第7章

建設(shè)工程合同法規(guī)

本章的教學(xué)目標(biāo)：了解建設(shè)工程合同的類型；知道建設(shè)工程合同該如何訂立；熟悉建設(shè)工程合同的效力、履行的相關(guān)知識(shí)；掌握建設(shè)工程合同的變更和解除應(yīng)該采取的法律程序；明白對(duì)建設(shè)工程合同的違約責(zé)任的追究（包括索賠）涉及的知識(shí)。

第7章建設(shè)工程合同法規(guī)本章的教學(xué)目標(biāo)：1合同建設(shè)工程合同具有平等主體資格的當(dāng)事人之間設(shè)立、變更或者終止權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

是指勘察單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位為建設(shè)單位完成某項(xiàng)工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工工作，建設(shè)單位接受工作成果并且支付相應(yīng)價(jià)款的協(xié)議。相關(guān)概念：合同建設(shè)工程合同具有平等主體資格的當(dāng)事人之間設(shè)立、變更或者終2建設(shè)工程合同的法律基礎(chǔ)是1999年3月15日全國(guó)人民代表大會(huì)通過的《合同法》。

該法1999年10月1日起實(shí)施建設(shè)工程合同的法律基礎(chǔ)是1999年3月15日全國(guó)人民代表大會(huì)37.1建設(shè)工程合同的類型

教學(xué)目標(biāo)：了解建設(shè)工程合同的類型7.1建設(shè)工程合同的類型教學(xué)目標(biāo)：4一、按合同的內(nèi)容和范圍分

（一）建設(shè)工程總承包合同

指工程總承包單位與建設(shè)單位之間簽訂的合同。

（二）建設(shè)工程分包合同

指總承包單位與分包單位之間簽訂的合同。

一、按合同的內(nèi)容和范圍分（一）建設(shè)工程總承包合同（二）建5二、根據(jù)工程建設(shè)的不同階段分

（一）建設(shè)工程勘察合同

指承包人與發(fā)包人為了完成一定的勘察任務(wù)，明確雙方權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。任務(wù)是為建設(shè)項(xiàng)目的選止、工程設(shè)計(jì)和施工提供科學(xué)可靠的依據(jù)。

二、根據(jù)工程建設(shè)的不同階段分（一）建設(shè)工程勘察合同6二、根據(jù)工程建設(shè)的不同階段分

指承包人與發(fā)包人為了完成一定的設(shè)計(jì)任務(wù)，明確雙方權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。包括初步設(shè)計(jì)和施工圖設(shè)計(jì)。（二）建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同二、根據(jù)工程建設(shè)的不同階段分指承包人與發(fā)包人為了完成一定的7指承包人與發(fā)包人為了完成商定的建筑、安裝工程，明確雙方權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。二、根據(jù)工程建設(shè)的不同階段分

（三）建設(shè)工程施工合同工程施工是指對(duì)工程進(jìn)行實(shí)際的建設(shè)過程。

指承包人與發(fā)包人為了完成商定的建筑、安裝工程，明確雙方權(quán)利、87.2建設(shè)工程合同的訂立

教學(xué)目標(biāo)：掌握訂立建設(shè)工程合同的原則熟悉訂立建設(shè)工程合同的形式和程序了解建設(shè)工程合同的主要條款7.2建設(shè)工程合同的訂立教學(xué)目標(biāo)：9一、訂立建設(shè)工程合同的原則

主體必須合法；內(nèi)容必須合法；形式必須合法；程序必須合法。（一）合法原則一、訂立建設(shè)工程合同的原則主體必須合法；（一）合法原則10一、訂立建設(shè)工程合同的原則

平等，是指當(dāng)事人雙方的法律地位平等，即雙方以平等的主體身份協(xié)商訂立和變更合同，不存在一方為主要主體，另一方為次要主體或從屬主體的問題。自愿，是指完全出自當(dāng)事人自己的意志，表達(dá)了當(dāng)事人的真實(shí)意愿。任何一方不得將自己的意志強(qiáng)加給對(duì)方，也不允許第三者進(jìn)行非法干預(yù)。發(fā)包人和承包人在法律地位上的完全平等。

（二）平等、自愿的原則一、訂立建設(shè)工程合同的原則平等，是指當(dāng)事人雙方的法律地位11一、訂立建設(shè)工程合同的原則

民事主體必須按照公平原則設(shè)立、變更或者消滅民事法律關(guān)系；訂立建筑合同的當(dāng)事人要誠(chéng)實(shí)，不得有隱瞞、欺詐的成分。

（三）公平、誠(chéng)實(shí)信用原則一、訂立建設(shè)工程合同的原則民事主體必須按照公平原則設(shè)立、變12兩千萬大工程：只是一個(gè)陷阱兩千萬大工程：只是一個(gè)陷阱13簽訂合同應(yīng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。即訂立建筑合同的當(dāng)事人要誠(chéng)實(shí)，不得有隱瞞、欺詐的成分。在這個(gè)建筑工程合同陷阱中，用虛假的身份和不公平的條款對(duì)其進(jìn)行欺詐。前述案例中，承包方固然是受害者，但是承包方的許多行為，在一定程度上將自己一步步推入陷阱。因此，建筑公司在承包工程項(xiàng)目時(shí)，應(yīng)當(dāng)先確定對(duì)方的身份和實(shí)力，再簽訂承包合同。

評(píng)析意見：簽訂合同應(yīng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。即訂立建筑合同的當(dāng)事人要誠(chéng)實(shí)，不14書面形式其它形式合同書信件數(shù)據(jù)電文公證形式推定形式口頭形式合同的形式二、訂立建筑工程合同的形式和程序

書面形式其它形式合同書信件數(shù)據(jù)電文公證形式推定形式口頭形15二、訂立建筑工程合同的形式和程序

建筑工程合同是要式合同，必須采取書面形式，并且參照國(guó)家推薦使用的示范文本簽訂。

（一）訂立的建筑工程合同的形式二、訂立建筑工程合同的形式和程序建筑工程合同是要式合同，必16訂立合同的方式要約承諾（二）訂立建筑工程合同的程序訂立合同的方式要約承諾（二）訂立建筑工程合同的程序17（二）訂立建設(shè)工程合同的程序又稱為引誘要約，指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。如招標(biāo)公告、投標(biāo)邀請(qǐng)書。

1.要約邀請(qǐng)?jiān)诎l(fā)出要約邀請(qǐng)以后，要約邀請(qǐng)人撤回其邀請(qǐng)，只要沒有給善意相對(duì)人造成信賴?yán)娴膿p失，要約邀請(qǐng)人一般不承擔(dān)法律責(zé)任。（二）訂立建設(shè)工程合同的程序又稱為引誘要約，指希望他人向自己18（二）訂立建設(shè)工程合同的程序又稱為發(fā)盤、出盤、發(fā)價(jià)或報(bào)價(jià)等，指希望和他人訂立合同的意思表示。在要約中，提出要約的一方為要約人，要約發(fā)向的一方為受要約人。要約應(yīng)具備：1）內(nèi)容確定；2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。2.要約要約的效力：要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。要約可以撤回、撤消。（二）訂立建設(shè)工程合同的程序又稱為發(fā)盤、出盤、發(fā)價(jià)或報(bào)價(jià)等，19指受要約人同意要約的意思表示。承諾生效應(yīng)符合以下條件：1）承諾必須由受要約人向要約人作出；2）承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容相一致；3）受要約人應(yīng)當(dāng)在承諾期限內(nèi)作出承諾。（二）訂立建設(shè)工程合同的程序3.承諾：承諾的效力承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾生效時(shí)合同即告成立。指受要約人同意要約的意思表示。承諾生效應(yīng)符合以下條件：（二）20發(fā)包人與承包單位依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。

（二）訂立建設(shè)工程合同的程序4.簽訂合同：發(fā)包人與承包單位依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。（21三、建設(shè)工程合同的主要條款

1.當(dāng)事人的名稱（或姓名）和住所2.標(biāo)的：指合同權(quán)利和義務(wù)所指向的對(duì)象

3.數(shù)量4.質(zhì)量

5.價(jià)款或者報(bào)酬6.履行期限、地點(diǎn)和方式

7.違約責(zé)任8.解決爭(zhēng)議的方法

（一）一般合同應(yīng)具備的主要條款三、建設(shè)工程合同的主要條款1.當(dāng)事人的名稱（或姓名）和住所22除了應(yīng)具備一般合同的條款外，還應(yīng)具備如下條件：1.提交有關(guān)基礎(chǔ)資料和文件（包括概預(yù)算）的期限；2.勘察或設(shè)計(jì)的質(zhì)量要求；3.勘察或設(shè)計(jì)費(fèi)用；4.其他協(xié)作條款。

（二）勘察、設(shè)計(jì)合同應(yīng)具備的條款除了應(yīng)具備一般合同的條款外，還應(yīng)具備如下條件：（二）勘察、23工程施工合同是建設(shè)工程合同中最為復(fù)雜的合同，除了一般合同外還應(yīng)具備：1.工程范圍：明確承包的具體內(nèi)容；

2.建設(shè)工期：應(yīng)以國(guó)家工期定額為依據(jù)確定工期；3.中間交工工程的開工和竣工工期；

4.工程質(zhì)量等級(jí)；5.合同價(jià)；確定方式有：①固定價(jià)；②可調(diào)價(jià)；③成本加酬金。

6.技術(shù)資料交付時(shí)間；7.材料和設(shè)備的供應(yīng)責(zé)任；

8.撥款和結(jié)算：撥付工程價(jià)款和結(jié)算的方式和時(shí)間；9.竣工驗(yàn)收；

10.質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期；11.雙方相互協(xié)作條款。

（三）施工合同應(yīng)具備的條款工程施工合同是建設(shè)工程合同中最為復(fù)雜的合同，除了一般合同外還247.3建設(shè)工程合同的效力

教學(xué)目標(biāo)：了解建設(shè)工程合同生效的條件熟悉建設(shè)工程合同效力的類型7.3建設(shè)工程合同的效力教學(xué)目標(biāo)：25合同生效是指合同當(dāng)事人依據(jù)法律規(guī)定經(jīng)協(xié)商一致，取得合意，雙方訂立的合同即發(fā)生法律效力。合同的效力即是合同的法律效力，是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的一定的法律約束力。有效合同對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，國(guó)家法律予以保護(hù)，無效合同不具有法律約束力。相關(guān)概念：《合同法》就合同的效力問題規(guī)定了有效合同、無效合同、可撤銷合同、效力待定合同等四種情況。合同生效是指合同當(dāng)事人依據(jù)法律規(guī)定經(jīng)協(xié)商一致，取得合意，雙方26一、建筑工程合同生效的條件

