編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟頁碼：第頁第二部分合同法（20分；27分；20分）一、合同法原則及合同分類（３分；4分；1分）（一）熟悉合同法的基本原則及調整范圍1、合同法的基本原則（1）平等原則1）合同當事人的法律地位一律平等。2）合同中的權利義務對等。3）合同當事人必須就合同條款充分協商，取得一致，合同才能成立。（2）自愿原則（3）公平原則（4）誠實信用原則（5）不得損害社會公共利益原則2、合同法的調整范圍（1）廣義合同與狹義合同狹義的合同是指債權合同；廣義的合同除了民法中債權合同之外，還包括物權合同、身份合同，以及行政法中的行政合同和勞動法中的勞動合同等。合同法的調整范圍是狹義的合同。（2）不受合同法調整的主要關系類型1）有關身份關系的合同如婚姻合同（婚約）適用《婚姻法》、收養合同適用《收養法》等專門法。2）有關政府行使行政管理權的行政合同例如政府特許經營合同、公務委托合同（如稅款代扣合同即是）、公益捐贈合同、行政獎勵合同、行政征用補償合同等。3）勞動合同4）政府間協議例1：下列屬于我國《合同法》調整的法律關系是（）（09真）A、收養合同B、勞動合同C、稅款代扣合同D、贈予合同【參考答案】D例2：下列各項合同中，屬于合同法調整范圍的是()。（10真）A、抵押合同B、供用電合同C、婚姻合同D、行政合同E、勞動合同【參考答案】AB例：下列合同中，由《合同法》調整的是()合同。（11真）A、婚姻B、收養C、買賣D、行政【參考答案】C（三）了解合同的分類1、有名合同與無名合同有名合同，也稱典型合同，是法律對某類合同賦予專門名稱，并設定專門規范的合同，如《合同法》分則所規定的十五類合同。無名合同，也稱非典型合同，是法律上未規定專門名稱和專門規則的合同。無名合同，是合同實踐的常態。2、雙務合同與單務合同依合同當事人之間是否互負義務，合同可以分為雙務合同與單務合同。雙務合同是當事人之間互相承擔義務，或者說，當事人均承擔義務的合同。例如買賣合同。單務合同是只有一方當事人承擔給付義務，另一方不承擔義務只享有權利的合同。例如，贈與合同。建設工程施工合同屬于雙務合同。3、有償合同與無償合同有償合同是常見的合同形式，諸如買賣、租賃、運輸、承攬等等。無償合同有：借用合同、民間借款合同等。保管合同和委托合同可以是有償合同，也可以是無償合同4、諾成合同和實踐合同絕大多數合同是諾成合同；實踐合同有：定金合同、民間借款合同等。5、要式合同與不要式合同要式合同是必須采取法定形式的合同，例如，中外合資經營合同經雙方當事人簽字蓋章后必須經過政府主管部門批準后才成立，此“批準”即為法定形式。不要式合同不要求采取特定形式，當事人可以選擇合同形式。合同實踐中，以不要式合同居多。區別要式合同與不要式合同的意義在于，某些要式合同如果不具備法律、行政法規要求的形式，可能不產生合同效力。例：在下列選項中，屬于不要式合同的是()。（10真）A、建設工程設計合同B、企業與銀行之間的借款合同C、法人之間簽訂的保證合同D、自然人之間簽訂的借款合同【參考答案】D例：建設工程合同屬于()。（11真）A、有名合同B、實踐合同C、要式合同D、有償合同E、單務合同【參考答案】ACD6、格式合同和非格式合同格式合同是由提供方預先擬定，不允許相對人對其內容作任何修改變更的合同。提供格式條款的一方免除自己的責任、加重對方責任，排除對方主要權利的，該條款無效對格式條款的理解發生爭議時，應當按照通常理解予以解釋對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于格式條款提供方的解釋；格式條款與非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。例：下列關于《合同法》中格式合同的表述，錯誤的是（）。（09真）A、格式合同由提供方事先擬定，可以重復使用B、提供格式條款的一方免除對方的責任、加重自己責任的，該條款無效C、對格式條款的理解發生爭議時，應當按照通常理解予以解釋D、對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于格式條款提供方的解釋【參考答案】B7、主合同和從合同主合同無效，從合同也無效（“從隨主”）。例1：主債權債務合同無效，擔保合同()，但法律另有規定的除外。（10真）A、仍然有效B、無效C、擔保期間內有效D、效力待定【參考答案】B例2：根據《合同法》規定，建設工程施工合同不屬于()。（10真）A、雙務合同B、有償合同C、實踐合同D、要式合同【參考答案】C二、合同的訂立（３分；3分；5分）（一）掌握要約要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約的構成要件是：要約人以訂立合同為目的向相對人所作的意思表示；要約內容具體確定；要約應表明一旦受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束（合同即告成立）。例：在建設工程招標投標程序中，投標的法律性質是()。（11真）A、要約B、要約邀請C、反要約D、承諾【參考答案】A要約的方式包括書面形式、口頭形式和行為三種。要約生效的情形具體可表現為：（1）口頭形式的要約自受要約人了解要約內容時發生效力；（2）書面形式的要約自到達受要約人時發生效力；（3）采用數據電子文件形式的要約，當收件人指定特定系統接收電文的，自該該數據電文進入該特定系統的時間（視為到達時間），該要約發生效力；若收件人未指定特定系統接收電文的，自該數據電文進入收件人任何系統的首次時間（視為到達時間），該要約發生效力。例：根據《合同法》，要約生效的時間是()。（11真）A、要約人發出要約時B、要約到達受要約人時C、受要約人發出承諾時D、受要約人承諾到達時【參考答案】B要約的撤回，指在要約發生法律效力之前，要約人使其不發生法律效力而取消要約的行為。《合同法》第17條規定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。”要約的撤銷，指在要約發生法律效力之后，要約人使其喪失法律效力而取消要約的行為。《合同法》第18條規定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。”為了保護當事人的利益，《合同法》第19條同時規定了有下列情形之一的，要約不得撤銷：（1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（2）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。要約的撤回與要約的撤銷在本質上是一樣的，都是否定了已經發出去的要約。其區別在于：要約的撤回發生在要約生效之前，而要約的撤銷則是發生在要約生效之后。當要約人依法撤銷要約或拒絕要約的通知到達要約人，或者期限屆滿而受要約人未作出承諾以及受要約人對要約內容作了實質性改變（視為新要約）時，要約失效。要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。但是如果商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。要約邀請的目的在于誘使他人向自己發出要約，既不能因相對人的承諾而成立合同，也不能因自己做出了某種承諾而約束要約人。行為人撤回其要約邀請，只要沒給善意相對人造成信賴利益的損失，不承擔法律責任。例、從性質上講，施工企業的投標行為屬于()。（10真）A、要約B、要約邀請C、承諾D、詢價【參考答案】A（二）掌握承諾1、承諾的概念承諾是受要約人同意要約的意思表示承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。2、承諾的構成要件：（1）承諾必須由受要約人作出作出承諾的可以是受要約人本人，也可以是其授權代理人。受要約人以外的任何第三人即使知道要約的內容并就此作出同意的意思表示，也不能認為是承諾。（2）承諾須向要約人作出承諾是對要約內容的同意，須由要約人作為合同一方當事人。因此，承諾只能向要約人本人或其授權代理人作出，具有絕對的特定性，否則不為承諾。（3）承諾的內容必須與要約的內容一致若受要約人對要約的內容作實質性變更，則不為承諾，而視為新要約。