圍3二、質權人的權利（1）對質物的占有和留置權。即使質物的所有者已經由出質人轉讓給他人，質權人仍然享有留置權，并有權拒絕任何第三人提出的交付質物的要求。（2）質物孶息的收取權。若未約定孳息由出質人收取或第三人收取時，質權人有權收取質物所產生的孶息，但孶息應當先沖抵收取孶息的費用。（3）預先拍賣或變賣質物權。（4）費用償還請求權。質權人對于因保管所支出的必要費用有償還請求權。（5）優先受償權。3質權相對人的效力二、質權人的權利3質權相對人的效力三、質權人的義務（1）質權人的主要義務為妥善保管質物。質權人負有妥善保管質物的義務。因保管不善致使質物滅失或者毀損的，質權人應當承擔民事責任。（2）質權人在質權存續期間，未經出質人同意，擅自使用、出租、處分質物，因此給出質人造成損失的，由質權人承擔賠償責任。3質權相對人的效力三、質權人的義務3質權相對人的效力質權相對人的效力五、出質人的權利（1）對質物的處分權。（2）除去權利侵害和返還質物的請求權。（3追償權。為債務人質押擔保的第三人，在質權人實現質權后，有權向債務人追償。（4）追償權。為債務人質押擔保的第三人，在質權人實現質權后，有權向債務人追償。3質權相對人的效力五、出質人的權利3質權的實現（1）債務履行期屆滿質權人未受清償的，可以與出質人協議以質物折價，也可以依法拍賣、變賣質物。（2）為債務人質押擔保的第三人，在質權人實現質權后，有權向債務人追償。（3）質權因質物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為出質財產（4）質權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，質權也消滅。4質權的實現（1）債務履行期屆滿質權人未受清償的，可以與出質人1定金的概述2定金的成立第三部分定金法律制度1定金的概述2定金的成立第三部分定金概述一、概述2014年10月1日，被告朱某與原告韓某協議將被告的一輛舊桑塔納轎車作價4萬元賣給原告，被告提出先交付5000元定金，原告同意，遂交給被告5000元，同時約定等被告再跑一次長途后，將車交付給原告，原告再付給3.5萬元，并辦理過戶手續。被告回來后，與原告一起去車輛管理所辦理過戶手續，車輛管理所告知該車已經報廢，不得再轉賣。原告向被告追索定金不成，發生爭執。遂以被告違約為由，起訴要求雙倍返還定金。1定金概述一、概述1一、概述（一）定金的概念定金是合同當事人一方在合同規定應當支付的總價款或者報酬以內，預先給付對方一定數額的貨幣，以保證合同義務履行的擔保方式。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金。收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。1定金概述一、概述1定金概述定金的成立2定金必須以書面形式約定當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人不得主張定金權利。定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20％。當事人約定的定金數額超過主合同標的額20%的，超過的部分無效。定金的成立2定金必須以書面形式約定感謝您的觀賞與指導感謝您的觀賞與指導李東萌擔保法通論李東萌擔保法通論

為促進資金融通和商品流通，保障債權的實現，發展社會主義市場經濟，制定本法。1995年6月30日第八屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過1995年6月3日中華人民共和國主席令第五十號公布1995年10月1日起施行。2000年12月8日《擔保法解釋》。前言為促進資金融通和商品流通，保障債權的實現，發展社會主《擔保法通論》

第一節擔保法概述第二節保證第三節抵押第四節質押第五節留置第六節定金《擔保法通論》

第一節擔保法概述1擔保的概念和特征2擔保的種類第一部分擔保法概述1擔保的概念和特征2擔保的種類第一部分擔保的概念及特征（一）擔保的概念依法律規定或當事人約定而產生的,促使債務人履行債務并保障債權人實現債權的法律措施或制度。擔保的適用范圍——合同法律關系。（二）擔保的特征

1、擔保的從屬性；

2、擔保的補充性或連帶性；

3、擔保的相對獨立性；

4、擔保的自愿性,留置擔保除外。1擔保的概念及特征（一）擔保的概念12

擔保的種類（一）約定擔保與法定擔保1、約定擔保是指完全由當事人雙方自行約定的擔保，是當事人自愿設定的擔保。約定擔保是從擔保的方式、擔保的條件以及擔保的范圍及擔保權的行使等全可由當事人自行約定。例如，保證、抵押、質押、以及定金，約定擔保為擔保的主要形態。2、法定擔保是指由法律直接規定的而不是由當事人約定的擔保。如：留置權2擔保的種類（一）約定擔保與法定擔保2