依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。（一）合同的生效合同生效后。其效力主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:(1)在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律效力。合同一旦生效成立，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依合同的規(guī)定，享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù);(2)對(duì)當(dāng)事人以外的第三人產(chǎn)生法律約束力。合同生效成立后，任何單位或個(gè)人都不得侵犯當(dāng)事人的合同權(quán)利，不得非法阻撓當(dāng)事人履行義務(wù)。一、建筑工程合同生效的條件依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法27當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。所謂附條件的合同，指合同的雙方當(dāng)事人在合同中約定某種事實(shí)狀態(tài)，并以其將來發(fā)生或不發(fā)生作為合同生效或不生效的限制條件。(1)附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就;不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。（2）所附的條件必須是由雙方當(dāng)事人約定的，并且作為合同的一個(gè)條款列人合同中。條件應(yīng)當(dāng)是將來可能發(fā)生的事實(shí)。過去的、現(xiàn)存的、將來必定發(fā)生的或必定不能發(fā)生的事實(shí)都不能作為所附條件，法律規(guī)定的事實(shí)也不能作為所附條件；（3）所附條件是當(dāng)事人用來限制合同法律效力的附屬意思表示，是合同的附屬內(nèi)容;所附條件必須是合法的事實(shí)。當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。28案例：

1998年朝外大街進(jìn)行拆遷，富某在朝外大街吉市口6條50號(hào)的一間私房也在拆遷之列。因富某沒有子女，1990年12月7日，富某與馬某雙方協(xié)商達(dá)成贈(zèng)與撫（扶）養(yǎng)協(xié)議。協(xié)議約定：①富某愿將其拆遷補(bǔ)償所得的67平方米的回遷房一套贈(zèng)與馬某個(gè)人，馬某本人同意受贈(zèng)；②贈(zèng)與撫養(yǎng)協(xié)議簽訂后，富某將其所有的吉市口六條50號(hào)平房一間及拆遷所補(bǔ)償?shù)?7平方米的回遷房一套的全部權(quán)益一并贈(zèng)與馬某個(gè)人，由馬某個(gè)人掌握使用收益；③贈(zèng)與協(xié)議簽訂后，富某應(yīng)會(huì)同馬某，向住總拆遷公司說明情況，出示相關(guān)證明文件，并同意直接由馬某與拆遷公司簽署拆遷補(bǔ)償協(xié)議，回遷樓房差價(jià)款8.2萬余元由甲方交納，馬某與拆遷公司簽署拆遷補(bǔ)償協(xié)議即視為富某、馬某雙方辦理本次贈(zèng)與的移轉(zhuǎn)登記手續(xù)；

案例：

1998年朝外大街進(jìn)行拆遷，富某在朝外大街吉市口6條29④贈(zèng)與協(xié)議簽訂之日起，馬某應(yīng)負(fù)撫養(yǎng)富某的義務(wù)，馬某應(yīng)保證為富某安排提供舒適衛(wèi)生的住處，居住面積不應(yīng)少于30平方米，馬某每月應(yīng)向富某提供不少于500元的生活費(fèi)，富某生病的醫(yī)藥費(fèi)、住院醫(yī)療費(fèi)用及亡故后的喪葬費(fèi)用均由馬某負(fù)擔(dān)；⑤馬某接受贈(zèng)與后，如出現(xiàn)違背前條所約定的撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)，富某有權(quán)撤銷贈(zèng)與，馬某應(yīng)將贈(zèng)與所得的房屋及其全部權(quán)益交還富某，不得提出任何異議；⑥馬某在第四條撫養(yǎng)義務(wù)未完全履行前，非經(jīng)富某同意不得將受贈(zèng)房屋及相應(yīng)權(quán)益進(jìn)行處置，或設(shè)定抵押、擔(dān)保等，馬某如有違約時(shí)，富某有權(quán)撤銷贈(zèng)與。④贈(zèng)與協(xié)議簽訂之日起，馬某應(yīng)負(fù)撫養(yǎng)富某的義務(wù)，馬某應(yīng)保證為富30雙方在協(xié)議上簽字后，馬某憑借此協(xié)議與拆遷單位簽訂了關(guān)于朝外大街吉市口六條50號(hào)的拆遷安置協(xié)議，馬某以其名義購(gòu)買了北京市朝陽(yáng)區(qū)朝外大街吉慶里2號(hào)樓住房一套，為購(gòu)買該房還需的82577.50元系由富某出資。現(xiàn)此房產(chǎn)權(quán)證尚未下發(fā)。馬某在履行撫養(yǎng)富某的義務(wù)期間，沒有給富某提供協(xié)議中約定的住房。馬某每月給付原告撫養(yǎng)費(fèi)500元至2004年9月后，就以生活困難為由沒有再繼續(xù)給付。馬某現(xiàn)將受贈(zèng)之房用于出租，維持生活。

問：該協(xié)議是否有效？為什么？雙方在協(xié)議上簽字后，馬某憑借此協(xié)議與拆遷單位簽訂了關(guān)于朝外大31評(píng)析意見：該合同是一個(gè)附條件的遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議。原告與被告之間簽訂了贈(zèng)與撫養(yǎng)協(xié)議，雙方均應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議的內(nèi)容履行各自的權(quán)利、義務(wù)。被告作為受贈(zèng)人不履行合同約定的義務(wù)，原告作為贈(zèng)與人可以撤銷贈(zèng)與。原告把自己的住房拆遷后所得的安置權(quán)贈(zèng)與了被告，被告已經(jīng)與拆遷單位簽訂了拆遷安置協(xié)議，原告還為被告購(gòu)買拆遷安置的住房出資，原告的贈(zèng)與行為成立。現(xiàn)該房的房產(chǎn)證尚未下發(fā)，原告的贈(zèng)與行為尚未生效。被告作為受贈(zèng)人，沒有履行合同約定的給原告提供住房的義務(wù)，在近期又因故不能履行給付生活費(fèi)的義務(wù)，原告有權(quán)撤銷贈(zèng)與、要求被告返還贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)。

故人民法院可以判決撤銷原被告之間的遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議；被告馬某返還原告富某贈(zèng)與的房屋。評(píng)析意見：該合同是一個(gè)附條件的遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議。32（二）建筑工程合同生效的條件1.當(dāng)事人不僅具有民事行為能力，而且還必須具有與簽訂建筑工程合同相適應(yīng)的締約能力；承包人需要具有相應(yīng)的資格。2.意思表示真實(shí)；行為人所做出的關(guān)于產(chǎn)生、變更和終止民事法律關(guān)系的意思與其內(nèi)心意愿相一致。3.不違反法律和社會(huì)公共利益；合同違反法律規(guī)定即無效。4.不違反建設(shè)工程的基本建設(shè)程序。

（二）建筑工程合同生效的條件1.當(dāng)事人不僅具有民事行為能力，33二、可撤消的建筑工程合同

（一）概念指合同雖然已經(jīng)成立，但違反合同生效條件，應(yīng)一方當(dāng)事人要求，由法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)后予以撤消的建筑工程合同。

（二）可撤銷合同的特征：（1）可撤銷合同在未被撤銷前是有效的合同；（2）可撤銷合同一般是意思表示不真實(shí)的合同；（3）可撤銷合同的變更或撤銷要由有撤銷權(quán)的當(dāng)事人通過行使撤銷權(quán)來實(shí)現(xiàn)；（4）可撤銷合同的變更或撤銷須由人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)做出。二、可撤消的建筑工程合同（一）概念34（1）重大誤解：指合同當(dāng)事人一方由于自身的過錯(cuò)而產(chǎn)生對(duì)合同內(nèi)容的重大錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。當(dāng)事人對(duì)合同內(nèi)容在認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤，而且該錯(cuò)誤通常也表現(xiàn)為表達(dá)上的錯(cuò)誤。（三）產(chǎn)生該類合同的原因行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的結(jié)果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可認(rèn)定為重大誤解。（1）重大誤解：指合同當(dāng)事人一方由于自身的過錯(cuò)而產(chǎn)生對(duì)合同內(nèi)35（2）顯失公平：在民事利益上一方行為人蒙受巨大不利而相對(duì)方因此獲得巨大利益的民事行為。（三）產(chǎn)生該類合同的原因顯失公平的合同是指一方當(dāng)事人在緊迫或者缺乏經(jīng)驗(yàn)的前提下簽訂的使當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不對(duì)等的、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)顯然不合理的合同。（2）顯失公平：在民事利益上一方行為人蒙受巨大不利而相對(duì)方因36（3）欺詐、脅迫或者乘人之危。欺詐指一方當(dāng)事人故意編造某種事實(shí)或?qū)嵤┠撤N欺騙行為，以誘使對(duì)方當(dāng)事人相信并錯(cuò)誤與其簽訂合同。脅迫指一方當(dāng)事人以將實(shí)施某種損害為要挾，使對(duì)方惶恐、不安而與其訂立合同。乘人之危指一方當(dāng)事人利用對(duì)方處于緊急、危難情況的時(shí)機(jī)，迫使對(duì)方接受其明顯不公平的條件而訂立合同。（三）產(chǎn)生該類合同的原因（3）欺詐、脅迫或者乘人之危。（三）產(chǎn)生該類合同的原因37（1）被撤銷的合同，同無效合同一樣，自始沒有法律約束力。合同被撤銷的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力。（四）可撤銷合同的效力（2）對(duì)因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失。雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。（1）被撤銷的合同，同無效合同一樣，自始沒有法律約束力。合同38撤銷權(quán)的行使是有時(shí)效和限制的，有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅:（1）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；（2）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。（五）撤銷權(quán)消滅撤銷權(quán)的行使是有時(shí)效和限制的，有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅:39案例：

2004年2月17日，海安縣某鎮(zhèn)農(nóng)民王某申請(qǐng)建樓房，經(jīng)有關(guān)職能部門批準(zhǔn)領(lǐng)取建房手續(xù)，建房規(guī)劃許可證載明，“建房用地面積100平方米，建筑占地面積90平方米，樓房層高不超過6米”。同月22日，王某決定將該房交“包工頭”李某承建，當(dāng)日由李某執(zhí)筆雙方簽訂建房合同一份，合同約定：王某的樓房由李某承建，建筑面積約100平方米左右，酬金為9500元，工期3個(gè)月，此款于當(dāng)年底前給付。同年5月27日，李某施工完畢并將樓房交付王某使用。2004年10月，王某領(lǐng)取了房屋所有權(quán)證書，該證書載明樓房總建筑面積為210平方米。同年12月20日，雙方在結(jié)算工程款時(shí)發(fā)生爭(zhēng)議，李某認(rèn)為，合同約定“建筑面積約100平方米，報(bào)酬為9500元”，現(xiàn)實(shí)際建房面積已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了100平米，應(yīng)按實(shí)際面積210平方米結(jié)算報(bào)酬。王某認(rèn)為，當(dāng)初訂立合同時(shí)約定的“建筑面積100平方米”實(shí)為“占地面積100平方米”，工資報(bào)酬應(yīng)按9500元結(jié)帳，況且當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格即為每平方米40至50元。為此引起訴訟。