實質性變更指包括合同標的、質量、數量、價款或酬金、履行期限、履行地點和方式、違約責任和爭議解決辦法等的變更。若承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。（4）承諾應在有效期內作出若要約指定了有效期，則應在該有效期內作出承諾；若要約未指定有效期，則應在合理期限內作出承諾。3、承諾的生效（1）承諾生效時刻的確認《合同法》規定：承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。采用數據電文形式訂立合同的，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。承諾生效時合同成立。（2）承諾期限的計算要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規定到達：1）要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外；2）要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達。4、承諾超期與承諾延誤承諾超期是指受要約人主觀上超過承諾期限而發出承諾導致承諾遲延到達要約人。“受要約人超過承諾期限發出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。”承諾延誤是指受要約人發出的承諾由于外界原因而延遲到達要約人。“受要約人在承諾期限內發出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。”例：受要約人超過承諾期限發出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，應視為()。（11真）A、承諾撤回B、承諾延誤C、新承諾D、新要約【參考答案】D5、承諾的撤回承諾的撤回是指承諾發出之后，生效之前，承諾人阻止承諾發生法律效力的行為。“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。”注意：要約可以撤回，也可以撤銷。但是承諾卻只可以撤回，而不可以撤銷。例、下列選項中，沒有發生承諾撤回效力的情形是()。（10真）A、撤回承諾的通知在承諾通知到達要約人之前到達要約人D、撤回承諾的通知與承諾通知同時到達要約人C、撤回承諾的通知在承諾通知到達要約入之后到達要約人D、撤回承諾的通知于合同成立之前到達要約人【參考答案】C（三）掌握合同的一般條款合同的一般條款包括：當事人名稱，標的，數量，質量，價款或酬金，履行期限、地點和方式，違約責任，解決爭議的方法。注意理解各種合同標的的類型，數量和質量的區別，價款和酬金的區別。（四）掌握合同的形式合同的形式有口頭形式、書面形式和其他形式。其它形式即行為推定形式，只適用于法律明確規定、交易習慣許可或者要約明確表明時。例：甲施工企業與乙設備租賃站訂立了一年的設備書面租賃合同，合同到期后，甲繼續使用并向乙繳納租金，乙接受，則該合同（）。A、有效B、無效C、擔保后有效D、部分無效【參考答案】A（五）掌握締約過失責任1、締約過失責任概念締約過失責任是指在訂立合同過程中，一方因違背誠實信用原則所要求的義務而致使另一方信賴利益遭受損失，依法應承擔的民事責任。2、構成締約過失責任應具備如下條件：（1）該責任發生在訂立合同的過程中這是違約責任與締約過失責任的根本區別。只有合同尚未生效，或者雖已生效但被確認無效或被撤銷時，才可能發生締約過失責任。合同是否有效存在，是判定是否存在締約過失責任的關鍵。例：締約過失責任與違約責任的區別主要表現為()。（10真）A、前者產生于訂立合同階段，后者產生于履行合同階段B、前者須主觀故意，后者須主觀過失C、前者是侵權責任，后者是合同責任D、前者無須約定，后者須有約定【參考答案】A（2）當事人違反了誠實信用原則所要求的義務由于合同未成立，因此當事人并不承擔合同義務。但是，在訂約階段，依據誠實信用原則，當事人人負有保密、誠實等法定義務，這種義務也稱前合同義務。若當事人因過錯違反此義務，則可能產生締約過失責任。（3）受害方的信賴利益遭受損失所謂信賴利益損失，指一方實施某種行為（如訂約建議）后，另一方對此產生信賴（如相信對方可能與自己立約），并為此發生了費用，后因前者違反誠實信用原則導致合同未成立或者無效，該費用未得到補償而受到的損失。3、締約過失責任的主要情形（1）假借訂立合同，惡意進行磋商惡意磋商是在缺乏訂立合同真實意愿情況下以訂立合同為名目與他人磋商。其真實目的可能是破壞對方與第三方訂立合同，也可能是貽誤競爭對手商機等。（2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況依誠實信用原則，締約當事人負有如實告知義務，主要包括：告知自身財務狀況和履約能力；告知標的物真實狀況（包括瑕疵、性能、使用方法等）。若違反此項義務，即構成欺詐；若因此致對方受到損害，應負締約過失責任。（3）其他違背誠實信用原則的行為主要有如下幾種情形：違反有效要約和要約邀請，違反初步協議，未盡保護、照顧、通知、保密等附隨義務，違反強制締約義務。三、合同的效力（３分；4分；5分）（一）掌握合同的生效1、合同成立合同成立是指當事人完成了簽訂合同過程，并就合同內容協商一致。合同成立不同于合同生效。合同生效是法律認可合同效力，強調合同內容合法性。因此，合同成立體現了當事人的意志，而合同生效體現國家意志。（1）合同成立的一般要件1）存在訂約當事人2）訂約當事人對主要條款達成一致3）經歷要約與承諾兩個階段（2）合同成立時間“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”各方當事人簽字或者蓋章的時間不在同一時間的，最后一方簽字或者蓋章時合同成立。“當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。”此時，確認書具有最終正式承諾的意義。例：甲施工單位由于施工需要大量鋼材，遂向乙供應商發出要約，要求其在一個月內供貨，但數量待定。乙回函表示：一個月內可供貨2000噸，甲未作表示。下列表述正確的是()。（10真）A、該供貨合同成立B、該供貨合同已生效C、該供貨合同效力待定D、該供貨合同未成立【參考答案】D（3）合同成立地點“承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。”“當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。”2、合同生效合同生效需要具備以下要件：（1）訂立合同的當事人必須具有相應民事權利能力和民事行為能力“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。”（2）意思表示真實（3）不違反法律、行政法規的強制性規定，不損害社會公共利益（4）具備法律所要求的形式（二）掌握無效合同1、無效合同2、無效合同的主要類型如下：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益并非所有通過欺詐、脅迫的手段訂立的合同都是無效合同，只有合同損害了國家利益才能導致合同無效。沒有損害國家利益的合同是可撤銷合同。（2）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同（3）以合法形式掩蓋非法目的（4）損害社會公共利益（5）違反法律、行政法規的強制性規定合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。同時，必須是違反了法律、行政法規的強制性規范才導致合同無效，違反其中任意性規范并不導致合同無效。例：根據《合同法》，下列情形屬于合同無效的是()。（11真）A、當事人喪失履約能力B、當事人對合同有重大誤解C、違反法律的強制性規定D、違反法定的形式【參考答案】C3、無效免責條款合同中的下列免責條款無效：（1）造成對方人身傷害的；（2）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。”例、根據合同法的規定，建筑施工合同中約定出現因()時免除自己責任的條款，該免責條款無效。