擔保的種類（二）人的擔保與物的擔保、金錢擔保1、人的擔保，又稱信用擔保，是指以人的信用來擔保債權的擔保。人的擔保的方式即為保證。保證是以保證人即債權人與債務人以外的第三人的信用擔保債權實現的。2、物的擔保是指以特定的一定財產來擔保債權的擔保方式。包括抵押權、質權、留置權。3、金錢擔保是指金錢為標的物的擔保，即定金擔保。金錢擔保也可歸入物的擔保。但金錢畢竟是一般等價物，是種類物，以金錢為標的擔保與以其他物為標的的擔保有著重要區別。2擔保的種類（二）人的擔保與物的擔保、金錢擔保2

擔保的種類（二）反擔保概念：反擔保是指在商品貿易、工程承包和資金借貸等經濟往來中，有時為了換取擔保人提供保證、抵押或質押等擔保方式，而由債務人或其他第三人向該擔保人新設擔保，該新設擔保相對于原擔保而言被稱為反擔保。方式：債務人提供抵押或質押；其他人提供的保證、抵押或質押。目的：對抗擔保風險。第三人作為反擔保的擔保權人，可從反擔保中優先獲得清償。

2擔保的種類（二）反擔保2

擔保的種類A煙草機械廠欲向德國進口一條生產線。由于資金缺乏，便向某商業銀行申請貸款。銀行為自己安全起見，要求該廠找保證人。于是A廠找到B卷煙廠，B答應為其作貸款擔保人，但同時要求A以其廠房提供反擔保，于是，A答應了B廠的請求。與銀行簽訂了200萬美元的借款合同，合同載明B廠為保證人，承擔連帶責任，B廠也蓋了章。A廠與B廠簽訂了一份反擔保合同，并辦理了抵押物登記。2擔保的種類A煙草機械廠欲向德國進口一條生產線。由1保證的概念2不能作為保證人的規定3保證方式第二部分保證法律制度4保證責任的免除和消滅1保證的概念2不能作為保證人的規定3保證方式第二部分4保證責保證的概念（一）保證的概念：是指保證人與債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。例如，某農民承包一個果園，為了發展生產，請某縣的一個農副食品加工廠作保證，向某銀行申請貸款5萬元購買農用機具經過銀行審查同意后，加工廠在某農民與某銀行的貸款協議上注明“我廠愿意作保”，并簽字蓋章。保證是以保證人的不特定的總財產來承擔保證責任的。1保證的概念（一）保證的概念：是指保證人與債權人約定，當債務人保證人承擔責任時，是以當時保證的全部財產為范圍的，而在其他擔保方式中，擔保人是以所提供的特定財產來承擔擔保責任的。例如，在第三人提供保證的情況下，當債務人不履行債務時，保證人應當以其所有的全部財產代為履行債務或者承擔擔保責任；但是，在第三人提供財產作抵押的情況下，當債務人不履行債務時、抵押人只能以所抵押物的價值為限對債務的履行承擔擔保責任。1保證的概念保證人承擔責任時，是以當時保證的全部財產為范圍的，而在其他擔

下列組織不能擔任保證人（1）國家機關。包括國家的權利機關、行政機關、審判機關、檢查機關、軍事機關，黨的各級機關。（2）企業法人的分支機構、職能部門。《擔保法》第10條規定：“企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。”“企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證的，如果法人的書面授權范圍不明，法人的分支機構應當對保證合同約定的全部債務承擔保證責任。企業法人的分支機構提供的保證無效后應當承擔賠償責任的，相應的民事責任由法人承擔。2下列組織不能擔任保證人（1）國家機2014年10月27日，A公司與建行牡丹江分行簽訂了一份貸款合同。合同規定：建行牡丹江分行向A公司提供137萬元資金，A公司用于經營廢雜鋼。款到3個月半后，全部資金返還，利息按7.2‰計算。合同簽訂后，建行牡丹江分行經過多方調查，發現A公司資金實力有限，自信無保證，提出終止合同。后A公司與建行協商提出為這筆貸款提供保證人，建行遂同意貸款。由于A公司的法定代表人與某家用電器總公司銷售公司B公司的負責人私交很好，于是A公司遂邀請B公司為自己的這筆貸款提供保證。后來，三方共同簽訂了保證合同。保證合同中明確規定，若A公司到期不能償還貸款本息，則由B公司承擔。B公司負責人在保證協議上簽名，并蓋上刻有B公司的公章。