案例：

2004年2月17日，海安縣某鎮(zhèn)農(nóng)民王某申請(qǐng)建樓房，40法院審理：本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于合同中約定的“建筑面積約100平方米左右”如何理解問題。第一，從合同訂立的目的看，有關(guān)職能部門審批王某用地面積為100平米，占地面積為90平米，由此可見，王某所建樓房建筑占地面積應(yīng)不少于90平方米，如果將該二層樓房的合計(jì)建筑面積理解為100平方米，則王某樓房占地面積僅為50平方米，顯然與王某當(dāng)初建房目的不相符合。第二、從當(dāng)事人所具有的專業(yè)術(shù)語(yǔ)知識(shí)、專業(yè)技能和業(yè)內(nèi)經(jīng)驗(yàn)看，李某為專業(yè)從事建筑的人員，而王某僅是一位建房戶，其對(duì)建房的“占地面積”和“建筑面積”的真正含義在理解上相對(duì)于專業(yè)人員較為生疏，況且合同約定的“酬金9500元”與當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄒ淮倍訕欠空嫉?00平方米左右的市場(chǎng)價(jià)格大致相當(dāng)，如果強(qiáng)調(diào)應(yīng)以實(shí)際建筑面積結(jié)算工程款，顯然與當(dāng)初訂立合同的真實(shí)意思相違背。法院審理：本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于合同中約定的“建筑面積約100平41第三、從合同約定的價(jià)格看，李某與王某訂立合同所約定的酬金總計(jì)是9500元，而并非強(qiáng)調(diào)的每平方米95元，應(yīng)當(dāng)理解為該工程系清包方式，也就是說，“占地面積”和“建筑面積”不能改變合同中約定的工程款總價(jià)9500元這種清包的性質(zhì)。第四、從合同的履行過程看，通常情況下，在合同成立后，一方或雙方均可根據(jù)協(xié)商一致的原則對(duì)合同的內(nèi)容進(jìn)行變更，來彌補(bǔ)原合同的不足。而李某在當(dāng)初放線施工時(shí)，樓房的占地面積明顯超出李某認(rèn)為的50平方米，但李某并未提出異議。綜上，李某要求王某與其按實(shí)際建筑面積210平方米，每平方米價(jià)格95元結(jié)賬，于法無據(jù)，難以得到支持，故判決由王某支付李某工資報(bào)酬9500元。駁回李某其他訴訟請(qǐng)求。

第三、從合同約定的價(jià)格看，李某與王某訂立合同所約定的酬金總計(jì)42評(píng)析意見：當(dāng)事人在訂立合同過程中，囿于經(jīng)驗(yàn)、預(yù)見性、技巧性、對(duì)文字的理解等因素，合同可能帶有這樣那樣的缺陷，在合同生效后，當(dāng)事人往往可能對(duì)合同條款如何理解產(chǎn)生歧義。由于當(dāng)事人所代表的利益、看問題的視角不同，因而對(duì)合同的解釋難以確保公平和公正性，出現(xiàn)“公說公理，婆說婆理”尷尬局面，只有法院和有關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)的解釋才體現(xiàn)了合同解釋的權(quán)威性，因而合同解釋制度對(duì)于維護(hù)合同自由和實(shí)現(xiàn)合同正義，保障合同當(dāng)事人意志和訂約目的的實(shí)現(xiàn)有著十分重要的意義。值得注意的是，實(shí)踐中不能排除一方當(dāng)事人意欲通過交易從對(duì)方獲得額外利益的可能，特別是利用對(duì)方知識(shí)的欠缺或者所擁有信息上的不對(duì)稱，在合同中做些“手腳”。因此在從事重大民事行為時(shí)，必須弄清有關(guān)專業(yè)術(shù)語(yǔ)或者請(qǐng)專業(yè)人員參與其中，以避免可能出現(xiàn)的交易風(fēng)險(xiǎn)。

評(píng)析意見：當(dāng)事人在訂立合同過程中，囿于經(jīng)驗(yàn)、預(yù)見性、技巧性、43三、效力待定的建筑工程合同

（一）概念指合同雖然已經(jīng)成立，但因其不完全符合有關(guān)生效要件，故其效力尚未確定的合同。一般須經(jīng)有權(quán)人表示承認(rèn)才能生效。對(duì)于某些方面不符合合同生效的要件，但并不屬于上述無效合同或可撤銷合同，法律允許根據(jù)情況予以補(bǔ)救的合同，為效力待定合同。（二）效力待定合同的特征：它不是因?yàn)檫`反法律法規(guī)的禁止性或者強(qiáng)制性規(guī)定，也不是因?yàn)橐馑急硎静徽鎸?shí)，而是訂立合同的當(dāng)事人缺乏相應(yīng)的締約能力，或者缺乏代訂立合同的代理資格，或者缺乏對(duì)財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)。

三、效力待定的建筑工程合同（一）概念44（1）限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效。但如果是純獲利益的合同或者是與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)，合同當(dāng)然有效。相對(duì)人(即合同另一方當(dāng)事人)也可以催告法定代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。（2）行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。（3）無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。（三）產(chǎn)生該類合同的原因（1）限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合45四、無效的建筑工程合同

（一）概念指雖然發(fā)包方與承包方訂立，但因違反法律規(guī)定而沒有法律約束力，國(guó)家不予以承認(rèn)和保護(hù)，甚至要對(duì)違法當(dāng)事人進(jìn)行制裁的建筑工程合同。（二）無效建筑工程合同的效力：無效合同自始沒有法律約束力，國(guó)家不予承認(rèn)和保護(hù)。四、無效的建筑工程合同（一）概念46（三）建筑工程合同屬下列情況之一，則無效：

（1）沒有經(jīng)營(yíng)資格而簽訂的合同；（2）超越資質(zhì)等級(jí)所訂立的合同；（3）跨越省級(jí)行政區(qū)域承攬工程，但未辦理審批許可手續(xù)而訂立的合同；（4）違反國(guó)家、部門或地方基本建設(shè)計(jì)劃的合同；（5）未取得《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》或者違反《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)，嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的合同；（6）未取得《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》而簽訂的合同；（7）未依法取得土地使用權(quán)而簽訂的合同；（8）未依法辦理報(bào)建手續(xù)所簽訂的合同；（9）應(yīng)當(dāng)辦理而未辦理招標(biāo)投標(biāo)所訂立的合同；（10）非法轉(zhuǎn)包的合同；（11）不符合分包條件而分包的合同；（12）違法帶資、墊資施工的合同；（13）采取欺詐、脅迫的手段所簽訂的合同；（14）損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的合同；（15）違反國(guó)家指令性建設(shè)計(jì)劃而簽訂的合同。（三）建筑工程合同屬下列情況之一，則無效：47案例：

某城市擬新建一大型火車站，各有關(guān)部門組織成立建設(shè)項(xiàng)目法人，在項(xiàng)目建議書、可行性研究報(bào)告、設(shè)計(jì)任務(wù)書等經(jīng)市計(jì)劃主管部門審核后，報(bào)國(guó)家計(jì)委、國(guó)務(wù)院審批并向國(guó)務(wù)院計(jì)劃主管部門申請(qǐng)國(guó)家重大建設(shè)工程立項(xiàng)。審批過程中，項(xiàng)目法人以公開招標(biāo)方式與三家中標(biāo)的一級(jí)建筑單位簽訂《建設(shè)工程總承包合同》，約定由該三家建筑單位共同為車站主體工程承包商，承包形式為一次包干，估算工程總造價(jià)18億元。但合同簽訂后，國(guó)務(wù)院計(jì)劃主管部門公布該工程為國(guó)家重大建設(shè)工程項(xiàng)目，批準(zhǔn)的投資計(jì)劃中主體工程部分僅為15億元。因此，該計(jì)劃下達(dá)后，委托方（項(xiàng)目法人）要求建筑單位修改合同，降低包干造價(jià)，建筑單位不同意，委托方訴至法院，要求解除合同。法院認(rèn)為，雙方所簽合同標(biāo)的系重大建設(shè)工程項(xiàng)目，合同簽訂前未經(jīng)國(guó)務(wù)院有關(guān)部門審批，未取得必要批準(zhǔn)文件，并違背國(guó)家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃，故認(rèn)定合同無效，委托人（項(xiàng)目法人）負(fù)主要責(zé)任，賠償建筑單位損失若干。案例：

某城市擬新建一大型火車站，各有關(guān)部門組織成立建設(shè)項(xiàng)目48評(píng)析意見：本案車站建設(shè)項(xiàng)目屬2億元以上大型建設(shè)項(xiàng)目，并被列入國(guó)家重大建設(shè)工程，應(yīng)經(jīng)國(guó)務(wù)院有關(guān)部門審批并按國(guó)家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃訂立合同，不得任意擴(kuò)大投資規(guī)模。本案合同雙方在審批過程中簽訂建筑合同，簽訂時(shí)并未取得有審批權(quán)限主管部門的批準(zhǔn)文件，缺乏合同成立的前提條件，合同金額也超出國(guó)家批準(zhǔn)的投資的有關(guān)規(guī)定，擴(kuò)大了固定資產(chǎn)投資規(guī)模，違反了國(guó)家計(jì)劃，故法院認(rèn)定合同無效，過錯(cuò)方承擔(dān)賠償責(zé)任，其認(rèn)定是正確的。完全符合《合同法》第二百七十三條“國(guó)家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家規(guī)定的程序和國(guó)家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃、可行性研究報(bào)告等文件訂立”的規(guī)定的。評(píng)析意見：本案車站建設(shè)項(xiàng)目屬2億元以上大型建設(shè)項(xiàng)目，并被列入49（1）返還財(cái)產(chǎn)；