（10真）A、合同履行結果只有對方受益B、不可抗力造成對方財產損失C、履行合同造成對方人身傷害D、對方不履行合同義務造成損失E、故意或重大過失造成對方財產損失【參考答案】CE（三）掌握可變更、可撤銷合同1、可變更、可撤銷合同的概念2、可變更、可撤銷合同的原因（1）因重大誤解訂立的合同重大誤解的構成條件如下：1）表意人因為誤解作出了意思表示2）表意人的誤解是重大的3）誤解是由表意人自己的過失造成的4）誤解不應是表意人故意發生的（2）顯失公平1）合同在訂立時就顯失公平。2）合同的內容在客觀上利益嚴重失衡。3）受有過高利益的當事人在主觀上具有利用對方的故意。（3）因欺詐、脅迫而訂立的合同因欺詐、脅迫而訂立的合同應區分為兩類：一類是欺詐、脅迫的手段訂立合同而損害國家利益的，應作為無效合同對待；另一類是以欺詐、脅迫的手段訂立合同但未損害國家利益的，應作為可變更、可撤銷合同處理，即被欺詐人、被脅迫人有權將合同變更或撤銷。（4）乘人之危而訂立的合同3、撤銷權的行使（1）行使撤銷權的主體如果出現上述可變更、可撤銷合同，撤銷權由重大誤解的誤解人、顯失公平的受害人、被欺詐方、被脅迫方、乘人之危的受害方行使。只有這些合同當事人才有權行使合同撤銷權，對方當事人不享有撤銷權。（2）撤銷權的救濟一旦合同是可撤銷的，則撤銷權人可以申請法院或者仲裁機構撤銷合同，也可以申請法院或者仲裁機構變更合同，當然，還可以不行使撤銷權繼續認可該合同的權利。如果撤銷權人請求變更的，法院或者仲裁機構不得撤銷。（3）撤銷權的消滅有下列情形之一的，撤銷權消滅：1）具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權；2）具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。例：根據《合同法》規定，債權人應自知道或者應當知道撤銷事由之日起()年內行使撤銷權。（10真）A、1B、2C、5D、20【參考答案】A例：在可撤銷合同中，具有撤銷權的當事人沒有行使撤銷權導致撤銷權消滅的時間是自知道或應當知道撤銷事由之日起()。（11真）A、1個月B、3個月C、6個月D、1年【參考答案】D注意可變更、可撤銷合同與無效合同的區別1）原因不同無效合同是非法合同。導致合同無效的原因不僅在于損害當事人的權益，還在于損害國家、社會和他人的利益。可變更、可撤銷合同雖然也具有違法性，但主要涉及當事人之間的利益。導致合同可撤銷的原因在于意思表示有瑕疵。當合同同時具有無效事由和撤銷事由時，該合同按無效合同處理，否則就是放縱當事人的違法行為。2）原因與結果的關系不同無效合同的原因和結果是一種必然的關系。對于無效合同，原因的存在必然導致合同的無效。可變更、可撤銷合同的原因與結果之間是一種或然的關系。對于可變更、可撤銷合同，原因的存在并不必然導致合同的變更或撤銷。其結果取決于當事人是否行使撤銷權。3）確認合同效力的機關不同確認合同無效的機關不僅包括人民法院和仲裁機構，國家有關市場管理機關也有權依法確認合同無效。例如，根據《招標投標法》，對惡意串通中標的，國家有關市場管理機關也有權依法確認中標無效，也即確認合同無效。確認合同的變更或撤銷的機關只有人民法院和仲裁機構。（四）掌握效力待定合同1、效力待定合同的概念效力待定合同是指合同訂立后尚未生效，須權利人追認才能生效的合同。效力待定合同在訂立時是無效的，只有經過追認才轉化為有效合同，未經追認，就永遠處于無效狀態。2、效力待定合同的類型及其處理（1）限制民事行為能力人依法不能獨立簽訂的合同“限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認。相對人可以催告法定代理人在一個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”（2）無權代理人以被代理人名義訂立的合同《合同法》第49條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”（3）越權訂立的合同“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”（4）無處分權人訂立的合同“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”例：某建筑公司從本市租賃若干工程模板到外地施工。施工完畢后，因覺得模板運回來費用很高，建筑公司就擅自將該批模板處理了。后租賃公司同意將該批模板賣給該建筑公司。則建筑公司處理該批模板的行為()。（10真）A、無效B、有效C、效力待定D、失效【參考答案】B注意：效力待定合同與可撤銷合同的區別（1）合同的性質不同可撤銷合同屬于有效合同，在未被撤銷前，對雙方當事人都具有約束力。而效力待定合同實際上是未發生效力的合同，在經過權利人確認后才轉化為有效合同。（2）合同的效力不同可撤銷合同具有履行效力，履行期屆至時，債務人負有履行的義務，不履行應承擔違約責任。但未履行者請求撤銷合同，經法院或者仲裁機構撤銷合同后，合同自始視為無效，此時違約責任不能成立。效力待定合同在沒有被權利人確認之前是無效合同，不具有履行的效力。在被權利人確認后則是有效合同，具有履行的效力。（3）形成原因不同構成可撤銷合同的法定原因是重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫和乘人之危。效力待定合同的形成原因則主要是當事人不具備簽訂此合同的相應的權利。例：關于效力待定合同的說法，正確的是()。（11真）A、善意相對人不可撤銷效力待定合同B、效力待定合同的相對人具有催告權C、效力待定合同是生效合同D、效力待定合同是無效合同【參考答案】B（五）了解附條件和附期限合同1、附條件合同“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。”在附條件合同的條件成就之前，當事人不應違背法律或者誠實信用原則，為自己利益不正當促成或者阻止條件的成就，而應聽任條件的自然發生，否則，應承擔不利后果。2、附期限合同“當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。”注意：附期限合同與附條件合同的區別附期限合同與附條件合同都是當事人約定的限制合同效力的方式，但是二者有重要的區別：期限為將來確定要發生的事實，是可知的；而所附的條件則是將來可能發生也可能不發生，例：甲乙采購合同約定，甲方交付20％定金時，采購合同生效。該合同是()。（10真）A、附生效時間的合同B、附生效條件的合同C、附解除條件的合同D、附終止時間的合同【參考答案】B四、合同履行（４分；3分；2分）（一）合同履行的一般規定1、合同履行的原則（1）全面、適當履行的原則（2）遵循誠實信用的原則（3）公平合理，促進合同履行的原則（4）當事人一方不得擅自變更合同的原則2、合同履行的主體合同履行的主體包括完成履行的一方（履行人）和接受履行的一方（履行受領人）。完成履行的一方首先是債務人，也包括債務人的代理人。但是法律規定、當事人約定或者性質上必須由債務人本人親自履行者除外。另外，當事人約定的債務人之外第三人也可為履行人。但是，約定代為履行債務的第三人的不履行責任卻要由原債務人承擔。例：某承包人委托某進出口代理商進口成套設備，該代理商依約以自己名義與境外設備供應商訂立進口合同，該合同雙方約定該供應商將設備運至項目現場，接受人為該承包人。本例即屬于上述“當事人約定由債務人向第三人履行債務”的情形。3、合同條款空缺（1）合同條款空缺的概念（2）解決合同條款空缺的原則“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。”（3）解決合同條款空缺的具體規定1）質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。2）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。3）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。4）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。5）履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式履行。