2

下列組織不能擔任保證人2014年10月27日，A公司與建行牡丹江分行簽訂了一份貸款此后，銀行將137萬元匯至A公司賬上，誰知A公司接款后根本未用于經營廢鋼，而是投資房地產開發，由于所處位置地廣人稀，商品房的需求量少，實際上還欠下建筑施工單位的工程款50萬元。于是，銀行向B公司提出請求，B公司負責人以B公司沒有獨立法人資格，所有資金和財產都屬于總公司為由拒絕還款。而總公司答復稱，分公司的財產屬于總公司，沒有我們授權，分公司作的擔保，我們不予承認。雙方僵持不下，遂訴至法院。2

下列組織不能擔任保證人此后，銀行將137萬元匯至A公司賬上，誰知A公司接款后根本未根據《擔保法》第29條規定，企業法人的分支機構未經法人書面授權或者超出授權范圍與債權人訂立保證合同的，該合同無效或者超出越權范圍的部分無效，債權人和企業法人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任，債權人無過錯，由企業法人承擔民事責任。（3）公益事業單位、社會團體。《擔保法》第9條規定：“學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。”但是從事經營活動的事業單位、社會團體可以當保證人

下列組織不能擔任保證人2根據《擔保法》第29條規定，企業法人的分支機構未經法人書面授保證方式(一般保證）以保證人與債務人之間的關系為標準，分為一、一般保證。指只有在債務人不能履行債務時，保證人才承擔責任，即如果債務人有還債的能力，保證人就可以不承擔保證責任。(先訴抗辯權）先訴抗辯權：專屬于保證人的先訴抗辯權，指保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，拒絕對債權人承擔保證責任的權利。3保證方式(一般保證）以保證人與債務人之間的關系為標準，分保證方式（一般保證）A保健品廠前幾年生產、銷售狀況良好，為擴大市場份額、提高產品檔次，決定加大科研投入，研制新型保健飲品。由于資金緊張，便向某銀行提出貸款請求。某銀行調查后發現A保健品廠資金實力有限，市場前景不理想。遂要求A廠提供擔保。A廠找到甲公司協商，甲公司同意為A廠向某銀行借款1200萬元作一般保證。貸款清償期屆至。A廠嚴重資不抵債，某銀行只得請求法院強制執行，但只執行了100萬元，無奈，便要求甲公司承擔保證責任。代為償還貸款本金及利息共1220萬元。甲公司以自己承擔得是一般保證、享有先訴抗辯權為由，拒絕承擔保證責任。3保證方式（一般保證）A保健品廠前幾年生產、銷售狀況良好，保證方式（一般保證）有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權：（1）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的。包括債務人下落不明、移居境外，且無財產可供執行。（2）法院受理債務人破產案件，中止執行程序的；（3）保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。3保證方式（一般保證）有下列情形之一的，保證人不得

保證方式(連帶保證）二、連帶責任保證。是指債務人一旦不履行債務，債權人就可以請求保證人承擔保證責任，而不管債務人有無能力償還債務。保證人承擔何種方式的保證，由當事人在保證合同中約定。依《擔保法》第19條規定：“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確得，按照連帶責任保證承擔保證責任。”3保證方式(連帶保證）二、連帶責任保證。是指債務人一旦不履

保證責任的免除和消滅

一、保證責任的免除，是指保證人因有法定是由而不再承擔保證責任；

保證責任的消滅，是指有法定事由，保證人的保證責任不再存在。保證責任的免除與保證責任的消滅，雖然其含義略有不同，但其后果并無多少差異。4保證責任的免除和消滅

一、保證責任的免除，是指保證人因二、保證責任免除和消滅的法定事由：1、保證期限屆滿而債權人未為請求（1）一般保證保證人的保證責任因保證期限屆滿而免除的條件《擔保法》第25條規定：“一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。”“在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或申請仲裁的，保證人免除責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間從新計算。4

保證責任的免除和消滅

二、保證責任免除和消滅的法定事由：4保證責任的免除和消A酒店與某銀行簽訂一貸款協議，金額為120萬元人民幣，還款期限為2014年5月30日之前，銀行要求A提供擔保，A找到B公司要求其為A公司提供擔保。某銀行于是與B公司簽訂了一般保證協議,雙方未具體規定保證期間。貸款到期，A酒店不能支付貸款本息,已無可供執行的財產。銀行于2014年10月30日向法院起訴，要求B還本付息，B以期限已過提出抗辯。4