（2）損害賠償；合同無效后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失;雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)事人惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的，因此取得的財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)家所有或者返還集體、第三人。（四）無效合同的民事法律責(zé)任（1）返還財(cái)產(chǎn)；（四）無效合同的民事法律責(zé)任507.4建設(shè)工程合同的履行教學(xué)目標(biāo)：熟悉建設(shè)工程合同履行的原則了解建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同的履行了解建設(shè)工程施工合同的履行7.4建設(shè)工程合同的履行教學(xué)目標(biāo)：51合同的履行，是指合同生效后，雙方當(dāng)事人按照合同規(guī)定的條款履行自己的義務(wù)，從而使雙方當(dāng)事人的合同目的得以實(shí)現(xiàn)的行為。合同的履行是合同法律效力的主要內(nèi)容，雙方當(dāng)事人正確履行合同的結(jié)果，是使雙方的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)，合同關(guān)系歸于消滅。合同履行，有以下三層含義：（１）履行是當(dāng)事人實(shí)施合同的行為；（２）履行是當(dāng)事人全面、適當(dāng)?shù)赝瓿珊贤x務(wù)的行為；（３）履行是整個(gè)實(shí)施合同過程中的行為。

相關(guān)概念：合同的履行，是指合同生效后，雙方當(dāng)事人按照合同規(guī)定的條款履行52一、履行建筑工程合同的原則

指合同當(dāng)事人按照合同規(guī)定的標(biāo)的履行。而不是用違約金或者賠償金來代替合同的標(biāo)的。履行不能：如果法院認(rèn)為合同開始履行后發(fā)生的事件使合同之履行變成不可能的了，那么法院一般情況下將判決雙方當(dāng)事人免于履行合同義務(wù)履行不能主要有三種類型：(1)標(biāo)的物之消滅；(2)未能就履行方法達(dá)成一致意見；(3)一方當(dāng)事人死亡或無能力。（一）實(shí)際履行原則一、履行建筑工程合同的原則指合同當(dāng)事人按照合同規(guī)定的標(biāo)的履53

甲乙二人達(dá)成協(xié)議，前者為后者粉刷房屋，酬金100000元。在粉刷工作開始后不久，房屋倒塌了。幾乎可以肯定地說，法院將判決該合同義務(wù)之履行已經(jīng)變成是不可能的了，進(jìn)而將免除雙方當(dāng)事人的義務(wù)。甲不一定必須要履行粉刷義務(wù)，乙也不一定必須要支付酬金。案例:

甲乙二人達(dá)成協(xié)議，前者為后者粉刷房屋，酬金100000元。54（二）全面履行的原則指當(dāng)事人必須按照合同規(guī)定的標(biāo)的、質(zhì)量和數(shù)量、履行地點(diǎn)、價(jià)格、時(shí)間和方式等全面的完成各自應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。１）質(zhì)量要求不明確的，按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。2）價(jià)款或者報(bào)酬不明的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。3）履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。4）履行期限不明確的，債務(wù)人可隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。5）履行方式不明確的，按有利于合同實(shí)現(xiàn)目的的方式履行。（二）全面履行的原則指當(dāng)事人必須按照合同規(guī)定的標(biāo)的、質(zhì)量和數(shù)55案例：

某建筑公司因建造居民樓房急需石灰若干噸，于是派人到某建材批發(fā)市場(chǎng)購(gòu)買。經(jīng)協(xié)商，雙方約定建筑公司向建材批發(fā)市場(chǎng)購(gòu)買石灰50噸，每噸價(jià)格為400元；建材批發(fā)市場(chǎng)在20天內(nèi)將石灰運(yùn)送到建筑公司所在工地，貨到一車付一車的貨款，在違約條款中約定違約金為10000元。雙方訂立合同尚未履行，石灰市場(chǎng)價(jià)格上漲，每噸漲到500元。建材批發(fā)市認(rèn)為價(jià)格上漲后，繼續(xù)履行合同會(huì)造成損失，于是向建筑公司協(xié)商解除合同或?qū)r(jià)格適當(dāng)提升，建筑公司堅(jiān)決不同意。于是建材批發(fā)市場(chǎng)用小型貨車運(yùn)送石灰到建筑工地。但根據(jù)交易習(xí)慣應(yīng)用大貨車裝運(yùn)石灰，為此雙方發(fā)生爭(zhēng)議。

某建筑公司主張：某建材批發(fā)市場(chǎng)違約，不講誠(chéng)信，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。某建材批發(fā)市場(chǎng)主張：合同并未約定采用什么車裝運(yùn)石灰，所以并未構(gòu)成違約，同時(shí)合同對(duì)交貨方式的規(guī)定不明確，屬于合同的重大誤解，應(yīng)當(dāng)予以撤銷此合同。案例：

某建筑公司因建造居民樓房急需石灰若干噸，于是派人到某56評(píng)析意見：本案中某建材批發(fā)市場(chǎng)的行為明顯違反了合同法規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用原則。《合同法》規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。”在履行合同過程中，雙方應(yīng)嚴(yán)格按照合同對(duì)履行標(biāo)的、履行期限、履行方式的功能規(guī)定來履行義務(wù)，誠(chéng)實(shí)信用原則貫穿在合同法的各個(gè)部門，被稱為“帝王條款。”同時(shí)本案并不屬于某建材批發(fā)市場(chǎng)主張的存在“重大誤解”，《合同法》規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。”本案中的交易習(xí)慣就是用大貨車裝運(yùn)石灰，所以某建材批發(fā)市場(chǎng)故意以合同未作約定為借口，用小型貨車運(yùn)送石灰本質(zhì)是逃避合同義務(wù)的行為，是對(duì)某建筑公司合法權(quán)益的侵害，所以應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

評(píng)析意見：本案中某建材批發(fā)市場(chǎng)的行為明顯違反了合同法規(guī)定的誠(chéng)57（三）協(xié)作履行原則

指合同各方在履行合同的過程中，應(yīng)當(dāng)互諒、互助，盡可能為對(duì)方履行合同義務(wù)提供相應(yīng)的便利條件。１）嚴(yán)格按照合同的規(guī)定履行自己的每一項(xiàng)義務(wù)；2）本著為了共同的經(jīng)濟(jì)利益目的，相互之間應(yīng)進(jìn)行必要的監(jiān)督、檢查，及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題，平等協(xié)商解決；3）當(dāng)對(duì)方遇到困難時(shí)，在自身許可且不違反法律和社會(huì)公共利益的前提下給予必要的幫助，共度難關(guān)；4）由于一方的過錯(cuò)而造成違約，給工程施工帶來不利影響的，另一方應(yīng)及時(shí)提出糾正意見，違約一方應(yīng)及時(shí)補(bǔ)救；5）發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)顧全大局，平等協(xié)商解決；6）不論是何種原因?qū)е鹿こ探ㄔO(shè)出現(xiàn)不盡人意的情況，雙方均應(yīng)在各自的職責(zé)范圍內(nèi)采取必要的措施，防止或盡可能減少損失。（三）協(xié)作履行原則指合同各方在履行合同的過程中，應(yīng)當(dāng)互諒、58（四）誠(chéng)實(shí)、信用原則

誠(chéng)實(shí)信用原則，是指當(dāng)事人應(yīng)依據(jù)合同性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣，本著誠(chéng)實(shí)信用精神履行其合同明示義務(wù)和合同隨附義務(wù)。１）在合同條款明確的情況下，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)相互維護(hù)對(duì)方的利益。2）在合同條款不明確的情況下，當(dāng)事人應(yīng)依據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣，誠(chéng)實(shí)信用地行事，以實(shí)現(xiàn)締約目的；3）當(dāng)事人除應(yīng)履行合同明示的義務(wù)外，還應(yīng)履行合同的各種隨附義務(wù)。（四）誠(chéng)實(shí)、信用原則誠(chéng)實(shí)信用原則，是指當(dāng)事人應(yīng)依據(jù)合同性質(zhì)59（五）情勢(shì)變更原則

指合同依法訂立后，由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因，履行合同的基礎(chǔ)發(fā)生了變化，若仍然維持合同的效力，將會(huì)產(chǎn)生顯失公平的后果；在這種情勢(shì)下，受不利影響的一方當(dāng)事人有權(quán)請(qǐng)求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或解除合同。１）情勢(shì)變更的發(fā)生，須是雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)所不能預(yù)見或不可能預(yù)見的。確定當(dāng)事人預(yù)見力，應(yīng)根據(jù)簽訂合同時(shí)的市場(chǎng)、價(jià)格、交易政策等方面進(jìn)行客觀考察。2）情勢(shì)變更的發(fā)生，須是因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由。如果當(dāng)事人主觀有過錯(cuò)，對(duì)合同履行后給另一方造成了損失，那么仍不能適用情勢(shì)變更原則而應(yīng)承擔(dān)其責(zé)任。3）情勢(shì)變更須使合同正常履行之后雙方利益顯失公平。例如房產(chǎn)商與購(gòu)買者已簽訂合同，但在建造該商品房的過程中建材價(jià)暴漲，如按原合同履行，房產(chǎn)商不但不會(huì)盈利，反而按其造價(jià)呈嚴(yán)重虧損狀態(tài)，該情況應(yīng)當(dāng)適用情勢(shì)變更原則。（五）情勢(shì)變更原則指合同依法訂立后，由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人的60二、建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同的履行

（一）勘察合同雙方當(dāng)事人的主要義務(wù)

1.勘察合同發(fā)包人的主要義務(wù)：①略2.勘察合同承包人的主要義務(wù)：①略（二）設(shè)計(jì)合同雙方當(dāng)事人的主要義務(wù)1.設(shè)計(jì)合同發(fā)包人的主要義務(wù)：①略2.設(shè)計(jì)合同承包人的主要義務(wù)：①略二、建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同的履行（一）勘察合同雙方當(dāng)事人的611.設(shè)計(jì)文件批準(zhǔn)后，不得任意修改和變更。2.委托人因故要求修改工程設(shè)計(jì)，經(jīng)承包人同意后，除設(shè)計(jì)文件的提交時(shí)間另定外，委托方還應(yīng)按承包方實(shí)際返工修改的工作量增付設(shè)計(jì)費(fèi)。3.原定可行性研究報(bào)告或初步設(shè)計(jì)如有重大變更而需重做或修改設(shè)計(jì)時(shí)，須經(jīng)可行性研究報(bào)告或初步設(shè)計(jì)的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)同意，并經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商后另訂合同。委托方負(fù)責(zé)支付已經(jīng)進(jìn)行了的設(shè)計(jì)費(fèi)。4.委托方因故要求中止設(shè)計(jì)時(shí)，應(yīng)及時(shí)通知承包人，已付的設(shè)計(jì)費(fèi)不退，并應(yīng)按該階段實(shí)際所耗工時(shí)，增付和結(jié)算設(shè)計(jì)費(fèi)，同時(shí)解除合同關(guān)系。（三）設(shè)計(jì)的修改和終止1.設(shè)計(jì)文件批準(zhǔn)后，不得任意修改和變更。（三）設(shè)計(jì)的修改和終621.勘察費(fèi)：