6）履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。7）執行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期限內政府價格調整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執行；價格下降時，按照新價格執行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執行；價格下降時，按照原價格執行。”（二）建設工程合同履行糾紛處理1、解除建設工程施工合同的條件問題在合同履行過程中，由于一些條件的出現會導致合同當事人解除合同，《解釋》中對于解除合同的條件及其法律后果作出了進一步的規定。（1）發包人請求解除合同的條件承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：①明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；②合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的；③已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；④將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。（2）承包人請求解除合同的條件發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：①未按約定支付工程價款的；②提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；③不履行合同約定的協助義務的。上述三種情形均屬于發包人違約。因此，合同解除后，發包人還要承擔違約責任。例：發包人具有下列()情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，人民法院應予支持。（10真）A、未按約定支付工程價款的B、提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的C、施工現場安裝攝像設備全程監控D、施工現場安排大量人員E、不履行合同約定的協助義務的【參考答案】ABE（3）合同解除后的法律后果1）《合同法》關于合同解除的相關法律規定2）《解釋》中關于合同解除的相關規定建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，按照下列情況處理：修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。3）因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。2、建設工程質量不符合約定情況下責任承擔問題（1）因承包商過錯導致質量不符合約定的處理《合同法》第281條規定：“因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。”《解釋》第11條規定：“因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的，應予支持”（2）因發包人過錯導致質量不符合約定的處理《解釋》第12條規定：“發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：①提供的設計有缺陷；②提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；③直接指定分包人分包專業工程。承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。”（3）發包人擅自使用后出現質量問題的處理建設工程經驗收合格的，方可交付使用。”《解釋》第23條也對于工程質量產生的爭議如何進行鑒定做出了原則性規定：“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。”《解釋》第13條規定：“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。3、對竣工日期的爭議問題竣工日期可以分為合同中約定的竣工日期和實際竣工日期。合同中約定的竣工日期是發包人限定的竣工日期的底線，如果承包人超過了這個日期竣工就將為此承擔違約責任。而實際竣工日期則是承包人可以全面主張合同中約定的權利的開始之日，如果該日期先于合同中約定的竣工日期，承包商可以因此獲得獎勵。我國建設工程施工合同（示范文本）第32.4款規定：工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。工程按發包人要求修改后通過竣工驗收的，實際竣工日期為承包人修改后提請發包人驗收的日期。《解釋》第15條規定：“建設工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。”從這個規定我們看到，應該以提交竣工驗收報告之日為實際竣工日期。（2）由于發包人拖延驗收而產生的對實際竣工日期的爭議發包人收到竣工驗收報告后28天內組織有關單位驗收，并在驗收后14天內給予認可或提出修改意見。承包人按要求修改，并承擔由自身原因造成修改的費用。《解釋》第14條規定：建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期。承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期。（3）由于發包人擅自使用工程而產生的對于實際竣工驗收日期的爭議《解釋》第14條同時做出了下面的規定：建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。4、對計價方法的爭議問題對計價方法的糾紛主要表現在以下幾個方面：（1）因變更引起的糾紛1）工程量的變化導致價格的糾紛2）工程質量標準的變化導致價格的糾紛《解釋》第16條規定：當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。（2）因工程質量驗收不合格導致的糾紛《解釋》第16條也同時作出了規定：建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第3條規定處理。也即：1）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；2）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。（3）因利息而產生的糾紛《解釋》第17條對于計付標準做出了規定：當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。同時，《解釋》第18條也對何時開始計付利息做出了規定：利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：1）建設工程已實際交付的，為交付之日；2）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；3）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。（4）因合同計價方式產生的糾紛《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第12條規定：合同價可以采用以下方式：1）固定價。合同總價或者單價在合同約定的風險范圍內不可調整。2）可調價。合同總價或者單價在合同實施期內，根據合同約定的辦法調整。3）成本加酬金。合同總價由成本和建設單位支付給施工單位的酬金兩部分構成。《解釋》第22條規定：“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。”5、對工程量的爭議問題（1）工程結算的程序工程竣工驗收合格，應當按照下列規定進行竣工結算：1）承包方應當在工程竣工驗收合格后的約定期限內提交竣工結算文件。