保證責任的免除和消滅

A酒店與某銀行簽訂一貸款協議，金額為120萬元人民幣，還款期二、保證責任免除和消滅的法定事由：1、保證期限屆滿而債權人未為請求（2）連帶責任保證人的保證責任因保證期限屆滿而免除的條件《擔保法》第26條規定：“連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行屆滿之日起6個月內要求保證人承擔保證責任。”保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。4

保證責任的免除和消滅

二、保證責任免除和消滅的法定事由：4保證責任的免除和消保證責任的免除和消滅

甲欲開一家歌舞廳，因資金不足，向銀行借款5萬元。雙方約定此貸款應于2014年3月30日之前還本付息，銀行要求甲提供擔保。甲找到乙，乙應允并與銀行簽訂了連帶保證合同。合同約定由乙承擔還本付息的連帶責任；保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止。后甲經營慘淡、虧損嚴重。至2014年8月1日，銀行催收，甲未作答復。銀行遂于2014年12月1日向法院提起訴訟，乙在開庭時提出保證期效已過的抗辯。4保證責任的免除和消滅

二、保證責任免除和消滅的法定事由：2、主債務轉讓給第三人而未經保證人書面同意《擔保法》第23條規定：“保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。”依此規定，在主債務轉讓給第三人時，如未經保證人的書面同意，保證人的保證責任消滅。4

保證責任的免除和消滅

二、保證責任免除和消滅的法定事由：4保證責任的免除和消甲向某銀行貸款10萬元，并由乙提供擔保，后甲想把10萬元債務轉給丙，由丙負責還本付息，銀行見甲虧損嚴重，還款無望，答應了甲的請求。甲在銀行同意后與丙簽訂了債務承擔合同。乙對此毫無之情。后丙無力還款，銀行要求乙承擔責任。乙拒絕，其理由是他對債務轉讓協議不知請。4

保證責任的免除和消滅

甲向某銀行貸款10萬元，并由乙提供擔保，后甲想把10萬元債務

保證人的追償權《擔保法》第31條規定：“保證人承擔保證責任后有權向債務人追償。”保證人追償權的范圍，包括兩部分：一部分是保證人為主債務人向債權人清償的債務額。另一部分是保證人履行保證債務所支出的必要費用。保證人行使追償權也受到訴訟時效的限制（2年）。保證人的追償權《擔保法1抵押及抵押物的概念2抵押合同3抵押相對人的權利義務第三部分抵押法律制度4抵押權的實現1抵押及抵押物的概念2抵押合同3抵押相對人的權利義務第三部分一、抵押的概念和種類1、抵押的概念抵押是指債務人或者第三人不轉移對用于抵押物的財產的占有、將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依法以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。抵押人：提供財產的債務人或者第三人抵押人抵押權人：接受擔保的債權人為抵押權人抵押物：作為擔保的財產1抵押的概念一、抵押的概念和種類1抵押的概念一、抵押的概念和抵押擔保的優越性2、抵押擔保的優越性（1）可以增強債務人履行債務的責任心（2）抵押可以保障債權人最終權利的實現，維護債權人的利益。（3）因抵押不轉移對抵押物的占有，便于抵押人的生產生活。1抵押的概念一、抵押的概念和抵押擔保的優越性1抵押的概念抵押物概念二、抵押物1、抵押物必須具備的條件

應是抵押人享有處分權的財產應是可讓與物，即法律規定允許流通的財產須是非消耗物應是法律規定可以抵押的財產抵押物的價值不得低于被擔保的債權的價值1抵押物概念二、抵押物1二、抵押物2、可抵押財產（擔保法第34條）（1）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；（2）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產；（3）抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物；（4）抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產；（5）抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；（6）依法可以抵押的其他財產1抵押物概念二、抵押物1抵押物概念二、抵押物3、禁止抵押財產（擔保法第34條）（1）土地所有權；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，有專門規定的除外；（3）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；（4）所有權、使用權不明或者有爭議的財產；（5）依法被查封、扣押、監管的財產；（6）依法不得抵押的其他財產。1抵押物概念二、抵押物1抵押物概念二、孳息孳息：是指由某一特定物產生的收益。（1）天然孳息：指物依照自然規律產生的收益土地上生長的莊稼樹木結的果實牲畜產的幼崽（2）法定孳息：指依照法律關系產生的收益出租人有權收取的租金貸款人依法所得的利息1抵押物概念二、孳息1抵押物概念二、孳息如何理解孳息？