1）勘察工作的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)按照勘察工作的內(nèi)容確定。2）勘察合同訂立后，建設(shè)單位應(yīng)向勘察單位支付定金，數(shù)額為勘察費(fèi)的30%。3）勘察工作完成后，承包方應(yīng)按合同規(guī)定向委托方提交勘察報(bào)告書和有關(guān)圖紙、資料，委托方接受成果后，應(yīng)在規(guī)定的期限內(nèi)按實(shí)際勘察工作量付清勘察費(fèi)。2.設(shè)計(jì)費(fèi)：

1）設(shè)計(jì)工作的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，按照定額計(jì)算；2）設(shè)計(jì)合同訂立后，委托方應(yīng)向承包方支付設(shè)計(jì)費(fèi)的20%作為定金。（四）勘察、設(shè)計(jì)費(fèi)的數(shù)額與撥付方法

1.勘察費(fèi)：（四）勘察、設(shè)計(jì)費(fèi)的數(shù)額與撥付方法63三、建設(shè)工程施工合同的履行

（一）建設(shè)工程施工合同的成立條件

符合我國(guó)法律法規(guī)的規(guī)定。1）合同的內(nèi)容具體明確；2）當(dāng)事人意思表示一致。（二）建設(shè)施工合同雙方當(dāng)事人的義務(wù)

1.施工合同發(fā)包人的主要義務(wù)：略2.施工合同承包人的主要義務(wù)：略三、建設(shè)工程施工合同的履行（一）建設(shè)工程施工合同的成立條件641.建筑工程質(zhì)量的保修范圍：1）地基基礎(chǔ)工程；2）主體結(jié)構(gòu)工程；3）屋面防水工程；4）其他土建工程；5）相配套的電氣管線、上下水管線的安裝工程；6）供熱供冷系統(tǒng)工程等項(xiàng)目。

（三）工程交付后的保修問題

1.建筑工程質(zhì)量的保修范圍：（三）工程交付后的保修問題652.保修期限：在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：1）基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；2）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，5年；3）供熱與供冷系統(tǒng)，2個(gè)采暖期、供冷期；4）電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，2年；5）其他項(xiàng)目的保修期由發(fā)包方與承包方約定。

2.保修期限：667.5建設(shè)工程合同的變更和解除

教學(xué)目標(biāo)：熟悉建設(shè)工程合同的變更了解建設(shè)工程合同的解除7.5建設(shè)工程合同的變更和解除教學(xué)目標(biāo)：67合同的變更合同的解除指合同成立后，當(dāng)事人在原合同的基礎(chǔ)上對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行修改或者補(bǔ)充。指合同有效成立后，因當(dāng)事人一方的意思表示或雙方協(xié)議，使基于合同發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅的行為。合同解除分為約定解除和法定解除。相關(guān)概念：合同的變更合同的解除指合同成立后，當(dāng)事人在原合同的基礎(chǔ)上對(duì)合68約定解除分為兩種情況：１）在合同中約定了解除條件，一旦該條件成就，合同解除。２）當(dāng)事人未在合同中約定解除條件，但在合同履行完畢前，經(jīng)雙方協(xié)商一致而解除合同。法定解除指出現(xiàn)法律規(guī)定的有解除權(quán)的一方當(dāng)事人解除合同。約定解除分為兩種情況：69一、建設(shè)工程合同的變更

（一）引起建設(shè)工程合同變更的事由：1）當(dāng)事人協(xié)商一致變更合同；2）不可抗力情況的發(fā)生；

3）重大誤解；4）顯失公平；

5）國(guó)家修改基本建設(shè)計(jì)劃；6）情勢(shì)變更。

一、建設(shè)工程合同的變更（一）引起建設(shè)工程合同變更的事由：70具備變更合同條件的，允許變更合同，但應(yīng)符合法律規(guī)定的程序和方式：

1）承發(fā)包雙方協(xié)商同意變更的，適用訂立合同的程序；2）合同的變更按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定辦理；

3）協(xié)商變更合同，應(yīng)采用書面形式；4）按照訴訟或者仲裁方式進(jìn)行變更的，若其請(qǐng)求一經(jīng)生效的法律書面確認(rèn)，即對(duì)雙方當(dāng)事人產(chǎn)生強(qiáng)制約束力。

（二）建設(shè)工程合同變更的程序和方式

具備變更合同條件的，允許變更合同，但應(yīng)符合法律規(guī)定的程序和方711.合同變更后，原合同不再履行，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照變更后的合同履行；2.合同的變更不具有溯及既往的效力；

3.由有過錯(cuò)的一方當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任。

（三）建設(shè)工程合同變更的法律后果

1.合同變更后，原合同不再履行，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照變更后的合同履721.合同變更包括合同標(biāo)的、履行地點(diǎn)、履行方式、履行期、違約責(zé)任、價(jià)款或者報(bào)酬等內(nèi)容的變化。合同變更，使合同在原有的基礎(chǔ)上內(nèi)容發(fā)生了變化，變更后的合同取代了原合同，但又保持了原合同的效力。因此，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照變更后的內(nèi)容履行合同。任何一方違反變更后的合同內(nèi)容都構(gòu)成違約。合同的變更只是合同部分內(nèi)容的變更，而不是合同內(nèi)容的全部改變，若合同內(nèi)容全都改變，則導(dǎo)致原合同的關(guān)系的消滅，改變后的合同實(shí)際成為一新的合同。2.有的合同的變更需要履行法定程序，僅有當(dāng)事人一方協(xié)商一致是不夠的，還必須履行法定的程序。3.合同變更不包括合同當(dāng)事人的改變。4.當(dāng)事人對(duì)合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。（四）建設(shè)工程合同變更的特點(diǎn)

1.合同變更包括合同標(biāo)的、履行地點(diǎn)、履行方式、履行期、違約責(zé)73二、建設(shè)工程合同的解除

（一）合同解除的條件：1）發(fā)承包雙方經(jīng)協(xié)商一致的；2）由于發(fā)生不可抗力情況致使建筑工程承包合同的目的不能實(shí)現(xiàn)；

3）在合同履行期屆滿之前，一方當(dāng)事人明確或者以自己的行為表明不履行主要的債務(wù)的，對(duì)方可以解除合同；4）一方當(dāng)事人延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理的期限內(nèi)仍然未履行的，對(duì)方可以解除；

5）當(dāng)事人一方延遲履行債務(wù)或者有其他違約行為，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，可以解除合同；6）國(guó)家取消基本建設(shè)計(jì)劃的，可以解除合同。

二、建設(shè)工程合同的解除（一）合同解除的條件：74（二）建筑工程合同解除的程序和方式：1）雙方協(xié)議解除合同的，適用訂立合同的程序；

2）由于一方嚴(yán)重違約，另一方依法行使解除合同的，應(yīng)當(dāng)以書面形式通知對(duì)方；3）若依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定解除的，應(yīng)向有關(guān)部門辦理批準(zhǔn)手續(xù)。

（三）建筑工程合同解除的法律后果：1）當(dāng)事人不再依據(jù)合同取得權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)；2）合同的終止不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力及當(dāng)事人請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利。

（二）建筑工程合同解除的程序和方式：（三）建筑工程合同解除757.6.建設(shè)工程合同的違約責(zé)任

教學(xué)目標(biāo)：熟悉建設(shè)工程合同的違約責(zé)任了解建設(shè)工程合同的解除7.6.建設(shè)工程合同的違約責(zé)任教學(xué)目標(biāo)：76合同的違約責(zé)任，是指合同當(dāng)事人不履行或不適當(dāng)履行合同約定或法定義務(wù)，所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償、支付違約金、解除合同等民事責(zé)任。相關(guān)概念：合同的違約責(zé)任，是指合同當(dāng)事人不履行或不適當(dāng)履行合同約定或法771）違約責(zé)任的性質(zhì)是一種民事責(zé)任，不是行政責(zé)任，更不是刑事責(zé)任。２）違約責(zé)任是在合同依法成立之后，履行合同過程中的民事責(zé)任，而不是簽訂合同之前和簽訂合同過程中所產(chǎn)生的締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任是一種先契約責(zé)任，而不是契約的違約責(zé)任。3）違約責(zé)任的產(chǎn)生基于合同一方或雙方不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)的事實(shí)，第三人的行為不構(gòu)成合同雙方當(dāng)事人的違約責(zé)任。4）違約責(zé)任是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，不能對(duì)違約人的人身進(jìn)行傷害。違約責(zé)任的主要特征1）違約責(zé)任的性質(zhì)是一種民事責(zé)任，不是行政責(zé)任，更不是刑事責(zé)78一、建筑工程合同違約責(zé)任的概述

1.要有違約行為；2.行為人主觀上要有過錯(cuò)。①故意，指合同當(dāng)事人預(yù)見到自己的行為會(huì)導(dǎo)致發(fā)生不能履行合同或者不能適當(dāng)履行合同的結(jié)果，但仍然有意識(shí)地進(jìn)行該行為或者消極地聽任該結(jié)果發(fā)生。②過錯(cuò),合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的行為可能導(dǎo)致發(fā)生不能履行合同或者不能適當(dāng)履行合同的結(jié)果，但由于疏忽大意而沒有預(yù)見或者已預(yù)見卻輕信這種結(jié)果不會(huì)發(fā)生，以致造成合同不能履行或者不能適當(dāng)履行。（一）承擔(dān)違約責(zé)任的條件一、建筑工程合同違約責(zé)任的概述1.要有違約行為；（一）承79（二）承擔(dān)違約責(zé)任的原則：1）過錯(cuò)責(zé)任原則2）賠償實(shí)際損失原則

（三）承擔(dān)違約責(zé)任的方式：1）支付違約金；2）賠償損失；3）定金制裁；4）強(qiáng)制履行；5）解除合同；6）修改、完善；7）修理或者返工、重做；8）價(jià)格制裁。