2）發包方應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。3）發包方對竣工結算文件有異議的，應當在答復期內向承包方提出，并可以在提出之日起的約定期限內與承包方協商。4）發包方在協商期內未與承包方協商或者經協商未能與承包方達成協議的，應當委托工程造價咨詢單位進行竣工結算審核。5）發包方應當在協商期滿后的約定期限內向承包方提出工程造價咨詢單位出具的竣工結算審核意見。發承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的，可認為其約定期限均為28日。發承包雙方對工程造價咨詢單位出具的竣工結算審核意見仍有異議的，在接到該審核意見后一個月內可以向縣級以上地方人民政府建設行政主管部門申請調解，調解不成的，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。工程竣工結算文件經發包方與承包方確認即應當作為工程決算的依據。（2）關于確認工程量引起的糾紛1）對未經簽證但事實上已經完成的工程量的確認《解釋》第19條規定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。”2）對于確認工程量的時間的糾紛如果建設單位遲遲不確認施工單位完成的工程量，就會導致施工單位不能及時得到工程款，這樣就損害了施工單位的利益。為了保護合同當事人的合法權益，《解釋》第20條規定：“當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。”6、建設工程價款優先受償權問題（1）《擔保法》與《合同法》在工程款優先受償權問題上的沖突（2）建設工程價款優先受償權問題的司法解釋1）人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第286條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。2）消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。3）建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。4）建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。（二）掌握抗辯權抗辯權是指在雙務合同中，在符合法定條件時，當事人一方可以暫時拒絕對方當事人的履行要求的權利。包括同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權。需要注意的是，抗辯權的行使只能暫時拒絕對方的履行請求，即中止履行，而不能消滅對方的履行請求權。一旦抗辯權事由消失，原抗辯權人仍應當履行其債務。1、同時履行抗辯權（1）同時履行抗辯權的概念同時履行，是指合同訂立后，在合同有效期限內，當事人雙方不分先后地履行各自的義務的行為。同時履行抗辯權，是指在沒有規定履行順序的雙務合同中，當事人一方在當事人另一方未為對待給付以前，有權拒絕先為給付的權利。施工承包合同就是雙務合同，施工單位有義務要修建工程，建設單位有義務要支付工程款。只有一方有義務的合同稱為單務合同，例如贈與合同就是單務合同。抗辯權必須適用于雙務合同。（2）同時履行抗辯權的成立條件1）由同一雙務合同產生互負的債務雙務合同是產生抗辯權的基礎，單務合同中不存在抗辯權的問題。2）在合同中未約定履行順序這正是同時履行的本質。如果約定了履行順序，其抗辯權就不是同時履行抗辯權，而是后面要提到的異時履行抗辯權了。3）當事人另一方未履行債務4）對方的對待給付是可能履行的義務（3）同時履行抗辯權的行使與效力1）同時履行抗辯權只能由當事人行使，法院不能依職權主動適用。2）同時履行抗辯權有阻卻對方請求權的效力，沒有消滅對方請求權的效力。2、先履行抗辯權（1）先履行抗辯權的概念先履行抗辯權是指當事人互負債務，有先后履行順序的，先履行一方未履行債務或者履行債務不符合約定，后履行一方有權拒絕先履行一方的履行的請求。（2）先履行抗辯權的成立條件1）由同一雙務合同產生互負的對待給付債務；2）合同中約定了履行的順序；3）應當先履行的合同當事人沒有履行合同債務或者沒有正確履行債務；（3）先履行抗辯權的行使與效力先履行抗辯權在當事人行使時，可采取明示或采取默示。行使先履行抗辯權，在他方未先履行義務前，可拒絕自己履行義務，并不承擔違約責任。3、不安抗辯權（1）不安抗辯權的概念不安抗辯權是指具有先給付義務的一方當事人，當相對人財產明顯減少或欠缺信用，不能保證對待給付時，拒絕自己給付的權利。依據《合同法》第68條，應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：1）經營狀況嚴重惡化；2）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；3）喪失商業信譽；4）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。例：應當先履行合同義務的一方當事人有確切證據證明對方()，有權行使不安抗辯權。（11真）A、經營狀況嚴重惡化B、法定代表人被追究刑事責任C、喪失商業信譽D、企業負有較大債務E、轉移資產以逃避債務【參考答案】ACE（2）不安抗辯權的成立條件1）雙方當事人基于同一雙務合同而互負債務。2）債務履行有先后順序3）履行順序在后的一方履行能力明顯下降，有喪失或者可能喪失履行債務能力的情形。4）履行順序在后的當事人未提供適當擔保（3）不安抗辯權的行使與效力行使不安抗辯權的一方負有對相對人欠缺信用、欠缺履行能力的舉證責任。中止履行時，應當及時通知對方。對方提供適當擔保的，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未履行的，可以解除合同。例：在某建設單位與供應商之間的建筑材料采購合同中約定，工程竣工驗收后1個月內支付材料款。期間，建設單位經營狀況嚴重惡化。供應商遂暫停供應建筑材料，要求先付款，否則終止供貨。則供應商的行為屬于行使()。（10真）A、同時履行抗辯權B、先履行抗辯權C、不安抗辯權D、先訴抗辯權【參考答案】C（三）熟悉代位權代位權，是指債權人為了保障其債權不受損害，而以自己的名義代替債務人行使債權的權利。如果滿足以下四個條件可以由債權人向人民法院請求代位權：債權人對債務人債權到期；債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；債務人的債權到期；債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。代位權行使范圍以債權人的債權為限，債權人行使代位權的必要費用由債務人承擔。例：甲欠乙50萬元工程款，乙又欠丙20萬元貨款。因乙怠于行使到期債權，又不能清償對丙的欠款，為此丙起訴甲要求支付欠款。下列說法正確的是()。（11真）A、丙不能以自己的名義起訴甲B、丙起訴甲是在行使代位權C、丙的主張應當以50萬元為限D、丙必要的訴訟費用由自己承擔【參考答案】B（四）了解撤銷權1、概念2、撤銷權的構成要件（1）債務人實施了處分財產的行為包括如下三種情形：1）債務人放棄到期債權。也就是說，債務人享有對第三人的到期債權，但是，債務人免除了該第三人（即債務人的債務人）的債務。2）債務人無償轉讓財產。這主要指，債務人將其財產贈與他人。3）債務人以明顯不合理的低價轉讓財產。（2）債務人處分財產的行為發生在債權人的債權成立之后（3）債權人處分財產的行為已經發生效力（4）債務人處分財產的行為侵害債權人債權例：下列事由中，債權人不能行使法定撤銷權的是()。（11真）A、受讓人明知債務人以明顯不合理的低價轉讓財產B、債務人放棄到期的債權C、債務人將巨額財產贈予他人D、債務人出售其全部財產【參考答案】D3、撤銷權的行使期限撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。五、合同的變更、轉讓與權利義務終止（３分；4分；2分）（一）掌握合同的變更1、合同變更的概念合同的變更有廣義與狹義的區分。狹義的變更是指合同內容變更。廣義的合同變更是指除包括合同內容的變更外，還包括合同主體的變更。這實質上是合同的轉讓。