趙老漢丟失了一頭老母豬，后來鄰村有人給趙家送信說，趙家丟失的母豬可能在同鄉紀某家，還產下8頭小豬。趙老漢找到紀某要求歸還，紀某拒不交出，訴至法院。

法院認為，原告趙老漢由證據證明這頭豬是原告丟失的，被告應當返還。被告在喂養這頭母豬期間，產下的小豬為拾得物的孳息，應一并返還趙老漢。因被告已將其中4頭小豬賣掉，原物已無法返還，所得價款應返還原告。1抵押物概念二、孳息1抵押物概念二、孳息抵押財產的孳息：是指由抵押財產而產生的收益、

抵押權設立后，抵押財產的處分權仍由抵押人行使

抵押財產產生的孳息應當歸抵押人所有《物權法解釋》第197條規定:”債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，致使抵押財產被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押人有權收取該抵押財產的天然孳息或者法定孳息，抵押權人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。1抵押物概念二、孳息1抵押物概念抵押合同和抵押物登記2抵押人和抵押權人應以書面形式訂立抵押合同訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。該約定的無效不影響抵押合同其他部分內容的效力。（流質抵押合同）抵押合同和抵押物登記2抵押人和抵押權人應以書面形式訂立抵押合2被告甲于2014年7月10日向原告某銀行借款800萬元人民幣，期限至2015年5月10日；被告甲以坐落與牡丹江自由房產7間抵押，經市房地產交易管理局辦理了抵押登記。原、被告簽訂了借款合同的同時，又以書面形式訂立“抵押房屋買賣契約”，約定：如甲不能按期償還貸款本息，甲愿將抵押房產賣于原告，房屋股價850萬，原告在扣除貸款本息、房產過戶手續稅費及其他費用后，余款歸還甲。貸款到期后，甲無力償還。原告以上述事實訴至法院，請求被告償還貸款本息，實現抵押權，或判令被告履行抵押房屋買賣合同。抵押合同和抵押物登記2被告甲于2014年7月10日向原告某銀行借款800萬元人民2《擔保法》第40條規定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。”該條是關于禁止流質契約的規定。抵押合同和抵押物登記2《擔保法》第40條規定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人2當事人以下列財抵押的，應當辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。以土地使用權抵押的，為土地管理部門；以房地產抵押的，為縣級以上地方政府規定的部門；以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；以企業的設備和其他動產抵押的，為工商行政管理部門。當事人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，登記部門為公證部門，抵押合同自登記之日起生效。抵押合同和抵押物登記2當事人以下列財抵押的，應當辦理抵押登記，抵押合同自登記之日

1.對抵押物的占有權。并有權取得抵押物的孳息。2.對抵押物設定多項抵押的權利。但應控制在抵押物價值范圍內。設定多項抵押的，登記者優先，時間順序優先。3.對抵押物的出租權。抵押人將已出租的資產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同有效。4.對抵押物的處分權。在抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已抵押的情況。抵押人未通知抵押權人或未告知受讓人的，轉讓行為無效。抵押相對人的權利義務3

1.對抵押物的占有權。并有權取得抵押物的孳息。抵押相對1、主要是妥善保管抵押物，抵押人有義務采取各種必要的措施以防止抵押物的毀損、滅失和價值減少。2、因抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與其減少的價值相當的擔保。3、抵押物滅失而抵押權消滅，因滅失所得的賠償金應作為抵押財產。4、抵押人對抵押物價值減少無過錯的，抵押權人只能在抵押人因損害而得到的賠償范圍內要求提供擔保。抵押相對人的權利義務31、主要是妥善保管抵押物，抵押人有義務采取各種必要的措施以防

1.抵押權的保全權。主要包括停止侵害和排除妨害請求權、恢復原狀請求權、提供相應擔保請求權和損害賠償請求權。2.孳息的收取權。抵押物被法院扣押后的天然孳息和法定孳息。抵押權人應當將扣押抵押物的事實通知義務人。3.優先受償權。抵押相對人的權利義務3

1.抵押權的保全權。主要包括停止侵害和排除妨害請求權、恢復

債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向法院提起訴訟。同一財產向兩個以上債權人抵押的，清償順序：1、抵押合同以登記生效的，按登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償。2、抵押合同自簽訂之日起生