（二）承擔(dān)違約責(zé)任的原則：80（四）索賠定金、違約金、損害賠償金的區(qū)別？所謂定金，是債的一種擔(dān)保方式，是指合同當(dāng)事人一方為了擔(dān)保合同的履行而預(yù)先向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢。而違約金是指按照當(dāng)事人的約定或者法律直接規(guī)定，一方當(dāng)事人違約的，應(yīng)向另一方支付的金錢。損害賠償金，屬于補(bǔ)償性損害賠償金，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。（四）索賠定金、違約金、損害賠償金的區(qū)別？81定金與違約金不可并罰我國(guó)的定金在性質(zhì)上是違約定金，具有預(yù)防違約金的性質(zhì)，因此它與違約金在目的、性質(zhì)、功能等方面相同，但二者不可并罰。當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，可以也只能由非違約方選擇一種對(duì)其最有利的責(zé)任形式。所謂二者不能并罰，是針對(duì)同一違約行為既約定違約金又約定定金的情形而言的，如果合同中約定的違約金和定金是針對(duì)不同的違約行為，且兩者在數(shù)額上的總和也不太高，在一方同時(shí)實(shí)施了不同的違約行為時(shí)，兩種責(zé)任形式可以并用。定金與違約金不可并罰82二、建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同的違約責(zé)任

（一）發(fā)包人的違約責(zé)任有：1）發(fā)包人不履行合同，定金不予返還；2）因發(fā)包人責(zé)任造成重大返工或者重做設(shè)計(jì)時(shí)，應(yīng)另外增加勘察、設(shè)計(jì)費(fèi)；

3）發(fā)包人未按合同規(guī)定或者約定的日期交付費(fèi)用時(shí)，應(yīng)償付逾期的違約金。

二、建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同的違約責(zé)任（一）發(fā)包人的違約責(zé)任831）因勘察、設(shè)計(jì)質(zhì)量低劣引起返工，或未按期提交勘察、設(shè)計(jì)文件，拖延工期造成的損失，由承包方繼續(xù)完善勘察、設(shè)計(jì)，并且視造成的損失、浪費(fèi)的大小，減收或者免收勘察、設(shè)計(jì)費(fèi)并且賠償損失；2）對(duì)于因勘察、設(shè)計(jì)錯(cuò)誤而造成的工程重大質(zhì)量事故的，承包人除免收損失部分的勘察、設(shè)計(jì)費(fèi)外，還應(yīng)支付與直接損失部分勘察、設(shè)計(jì)費(fèi)相當(dāng)?shù)馁r償金；3）承包人不履行合同，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

（二）承包人的違約責(zé)任有：1）因勘察、設(shè)計(jì)質(zhì)量低劣引起返工，或未按期提交勘察、設(shè)計(jì)文件84三、建筑工程施工合同的違約責(zé)任

（一）發(fā)包人不能履行其義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任有：1）因未能按照合同提供設(shè)計(jì)文件及各種資料、原材料，除竣工工期得以順延之外，還應(yīng)承擔(dān)因此給承包人造成的損失；2）因工程停建、緩建，或因設(shè)計(jì)變更、設(shè)計(jì)錯(cuò)誤造成的返工，賠償承包人由此造成的停工、窩工、返工倒運(yùn)、人員和機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓造成的實(shí)際損失；3）逾期驗(yàn)收，向承包人支付違約金；4）拒付、少付、延期給付工程價(jià)款，承擔(dān)違約責(zé)任并賠償損失。三、建筑工程施工合同的違約責(zé)任（一）發(fā)包人不能履行其義務(wù)，85（二）承包人不能履行其義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任：1）工程質(zhì)量不符合合同規(guī)定，負(fù)責(zé)無償修理或返工。由于修理或返工造成逾期交付的，償付逾期違約金。2）不能按照協(xié)議書約定的竣工日期或者工程師同意順延的工期竣工，償付逾期違約金。

（二）承包人不能履行其義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任：86案例：

原告與被告簽訂了建筑合同，規(guī)定由被告為原告承建住宅三間。工程由原告設(shè)計(jì)，被告按圖施工，并包工包料。工程在六個(gè)月內(nèi)交付驗(yàn)收。價(jià)款若干。被告簽訂合同后即動(dòng)工。被告為節(jié)省開支花低價(jià)買進(jìn)廉價(jià)原材料代替合同中規(guī)定的優(yōu)質(zhì)原材料。為了趕在雨季來臨前完成工程，該建筑隊(duì)搶進(jìn)度，對(duì)工程中出現(xiàn)的許多質(zhì)量問題置之不理。工程后完成交付使用，原告入住后的一個(gè)月內(nèi)該住宅即倒塌，原告被砸成重傷，并喪失勞動(dòng)能力。事故發(fā)生后，經(jīng)驗(yàn)證，事故的發(fā)生主要由于被告偷工減料和用劣質(zhì)原材料代替優(yōu)質(zhì)原材料，同時(shí)違法亂紀(jì)作業(yè)，造成工程質(zhì)量低劣，從而引起事故的發(fā)生。原告為此向被告方賠償工程損失、原告的生活費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)以及原告撫養(yǎng)的親屬的生活撫養(yǎng)費(fèi)。

案例：

原告與被告簽訂了建筑合同，規(guī)定由被告為原告承建住宅三877.7建設(shè)工程合同的索賠

合同的索賠，指當(dāng)事人在合同實(shí)施過程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，對(duì)并非由于自己的過錯(cuò)，而是由于應(yīng)由合同對(duì)方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的，并且實(shí)際發(fā)生了損失，向?qū)Ψ教岢鼋o予補(bǔ)償或者賠償?shù)臋?quán)利請(qǐng)求。在工程實(shí)踐中，習(xí)慣上將承包方向發(fā)包方提出的賠償要求稱為索賠；發(fā)包方向承包方提出的賠償要求稱為反索賠。索賠事件主要有業(yè)主方不依法履行合同、設(shè)計(jì)文件的缺陷、工程項(xiàng)目建設(shè)承發(fā)包管理模式變化、意外風(fēng)險(xiǎn)和不可預(yù)見因素等方面。7.7建設(shè)工程合同的索賠合同的索賠，指當(dāng)事人在合同實(shí)施過88一、建筑工程合同索賠的概述

（一）索賠應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則1.客觀性原則；2.合法性原則；3.合理性原則。①索賠的數(shù)額計(jì)算要合理；

②結(jié)合工程實(shí)際，兼顧對(duì)方利益。

一、建筑工程合同索賠的概述（一）索賠應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則89（二）索賠程序：1.索賠準(zhǔn)備收集與索賠有關(guān)的文件資料，索賠分析及制作索賠報(bào)告；

2.索賠談判如能達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)以書面形式確認(rèn)

3.仲裁或者訴訟談判未能解決時(shí)采用

（二）索賠程序：90（一）承包人向發(fā)包人提出索賠的情由有：1）略（二）發(fā)包人向承包人提出索賠的情由有：1）略二、建筑工程勘察、設(shè)計(jì)合同索賠（一）承包人向發(fā)包人提出索賠的情由有：二、建筑工程勘察、設(shè)計(jì)91三、建筑工程施工合同索賠建筑工程施工合同索賠的情況有：1.工期索賠：由于非承包人的原因而導(dǎo)致施工進(jìn)程延誤，要求批準(zhǔn)增加或者延長(zhǎng)合同工期的索賠。2.費(fèi)用索賠：目的是要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，它既包括承包方對(duì)發(fā)包方的索賠，也包括發(fā)包方對(duì)承包方的索賠。3.工程質(zhì)量索賠指建設(shè)單位（業(yè)主）就建設(shè)工程存在工程質(zhì)量缺陷而向責(zé)任單位提出的賠償要求。

三、建筑工程施工合同索賠建筑工程施工合同索賠的情況有：92（一）工程施工索賠的內(nèi)容：（1）地質(zhì)條件發(fā)生變化引起的索賠。勘察設(shè)計(jì)單位在初步設(shè)計(jì)前所作的地質(zhì)勘察工作不夠，從而導(dǎo)致一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包人也無法預(yù)見的自然條件或人為的障礙，是可以獲得工期及費(fèi)用的賠償?shù)摹?/p>

（2）工程中人為障礙引起的索賠。如果開挖中發(fā)現(xiàn)有圖紙上未標(biāo)明的地下構(gòu)筑物或文物（不論是否有考古價(jià)值），應(yīng)立即報(bào)告工程師到場(chǎng)檢查并商定處理方案，由此導(dǎo)致的費(fèi)用增加入工期延長(zhǎng)，應(yīng)給予補(bǔ)償。

（3）增減工程量的索賠。工程量的增加不但會(huì)引起費(fèi)用方面的索賠，不會(huì)引起工期方面的索賠。而工程量的減少則很難獲得補(bǔ)償。如果是由業(yè)主指令將部分工程分包給其他的承包商，則原承包商可以向業(yè)主進(jìn)出索賠，要求業(yè)主賠償可得利益損失及因準(zhǔn)備工作而支出的費(fèi)用等。

（一）工程施工索賠的內(nèi)容：93（一）工程施工索賠的內(nèi)容（續(xù)）：（4）額外的試驗(yàn)和檢查費(fèi)用。工程師有權(quán)要求對(duì)承包商提供的材料進(jìn)行多次抽樣試驗(yàn)，或?qū)σ咽┕さ墓こ踢M(jìn)行部分拆卸或挖開檢查。對(duì)于非合同中約定的試驗(yàn)和檢查，經(jīng)試驗(yàn)和檢查證明符合合同要求的，則承包商可向業(yè)主提出索賠。

（5）工程質(zhì)量要求的變更。工程師或業(yè)主不論什么原因，而要求或迫使承包商使用比標(biāo)書文件規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)更高的材料，或更高的工程質(zhì)量和試驗(yàn)要求，則承包商應(yīng)當(dāng)要求其下達(dá)變更命令，以便要求業(yè)主補(bǔ)償或重新核定新的單價(jià)等。如果工程師拒不下達(dá)變更合同，則承包商應(yīng)及時(shí)提出論據(jù)和進(jìn)行索賠。

（6）指定分包商違約或延誤造成的索賠。指定分包商是由業(yè)主按照投標(biāo)程序進(jìn)行確定的，如果因?yàn)橹付ǚ职痰倪`約或延誤而造成總承包商的損失，總承包商有權(quán)就此進(jìn)行索賠（包括延誤的工期等）。

（一）工程施工索賠的內(nèi)容（續(xù)）：94（二）價(jià)款方面的索賠內(nèi)容：價(jià)款方面的索賠主要是價(jià)格變化、貨幣貶值和延付工程款三個(gè)方面。（1）價(jià)格變化。在價(jià)格變化中，主要涉及到商定新價(jià)號(hào)（主要是對(duì)工程變更或工程量表中未涉及的工作）及物價(jià)上漲。當(dāng)勞動(dòng)力價(jià)格及材料價(jià)格上漲時(shí)，將會(huì)導(dǎo)致承包商的損失，雙方可以在合同中約定該項(xiàng)損失的計(jì)算方法，并由承包商提供業(yè)主認(rèn)可的權(quán)威部門提供的資料以進(jìn)行索賠。