2、合同變更的類型合同變更分為約定變更和法定變更。（1）約定變更當事人經過協商達成一致意見，可以變更合同。例：甲乙兩公司簽訂了建筑材料買賣合同，經當事人雙方協商一致才能變更的情形是()。（11真）A、甲公司名稱變更B、乙公司的法定代表人變更C、合同簽約人變更D、采購數量變更【參考答案】D（2）法定變更法律也規定了在特定條件下，當事人可以不必經過協商而變更合同。《合同法》第308條規定：“在承運人將貨物交付收貨人之前，托運人可以要求承運人中止運輸、返還貨物、變更到達地或者將貨物交給其他收貨人，但應當賠償承運人因此受到的損失。”3、合同變更的條件（1）合同關系已經存在。（2）合同內容發生變化當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。例：根據《合同法》規定，當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為()。（10真）A、變更B、重新協定C.、則上變更D、未變更【參考答案】D（3）經合同當事人協商一致，或者法院、仲裁庭裁決，或者援引法律直接規定（4）符合法律、行政法規要求的方式4、合同變更的效力合同的變更僅及于發生變更的部分，已經發生變更的部分變更后的為準；已經履行的部分不因合同變更而失去法律依據；未變更部分繼續原有的效力。5、注意施工合同變更可能的六種情形如合同中工作數量的改變等。（二）掌握合同的轉讓1、合同轉讓的概述合同轉讓的類型：1）合同權利轉讓2）合同義務轉移3）合同權利義務概括轉讓（也稱概括轉移）2、債權轉讓（1）轉讓的條件1）被轉讓的合同權利須有效存在無效合同或者已經被終止的合同不產生有效合同權利，不產生有效的合同權利轉讓。2）轉讓人與受讓人達成合同權利轉讓的協議3）被轉讓的合同權利應具有可轉讓性。《合同法》規定：“債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：①根據合同性質不得轉讓；②按照當事人約定不得轉讓；③依照法律規定不得轉讓。”4）債權人應通知債務人債權人轉讓債權需通知債務人，未通知債務人的，轉讓對債務人不產生效力。例：按照合同法的規定，債權人轉讓權利應當通知債務人。債權人轉讓權利的通知()。（10真）A、不得自行撤銷B、有權自行撤銷C、經受讓人同意可以撤銷D、經債務人同意可以撤銷E、必須經各方協商一致才能撤銷【參考答案】AC（3）債權轉讓的效力1）受讓人成為合同新債權人2）其他權利隨之轉移①從權利隨之轉移②抗辯權隨之轉移《合同法》第82條規定：“債務人接到債權轉讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。”③抵銷權的轉移《合同法》第83條規定：“債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人享有債權，并且債務人的債權先于轉讓的債權到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷。”3、債務轉移（1）債務轉移的概念（2）合同義務轉移的條件1）被轉移的債務有效存在。2）經債權人同意3）被轉移的債務應具有可轉移性如下合同不具有可轉移性：其一，某些合同債務與債務人的人身有密切聯系，諸如，以特定債務人特定技能為基礎的合同（例如演出合同），以特別人身信任為基礎的合同（例如委托合同），一般情況下，此類合同義務不具有可轉移性。其二，如果當事人特別約定合同債務不得轉移，則這種約定應當得到遵守。其三，如果法律強制性規范規定不得轉讓債務，則該合同債務不得轉移。例如《建筑法》第28條規定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人。這就屬于法律強制性規范規定債務不得轉移的情形。（3）轉移的效力1）承擔人成為合同新債務人2）抗辯權隨之轉移債務人轉移義務的，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯。3）從債務隨之轉移4、合同權利義務概括轉讓企業合并或者分立，原企業的合同權利義務將全部轉移給新企業，這屬于法定的權利義務概括轉移，因此，不需要取得合同相對人的同意。（三）掌握合同權利義務的終止1、概述：合同權利義務終止，不影響合同中結算、清理條款和獨立存在的解決爭議方法的條款（如仲裁條款）的效力。例1：合同的權利義務終止，不影響合同中()條款的效力。（10真）A、履行時間B、履行地點C、爭議解決D、質量檢驗【參考答案】C例2：合同權利義務終止時，不影響()之效力。（11真）A、結算條款B、清理條款C、仲裁條款D、擔保條款E、變更條款【參考答案】ABC2、合同權利義務因解除而終止（1）合同解除的概念（2）合同解除的分類1）協商解除2）單方解除（3）法定解除有下列情形之一的，當事人可以解除合同：1）因不可抗力致使不能實現合同目的；2）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（預期違約）3）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；（遲延催告解除）4）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（遲延立即解除）（5）合同解除的法律后果合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。注意：解除合同后只能要求賠償損失，不能要求支付違約金和繼續履行。例：下列違約責任承擔方式可以并用的有()。（10真）A、賠償損失與繼續履行B、實際履行與解除合同C、定金與支付違約金D、賠償損失與修理、重作、更換E、違約金與解除合同【參考答案】AD3、導致合同終止的其他原因《合同法》第91條規定，導致合同終止的原因主要有：1）履行：債務已經按照約定履行；2）解除：合同解除；（解除）3）抵銷：債務相互抵銷；4）提存：債務人依法將標的物提存：5）免除：債權人免除債務；6）混同：債權債務同歸于一人；六、違約責任（１分；7分；3分）（一）掌握違約責任的承擔方式1、違約責任與違約行為（1）違約責任是指合同當事人不履行合同或者履行合同不符合約定而應承擔的民事責任。違約責任實行嚴格責任原則。有違約行為即構成違約責任，只有存在免責事由時才可以免除違約責任。根據不同標準，可以將違約行為根據不同標準，可將違約行為作以下分類：1）單方違約與雙方違約；2）預期違約與實際違約。違約責任是財產責任。這種財產責任表現為支付違約金、定金、賠償損失、繼續履行、采取補救措施等。盡管違約責任含有制裁性，但是，違約責任的本質不在于對違約方的制裁，而在于對被違約方的補償，更主要表現為補償性。2、承擔違約責任的基本形式（法定責任形式）（1）繼續履行當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：1）法律上或者事實上不能履行；2）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；3）債權人在合理期限內未要求履行。（2）采取補救措施對違約責任沒有約定或者約定不明確，或不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。（3）賠償損失根據《合同法》，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。例：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在合同對違約責任沒有具體約定的情況下，違約方應當承擔的法定違約責任有()。（10真）A、繼續履行B、采取補救措施C、賠償損失D、支付違約金E、定金【參考答案】ABC3、違約金與定金（1）違約金違約金，是指當事人在合同中或合同訂立后約定因一方違約而應向另一方支付一定數額的金錢。違約金可分為約定違約金和法定違約金。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。”（2）定金定金，是合同當事人一方預先支付給對方的款項，其目的在于擔保合同債權的實現。定金是債權擔保的一種形式，定金之債是從債務，因此，合同當事人對定金的約定是一種從屬于被擔保債權所依附的合同的從合同。