（2）貨幣貶值。在國(guó)際施工合同中，若合同中約定支付的貨幣發(fā)生貶值，承包商應(yīng)當(dāng)可以獲得賠償。

（3）拖延支付工程款。合同中應(yīng)有支付工程款的時(shí)間及數(shù)額、延期付款的計(jì)息方式等的約定。對(duì)于業(yè)主嚴(yán)重拖欠工程款的行為，承包商應(yīng)當(dāng)及時(shí)行使包括優(yōu)先受償權(quán)在內(nèi)的權(quán)利進(jìn)行索賠。

（二）價(jià)款方面的索賠內(nèi)容：95發(fā)包人與某建筑承包公司于1999年8月簽訂了一份土地平整工程合同。合同約定：承包人為發(fā)包人平整土地工程，造價(jià)20.5萬元，交工日期是1999年11月底。在合同履行中因發(fā)包人未解決征用土地問題，承包人施工時(shí)被當(dāng)?shù)鼐用褡钄r，使承包人5臺(tái)推土機(jī)無法進(jìn)入施工場(chǎng)地，窩工240個(gè)臺(tái)班。后經(jīng)雙方協(xié)商同意將原合同規(guī)定的交工日期延遲到1999年12月底。工程完工結(jié)算時(shí)，雙方又因停工、窩工問題發(fā)生爭(zhēng)議，發(fā)包人拒付工程款。承包人訴至法院要求支付工程款，賠償窩工損失。基本案情：

問題：（1）請(qǐng)問法院是否會(huì)支持承包人的主張？為什么？（2）簡(jiǎn)述承包商的索賠要求成立的條件。發(fā)包人與某建筑承包公司于1999年8月簽訂了一份土地平整工程96（1）支持。因發(fā)包人未解決征用土地問題，造成承包人施工時(shí)被當(dāng)?shù)鼐用褡钄r，以致窩工240個(gè)臺(tái)班。也就是發(fā)包人未能及時(shí)交付場(chǎng)地，造成承包人窩工。根據(jù)《合同法》283條規(guī)定，“發(fā)包人未按照約定的時(shí)間和要求提供原材料、設(shè)備、場(chǎng)地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失”。因此，承包人向發(fā)包人追討停、窩工費(fèi)用，是有事實(shí)和法律依據(jù)的，應(yīng)該得到法院的支持。（2）承包商的索賠要求成立必須同時(shí)具備如下四個(gè)條件：1）與合同相比較，已造成了實(shí)際的額外費(fèi)用或工期損失；2）造成費(fèi)用增加或工期損失的原因不屬于承包商的行為責(zé)任；3）造成費(fèi)用增加或工期損失不是應(yīng)由承包商承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)；4）承包商在事件發(fā)生后的規(guī)定時(shí)間內(nèi)提交了索賠的書面意向通知和索賠報(bào)告。案例評(píng)析：（1）支持。因發(fā)包人未解決征用土地問題，造成承包人施工時(shí)被當(dāng)977.8建筑工程合同糾紛的解決建筑工程合同的糾紛，指合同當(dāng)事人對(duì)合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)發(fā)生爭(zhēng)議而形成的糾紛。解決建筑工程合同的糾紛的途徑有：協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟。7.8建筑工程合同糾紛的解決建筑工程合同的糾紛，指合同當(dāng)98一、協(xié)商

解決糾紛的首選方式。該方式的優(yōu)點(diǎn)：1）可以節(jié)省解決費(fèi)用，及時(shí)解決問題；2）可以保持友好合作關(guān)系，以利于協(xié)議的執(zhí)行。該方式的缺點(diǎn)：1）達(dá)成的協(xié)議不具備強(qiáng)制執(zhí)行的效力；

2）當(dāng)事人較易反悔。

一、協(xié)商解決糾紛的首選方式。99二、調(diào)解

指雙方向?qū)Ｓ脳l款約定的調(diào)解單位或人員提出調(diào)解要求，從而解決糾紛的辦法。該方式的優(yōu)點(diǎn)：解決工程合同糾紛一般花費(fèi)較少，解決問題較快；

該方式的缺點(diǎn)：調(diào)解意見多數(shù)也是參考性的，仍然不具備法律約束力和強(qiáng)制力。

二、調(diào)解指雙方向?qū)Ｓ脳l款約定的調(diào)解單位或人員提出調(diào)解要求，100三、仲裁

指爭(zhēng)議雙方發(fā)生前或者發(fā)生后達(dá)成協(xié)議，自愿將爭(zhēng)議交給第三者作出裁決，雙方有義務(wù)執(zhí)行的一種解決爭(zhēng)議的方法。該方式的特點(diǎn)：1）解決糾紛必須是雙方自愿的；2）仲裁主體可以充分體現(xiàn)意思自治的原則；

3）仲裁客體是當(dāng)事人雙方之間發(fā)生的一定范圍的爭(zhēng)議；4）仲裁解決具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，若一方不履行，則另一方可向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

三、仲裁指爭(zhēng)議雙方發(fā)生前或者發(fā)生后達(dá)成協(xié)議，自愿將爭(zhēng)議交101四、訴訟

指當(dāng)事人對(duì)雙方之間發(fā)生的爭(zhēng)議未通過自行協(xié)商、調(diào)解或仲裁的途徑解決，而交由法院做出判決。訴訟應(yīng)該遵循司法程序，有地域管轄、級(jí)別管轄和專屬管轄的原則。建筑工程合同所產(chǎn)生的糾紛應(yīng)由建筑工程所在地有管轄權(quán)的人民法院管轄為宜，若合同沒有實(shí)際履行，而且當(dāng)事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的應(yīng)由被告住所地人民法院管轄。

四、訴訟指當(dāng)事人對(duì)雙方之間發(fā)生的爭(zhēng)議未通過自行協(xié)商、調(diào)解102本章習(xí)題1.什么是合同？建筑工程合同主要有哪些類型？2.哪些合同屬于可撤消的合同和待定合同？其法律后果是什么？3.什么是無效建筑工程合同？其法律后果是什么？4.簡(jiǎn)述建筑工程合同的變更和解除。5.建筑工程合同承擔(dān)違約責(zé)任的方式有哪幾種？6.解決建筑工程合同糾紛的途徑有哪些？本章習(xí)題1.什么是合同？建筑工程合同主要有哪些類型？103第7章

建設(shè)工程合同法規(guī)

本章的教學(xué)目標(biāo)：了解建設(shè)工程合同的類型；知道建設(shè)工程合同該如何訂立；熟悉建設(shè)工程合同的效力、履行的相關(guān)知識(shí)；掌握建設(shè)工程合同的變更和解除應(yīng)該采取的法律程序；明白對(duì)建設(shè)工程合同的違約責(zé)任的追究（包括索賠）涉及的知識(shí)。

第7章建設(shè)工程合同法規(guī)本章的教學(xué)目標(biāo)：104合同建設(shè)工程合同具有平等主體資格的當(dāng)事人之間設(shè)立、變更或者終止權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

是指勘察單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位為建設(shè)單位完成某項(xiàng)工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工工作，建設(shè)單位接受工作成果并且支付相應(yīng)價(jià)款的協(xié)議。相關(guān)概念：合同建設(shè)工程合同具有平等主體資格的當(dāng)事人之間設(shè)立、變更或者終105建設(shè)工程合同的法律基礎(chǔ)是1999年3月15日全國(guó)人民代表大會(huì)通過的《合同法》。

該法1999年10月1日起實(shí)施建設(shè)工程合同的法律基礎(chǔ)是1999年3月15日全國(guó)人民代表大會(huì)1067.1建設(shè)工程合同的類型

教學(xué)目標(biāo)：了解建設(shè)工程合同的類型7.1建設(shè)工程合同的類型教學(xué)目標(biāo)：107一、按合同的內(nèi)容和范圍分

（一）建設(shè)工程總承包合同

指工程總承包單位與建設(shè)單位之間簽訂的合同。

（二）建設(shè)工程分包合同

指總承包單位與分包單位之間簽訂的合同。

一、按合同的內(nèi)容和范圍分（一）建設(shè)工程總承包合同（二）建108二、根據(jù)工程建設(shè)的不同階段分

（一）建設(shè)工程勘察合同

指承包人與發(fā)包人為了完成一定的勘察任務(wù)，明確雙方權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。任務(wù)是為建設(shè)項(xiàng)目的選止、工程設(shè)計(jì)和施工提供科學(xué)可靠的依據(jù)。

二、根據(jù)工程建設(shè)的不同階段分（一）建設(shè)工程勘察合同109二、根據(jù)工程建設(shè)的不同階段分

指承包人與發(fā)包人為了完成一定的設(shè)計(jì)任務(wù)，明確雙方權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。包括初步設(shè)計(jì)和施工圖設(shè)計(jì)。（二）建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同二、根據(jù)工程建設(shè)的不同階段分指承包人與發(fā)包人為了完成一定的110指承包人與發(fā)包人為了完成商定的建筑、安裝工程，明確雙方權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。二、根據(jù)工程建設(shè)的不同階段分

（三）建設(shè)工程施工合同工程施工是指對(duì)工程進(jìn)行實(shí)際的建設(shè)過程。

指承包人與發(fā)包人為了完成商定的建筑、安裝工程，明確雙方權(quán)利、1117.2建設(shè)工程合同的訂立

教學(xué)目標(biāo)：掌握訂立建設(shè)工程合同的原則熟悉訂立建設(shè)工程合同的形式和程序了解建設(shè)工程合同的主要條款7.2建設(shè)工程合同的訂立教學(xué)目標(biāo)：112一、訂立建設(shè)工程合同的原則

主體必須合法；內(nèi)容必須合法；形式必須合法；程序必須合法。（一）合法原則一、訂立建設(shè)工程合同的原則主體必須合法；（一）合法原則113一、訂立建設(shè)工程合同的原則

平等，是指當(dāng)事人雙方的法律地位平等，即雙方以平等的主體身份協(xié)商訂立和變更合同，不存在一方為主要主體，另一方為次要主體或從屬主體的問題。自愿，是指完全出自當(dāng)事人自己的意志，表達(dá)了當(dāng)事人的真實(shí)意愿。任何一方不得將自己的意志強(qiáng)加給對(duì)方，也不允許第三者進(jìn)行非法干預(yù)。發(fā)包人和承包人在法律地位上的完全平等。