（3）違約金與定金的選擇違約金存在于主合同之中，定金存在于從合同之中。它們可能單獨存在，也可能同時存在。當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。例：當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方()條款。（10真）A、應當適用違約金B、應當適用定金C、可以選擇適用違約金或者定金D、可以同時適用違約金和定金【參考答案】C4、違約責任的特殊承擔方式（1）先期違約先期違約，也叫預期違約，是指當事人一方在合同約定的期限屆滿之前，明示或默示其將來不能履行合同。《合同法》第108條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”（3）因第三人原因違約的情形《合同法》第121條規定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。”（4）違約與侵權競合的情形《合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”（二）掌握不可抗力及違約責任的免除1、不可抗力不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。不可抗力一般包括如下情況：（1）自然事件，如地震、洪水、火山爆發、海嘯等；（2）社會事件，如戰爭、暴亂、騷亂、特定的政府行為等。當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。2、違約責任的免除違約責任免責，是指在履行合同的過程中，因出現法定的免責條件或者合同約定的免責事由導致合同不履行的，合同債務人將被免除合同履行義務。（1）約定的免責合同中可以約定在一方違約的情況下免除其責任的條件，這個條款稱為免責條款。免責條款并非全部有效，侵犯對方人身權或財產權的免責條款是無效的。（2）法定的免責法定的免責是指出現了法律規定的特定情形，即使當事人違約也可以免除違約責任。“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。”例：下列情形中，可以導致施工單位免除違約責任的是（）（09真）A、施工單位因嚴重安全事故隱患且拒不改正而被監理工程師的責令暫停施工，致使工期延誤

B、因拖欠民工工資，部分民工停工抗議導致工期延誤

C、地震導致已完工程被爆破拆除重建，造成建設單位費用增加

D、由于工人投保意處傷害險，因公致殘工人的醫療等費用由保險公司支付【參考答案】C七、合同的擔保（３分；2分；0分）（一）掌握保證1、保證保證擔保的當事人包括：債權人、債務人、保證人。例：施工企業要求建設單位出具銀行保函作為工程款支付擔保，則保證人應為()。（11真）A、監理單位B、銀行C、建設單位D、施工企業【參考答案】B保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協議在最高債權額限度內就一定期間連續發生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。2、保證人的資格條件《擔保法》也規定了下列單位不可以作保證人：（1）國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。（2）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。（3）企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。3、保證方式保證的方式分為：一般保證和連帶責任保證。當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。（1）一般保證一般保證是指債權人和保證人約定，首先由債務人清償債務，當債務人不能清償債務時，才由保證人代為清償債務的保證方式。《擔保法》第17條規定：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。”（2）連帶責任保證“連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。”4、保證期間（1）保證期間的含義保證期間是指保證人承擔保證責任的期間。一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。（2）保證期間的合同變更保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。（注：依《擔保法解釋》，保證人對未轉讓的部分仍應承擔責任。）債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。（注：依《擔保法解釋》，保證人仍應在原擔保范圍內承擔責任。）保證合同另有約定的，按照約定。（二）掌握定金1、定金的概念和性質（1）定金是合同當事人一方預先給付對方一定數額金錢的擔保方式。（2）定金具有證明、預先給付、擔保的性質。2、注意定金與違約金、預付款的區別。定金罰則：給付定金的一方不履行債務，無權要求返還定金；接受定金的一方不履行債務，應當雙倍返還定金。3、定金生效的條件主合同無效，則定金合同也無效。定金合同從實際交付定金之日起生效。注意定金不得超過主合同標的額的20%。例1：6月1日，甲乙雙方簽訂建材買賣合同，總價款為100萬元，約定由買方支付定金30萬元。由于資金周轉困難，買方于6月10日只交付了25萬元，買方予以簽收。下列說法正確的是（）。（09真）A、買賣合同是主合同，定金合同是從合同B、買賣合同自6月10日成立C、定金合同自6月1日成立D、若賣方不能交付貨物，應返還50萬元E、若買方不履行購買義務，仍可要求賣方返還5萬元【參考答案】AE例2：定金合同從()之時生效。（11真）A、雙方當事人簽字B、合同備案C、定金實際交付D、主合同成立【參考答案】C例3：某項目設計費用為100萬元，合同約定定金為設計費用的15％。發包方依約支付定金后，設計承包方不履行合同，給發包方造成12萬元損失。發包人對此可獲支持的最大價款為()萬元。（11真）A、24B、27C、30D、42【參考答案】C（三）了解擔保方式及特點1、擔保的形式。擔保形式：保證、抵押、質押、留置、定金，其中保證只能由第三人提供擔保。例：根據《擔保法》規定，必須由第三人為當事人提供擔保的方式是()。（10真）A、保證B、抵押C、留置D、定金【參考答案】A2、五種擔保形式的特點。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任；抵押不轉移抵押人對抵押物的占有；質押則由出質人將質物交由質權人保管。留置的財產只能是動產。留置期不少于兩個月。例：關于擔保的說法，正確的是()。（11真）A、質押不轉移對質押財產的占有B、建筑物占用范圍內的建設用地使用權可以單獨作為抵押的對象C、債務履行期屆滿質權人未受清償的，只能與債務人協議，以將質押財產拍賣的方式來清償債務D、以匯票作為質押財產的權利質押合同，自權利憑證交付之日起生效【參考答案】D第三部分建設工程糾紛的處理（18分；20分；13分）一、民事糾紛處理的方式（２分；3分；1分）建設工程民事糾紛的處理方式主要有四種，分別是和解、調解、仲裁和訴訟。例：以下不屬于民事糾紛處理方式的是()。（10真）A、當事人自行和解B、行政復議C、行政機關調解D、商事仲裁【參考答案】B（一）掌握民事訴訟的特點1、民事訴訟的概念民事訴訟，是指人民法院在當事人和其他訴訟參與人的參加下，以審理、裁判、執行等方式解決民事糾紛的活動，以及由此產生的各種訴訟關系的總和。訴訟參與人包括原告、被告、第三人、證人、鑒定人、勘驗人等。2、民事訴訟的基本特征（1）公權性民事訴訟是由人民法院代表國家意志行使司法審判權，通過司法手段解決平等民事主體之間的糾紛，這使得民事訴訟與具有民間性質的調解和仲裁有所不同。（2）強制性民事訴訟的公權性，決定了其在案件的受理和執行等方面具有強制性。調解、仲裁均建立在當事人自愿的基礎上，如果一方當事人不愿意進行調解、仲裁，調解和仲裁將不會發生。但民事訴訟則不同，只要原告起訴符合法定的條件，無論被告是否愿意，訴訟都會發生。此外，民間的和解、調解協議的履行依靠當事人的自覺，不具有強制執行的效力，但法院的裁判則具有強制執行的效力，當事人不自動履行生效裁判，法院依另一方當事人申請可依法強制執行。（3）程序性民事訴訟是依照法定程序進行的訴訟活動，無論是法院，還是當事人和其他訴訟參與人，均須按照民事訴訟法律規定的程序實施訴訟行為。與民事訴訟相比，民間調解通常沒有嚴格的程序規則，仲裁雖然也要按照預先確定的程序進行，但相對靈活，當事人的選擇權也較大。（二）掌握仲裁的特點1、仲裁的概念仲裁指發生爭議的當事人（申請人與被申請人），根據其達成的仲裁協議，自愿將該爭議提交中立的第三者（仲裁機構）進行裁判的爭議解決制度。《仲裁法》的調整范圍僅限于民商事仲裁,勞動爭議仲裁和農業承包合同糾紛仲裁不受《仲裁法》的調整。此外，根據《仲裁法》第3條的規定，“下列糾紛不能仲裁：婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛；依法應當由行政機關處理的行政爭議。”例：下列糾紛、爭議中，適用于《仲裁法》調整的是()。（10真）A、財產繼承糾紛B、勞動爭議C、婚姻糾紛D、工程款糾紛【參考答案】D2、仲裁的基本特點（1）自愿性是否將糾紛提交仲裁，向哪個仲裁委員會申請仲裁，仲裁庭如何組成，仲裁員的選擇，以及仲裁的審理方式等都是在當事人自愿的基礎上，由當事人協商確定的。（2）專業性專家裁案，是民商事仲裁的重要特點之一。（3）靈活性（4）保密性仲裁以不公開審理為原則。例：仲裁的保密性特點體現在它以()為原則。（11真）A、不開庭審B、不允許代理人參加C、不公開審理D、不允許證人參加【參考答案】C（5）快捷性仲裁實行一裁終局制度，仲裁裁決一經作出即發生法律效力。例：一裁終局原則體現了仲裁的()特點。（11真）A、專業性B、自愿性C、獨立性D、快捷性【參考答案】D（三）熟悉和解與調解1、和解（1）和解的概念和解是指當事人在自愿互諒的基礎上，就已經發生的爭議進行協商并達成協議，自行解決爭議的一種方式。（2）和解的適用和解的應用非常廣泛，發生爭議后，當事人即可自行和解；即使在申請仲裁或訴訟后仍然可以和解。當事人申請仲裁后，自行和解，達成和解協議的，可以請求仲裁庭根據和解協議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。當事人達成和解協議，撤回仲裁申請后反悔的，可以根據仲裁協議申請仲裁。和解可以發生在民事訴訟的任何階段。當事人在訴訟中和解的，應由原告申請撤訴，經法院裁定撤訴后結束訴訟，當事人通過和解處理糾紛，但審判階段的和解沒有法律效力。當事人和解以后，可以請求法院調解，制作調解書，產生法律效力。在執行中，雙方當事人在自愿協商的基礎上，達成的和解協議，產生結束執行程序的效力。如果一方當事人不履行和解協議或者反悔的，對方當事人只可以申請人民法院按照原生效法律文書強制執行。2、調解（1）調解的概念調解，是指第三人(即調解人)應糾紛當事人的請求，依法或依合同約定，對雙方當事人進行說服教育，居中調停，使其在互相諒解、互相讓步的基礎上解決其糾紛的一種途徑。（2）調解的形式法院調解，是指在人民法院的主持下，在雙方當事人自愿的基礎上，以制作調解書的形式，從而解決糾紛的一種方式。民間調解，即在當事人以外的第三人或組織的主持下，通過相互諒解，使糾紛得到穩妥的解決,無約束力行政調解，或稱行政調處，是指在有關行政機關的主持下，依據相關法律、行政法規、規章及政策，處理糾紛的一種方式,無約束力仲裁調解。仲裁庭在作出裁決前，可以進行調解。當事人自愿調解的，仲裁庭應當調解。仲裁的調解達成協議，應當制作調解書或者裁決書,對當事人有約束力例1：建設工程民事糾紛經不同主體調解成功并制作了調解書，其中可以強制執行的是（）（09真）A、雙方簽收的由人民調解委員公制作的調解書B、雙方簽收的仲裁調解書C、人民法院依法作出但原告方拒絕簽收的調解書D、雙方簽收的由人民政府職能部門依法作出的調解書【參考答案】B例2、下列選項中，對調解的理解錯誤的是()。（10真）A、當事人庭外和解的，可以請求法院制作調解書B、仲裁調解生效后產生執行效力C、仲裁裁決生效后可以進行仲裁調解D、法院在強制執行時不能制作調解書【參考答案】C例3：王某在施工現場工作時不慎受傷，在監理工程師的調解下，王某與雇主達成協議，雇主一次性支付王某兩萬元作為補償，王某放棄訴訟權利。這種調解方式屬于()。（11真）A、行政調解B、法院調解C、仲裁調解D、人民調解【參考答案】D例4：在法院的主持下，甲乙雙方就糾紛的解決達成了調解協議，法院依法制作了調解書但在送達前甲方反悔，這時法院應該()。（11真）A、徑行判決B、強制執行C、留置送達D、重新調解【參考答案】A二、證據（０分；3分；5分）證據，是指在訴訟中能夠證明案件真實情況的各種資料。當事人要證明自己提出的主張，需要向法院提供相應的證據資料。掌握證據的種類才能正確搜集證據；掌握證據的保全才能不使對自己有利的證據滅失；掌握證據的應用才能真正發揮證據的作用。（一）掌握證據的種類民事證據有以下7種，分別是：書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論、勘驗筆錄。1、書證和物證（1）書證，是指以所載文字、符號、圖案等方式所表達的思想內容來證明案件事實的書面材料或者其他物品。書證一般表現為各種書面形式文件或紙面文字材料（但非紙類材料亦可成為書證載體），如合同文件、各種信函、會議紀要、電報、傳真、電子郵件、圖紙、圖表等（2）物證物證，則是指能夠證明案件事實的物品及其痕跡，凡是以其存在的外形、重量、規格、損壞程度等物體的內部或者外部特征來證明待證事實的一部或者全部的物品及痕跡，均屬于物證范疇。例如，在工程實踐中，在對建筑材料、設備以及工程質量進行鑒定的過程中所涉及的各種證據，往往表現為物證這種形式。2、視聽資料視聽資料，是指利用錄音、錄像等技術手段反映的聲音、圖像以及電子計算機儲存的數據證明案件事實的證據。根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》的有關規定，只要不是以侵害他人合法權益（如侵害隱私）或者違反法律禁止性規定的方法（如竊聽）取得的，仍可以作為認定案件事實的依據。3、證人證言和當事人陳述（1）證人證言證人是指了解案件情況并向法院、仲裁機構或當事人提供證詞的人。證人就案件情況所作的陳述即為證人證言。例：根據《民事訴訟法》規定，（）可以作為民事訴訟證人。（09真）A、本案審判員B、涉及本案的鑒定人員C、本案原告訴訟代理人D、本案被告的親屬【參考答案】D（2）當事人陳述當事人陳述，是指當事人在訴訟或仲裁中，就本案的事實向法院或仲裁機構所作的陳述。“人民法院對當事人的陳述，應當結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據”。“當事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關證據的，其主張不予支持。但對方當事人認可的除外。”4、鑒定結論和勘驗筆錄（1）鑒定結論當事人申請鑒定，應當注意在舉證期限內提出。當事人申請鑒定經人民法院同意后，由雙方當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協商不成的，由人民法院指定。當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：1）鑒定程序或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；2）鑒定程序嚴重違法的；3）鑒定結論明顯依據不足的；4）經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。對于有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。（2）勘驗筆錄勘驗筆錄，是指的人民法院為了查明案件的事實，指派勘驗人員對與案件爭議有關的現場、物品或物體進行查驗、拍照、測量，并將查驗的情況與結果制成的筆錄。例1：民事訴訟的證據不包括（）（09真）A、書證B、物證C、視聽資料D、科學試驗【參考答案】D例2：當事人提交給法院的以下材料中，不屬于民事訴訟證據的有()。（10真）A、建筑工程法規B、建筑材料檢驗報告C、工程竣工驗收