（二）平等、自愿的原則一、訂立建設(shè)工程合同的原則平等，是指當(dāng)事人雙方的法律地位114一、訂立建設(shè)工程合同的原則

民事主體必須按照公平原則設(shè)立、變更或者消滅民事法律關(guān)系；訂立建筑合同的當(dāng)事人要誠(chéng)實(shí)，不得有隱瞞、欺詐的成分。

（三）公平、誠(chéng)實(shí)信用原則一、訂立建設(shè)工程合同的原則民事主體必須按照公平原則設(shè)立、變115兩千萬大工程：只是一個(gè)陷阱兩千萬大工程：只是一個(gè)陷阱116簽訂合同應(yīng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。即訂立建筑合同的當(dāng)事人要誠(chéng)實(shí)，不得有隱瞞、欺詐的成分。在這個(gè)建筑工程合同陷阱中，用虛假的身份和不公平的條款對(duì)其進(jìn)行欺詐。前述案例中，承包方固然是受害者，但是承包方的許多行為，在一定程度上將自己一步步推入陷阱。因此，建筑公司在承包工程項(xiàng)目時(shí)，應(yīng)當(dāng)先確定對(duì)方的身份和實(shí)力，再簽訂承包合同。

評(píng)析意見：簽訂合同應(yīng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。即訂立建筑合同的當(dāng)事人要誠(chéng)實(shí)，不117書面形式其它形式合同書信件數(shù)據(jù)電文公證形式推定形式口頭形式合同的形式二、訂立建筑工程合同的形式和程序

書面形式其它形式合同書信件數(shù)據(jù)電文公證形式推定形式口頭形118二、訂立建筑工程合同的形式和程序

建筑工程合同是要式合同，必須采取書面形式，并且參照國(guó)家推薦使用的示范文本簽訂。

（一）訂立的建筑工程合同的形式二、訂立建筑工程合同的形式和程序建筑工程合同是要式合同，必119訂立合同的方式要約承諾（二）訂立建筑工程合同的程序訂立合同的方式要約承諾（二）訂立建筑工程合同的程序120（二）訂立建設(shè)工程合同的程序又稱為引誘要約，指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。如招標(biāo)公告、投標(biāo)邀請(qǐng)書。

1.要約邀請(qǐng)?jiān)诎l(fā)出要約邀請(qǐng)以后，要約邀請(qǐng)人撤回其邀請(qǐng)，只要沒有給善意相對(duì)人造成信賴?yán)娴膿p失，要約邀請(qǐng)人一般不承擔(dān)法律責(zé)任。（二）訂立建設(shè)工程合同的程序又稱為引誘要約，指希望他人向自己121（二）訂立建設(shè)工程合同的程序又稱為發(fā)盤、出盤、發(fā)價(jià)或報(bào)價(jià)等，指希望和他人訂立合同的意思表示。在要約中，提出要約的一方為要約人，要約發(fā)向的一方為受要約人。要約應(yīng)具備：1）內(nèi)容確定；2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。2.要約要約的效力：要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。要約可以撤回、撤消。（二）訂立建設(shè)工程合同的程序又稱為發(fā)盤、出盤、發(fā)價(jià)或報(bào)價(jià)等，122指受要約人同意要約的意思表示。承諾生效應(yīng)符合以下條件：1）承諾必須由受要約人向要約人作出；2）承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容相一致；3）受要約人應(yīng)當(dāng)在承諾期限內(nèi)作出承諾。（二）訂立建設(shè)工程合同的程序3.承諾：承諾的效力承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾生效時(shí)合同即告成立。指受要約人同意要約的意思表示。承諾生效應(yīng)符合以下條件：（二）123發(fā)包人與承包單位依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。

（二）訂立建設(shè)工程合同的程序4.簽訂合同：發(fā)包人與承包單位依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。（124三、建設(shè)工程合同的主要條款

1.當(dāng)事人的名稱（或姓名）和住所2.標(biāo)的：指合同權(quán)利和義務(wù)所指向的對(duì)象

3.數(shù)量4.質(zhì)量

5.價(jià)款或者報(bào)酬6.履行期限、地點(diǎn)和方式

7.違約責(zé)任8.解決爭(zhēng)議的方法

（一）一般合同應(yīng)具備的主要條款三、建設(shè)工程合同的主要條款1.當(dāng)事人的名稱（或姓名）和住所125除了應(yīng)具備一般合同的條款外，還應(yīng)具備如下條件：1.提交有關(guān)基礎(chǔ)資料和文件（包括概預(yù)算）的期限；2.勘察或設(shè)計(jì)的質(zhì)量要求；3.勘察或設(shè)計(jì)費(fèi)用；4.其他協(xié)作條款。

（二）勘察、設(shè)計(jì)合同應(yīng)具備的條款除了應(yīng)具備一般合同的條款外，還應(yīng)具備如下條件：（二）勘察、126工程施工合同是建設(shè)工程合同中最為復(fù)雜的合同，除了一般合同外還應(yīng)具備：1.工程范圍：明確承包的具體內(nèi)容；

2.建設(shè)工期：應(yīng)以國(guó)家工期定額為依據(jù)確定工期；3.中間交工工程的開工和竣工工期；

4.工程質(zhì)量等級(jí)；5.合同價(jià)；確定方式有：①固定價(jià)；②可調(diào)價(jià)；③成本加酬金。

6.技術(shù)資料交付時(shí)間；7.材料和設(shè)備的供應(yīng)責(zé)任；

8.撥款和結(jié)算：撥付工程價(jià)款和結(jié)算的方式和時(shí)間；9.竣工驗(yàn)收；

10.質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期；11.雙方相互協(xié)作條款。

（三）施工合同應(yīng)具備的條款工程施工合同是建設(shè)工程合同中最為復(fù)雜的合同，除了一般合同外還1277.3建設(shè)工程合同的效力

教學(xué)目標(biāo)：了解建設(shè)工程合同生效的條件熟悉建設(shè)工程合同效力的類型7.3建設(shè)工程合同的效力教學(xué)目標(biāo)：128合同生效是指合同當(dāng)事人依據(jù)法律規(guī)定經(jīng)協(xié)商一致，取得合意，雙方訂立的合同即發(fā)生法律效力。合同的效力即是合同的法律效力，是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的一定的法律約束力。有效合同對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，國(guó)家法律予以保護(hù)，無效合同不具有法律約束力。相關(guān)概念：《合同法》就合同的效力問題規(guī)定了有效合同、無效合同、可撤銷合同、效力待定合同等四種情況。合同生效是指合同當(dāng)事人依據(jù)法律規(guī)定經(jīng)協(xié)商一致，取得合意，雙方129一、建筑工程合同生效的條件

依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。（一）合同的生效合同生效后。其效力主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:(1)在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律效力。合同一旦生效成立，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依合同的規(guī)定，享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù);(2)對(duì)當(dāng)事人以外的第三人產(chǎn)生法律約束力。合同生效成立后，任何單位或個(gè)人都不得侵犯當(dāng)事人的合同權(quán)利，不得非法阻撓當(dāng)事人履行義務(wù)。一、建筑工程合同生效的條件依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法130當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。所謂附條件的合同，指合同的雙方當(dāng)事人在合同中約定某種事實(shí)狀態(tài)，并以其將來發(fā)生或不發(fā)生作為合同生效或不生效的限制條件。(1)附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就;不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。（2）所附的條件必須是由雙方當(dāng)事人約定的，并且作為合同的一個(gè)條款列人合同中。條件應(yīng)當(dāng)是將來可能發(fā)生的事實(shí)。過去的、現(xiàn)存的、將來必定發(fā)生的或必定不能發(fā)生的事實(shí)都不能作為所附條件，法律規(guī)定的事實(shí)也不能作為所附條件；（3）所附條件是當(dāng)事人用來限制合同法律效力的附屬意思表示，是合同的附屬內(nèi)容;所附條件必須是合法的事實(shí)。當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。131案例：

1998年朝外大街進(jìn)行拆遷，富某在朝外大街吉市口6條50號(hào)的一間私房也在拆遷之列。因富某沒有子女，1990年12月7日，富某與馬某雙方協(xié)商達(dá)成贈(zèng)與撫（扶）養(yǎng)協(xié)議。協(xié)議約定：①富某愿將其拆遷補(bǔ)償所得的67平方米的回遷房一套贈(zèng)與馬某個(gè)人，馬某本人同意受贈(zèng)；②贈(zèng)與撫養(yǎng)協(xié)議簽訂后，富某將其所有的吉市口六條50號(hào)平房一間及拆遷所補(bǔ)償?shù)?7平方米的回遷房一套的全部權(quán)益一并贈(zèng)與馬某個(gè)人，由馬某個(gè)人掌握使用收益；③贈(zèng)與協(xié)議簽訂后，富某應(yīng)會(huì)同馬某，向住總拆遷公司說明情況，出示相關(guān)證明文件，并同意直接由馬某與拆遷公司簽署拆遷補(bǔ)償協(xié)議，回遷樓房差價(jià)款8.2萬余元由甲方交納，馬某與拆遷公司簽署拆遷補(bǔ)償協(xié)議即視為富某、馬某雙方辦理本次贈(zèng)與的移轉(zhuǎn)登記手續(xù)；

案例：

1998年朝外大街進(jìn)行拆遷，富某在朝外大街吉市口6條132④贈(zèng)與協(xié)議簽訂之日起，馬某應(yīng)負(fù)撫養(yǎng)富某的義務(wù)，馬某應(yīng)保證為富某安排提供舒適衛(wèi)生的住處，居住面積不應(yīng)少于30平方米，馬某每月應(yīng)向富某提供不少于500元的生活費(fèi)，富某生病的醫(yī)藥費(fèi)、住院醫(yī)療費(fèi)用及亡故后的喪葬費(fèi)用均由馬某負(fù)擔(dān)；⑤馬某接受贈(zèng)與后，如出現(xiàn)違背前條所約定的撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)，富某有權(quán)撤銷贈(zèng)與，馬某應(yīng)將贈(zèng)與所得的房屋及其全部權(quán)益交還富某，不得提出任何異議；⑥馬某在第四條撫養(yǎng)義務(wù)未完全履行前，非經(jīng)富某同意不得將受贈(zèng)房屋及相應(yīng)權(quán)益進(jìn)行處置，或設(shè)定抵押、擔(dān)保等，馬某如有違約時(shí)，富某有權(quán)撤銷贈(zèng)與。④贈(zèng)與協(xié)議簽訂之日起，馬某應(yīng)負(fù)撫養(yǎng)富某的義務(wù)，馬某應(yīng)保證為富133雙方在協(xié)議上簽字后，馬某憑借此協(xié)議與拆遷