Chapter7LetterofGuaranteeChapter7LetterofGuarantee17.1whytheL/Ghadbeenintroducedtointernationaltrade一.銀行保函的產生.與信用證一樣,銀行保函源于國際經濟交往的需要.在國際性經濟交易(貿易,借貸,租賃,投資)中,由于交易雙方往往處于不同的國家(地區),交易具有復雜性和風險性,因此當事人常常不滿足于對方在合同中作出的有關承諾,而是進一步要求由第三方對合同的履行及其他有關事項提供額外的保證,這就產生了對跨國擔保業務的需要.7.1whytheL/Ghadbeenintro2商業銀行是跨國擔保業務的積極參與者,一方面,交易當事人需要和依賴銀行信用介入交易,從而為合同的履行,價款的支付等提供較為可靠的第三者擔保;另一方面,提供擔保的商業銀行雖然對合同的一方當事人承擔責任,但是僅僅承擔了一種支付的可能——在付款類擔保項下，銀行承擔對合同價款的支付保證責任；在信用類擔保項下，銀行承擔對交易一方履行合約義務的保證責任。商業銀行是跨國擔保業務的積極參與者,一方面,交易當事人需要和3所以，銀行擔保業務只構成銀行的或有負債（Contingentliability），屬于不列入資產負債表的表外項目(OffBalanceSheetItem)。這樣，銀行從事擔保業務的規模可以不受資產負債比率及各項管理規定的約束，可以增加業務收入。而且在擔保業務中，銀行可以通過反擔保或收取抵押品等形式先進行有效的風險抵補，基礎合同（underlyingcontract）一旦違約，銀行能有效控制和減小損失。所以，銀行擔保業務只構成銀行的或有負債（Contingent4在國際經濟交易中，銀行擔保普遍以保函的形式出現，保函得到了大量的應用。二.銀行保函的定義.銀行保函是指銀行以自身的信用,應其客戶(委托人)的要求或應其他人(指示方)的指示而開立的保證文件,它就委托人關于某一基礎合同的債務或責任向第三方當事人(債權人或受益人)作出保證,如委托人未能履行合同規定的義務則由銀行向第三方當事人作出賠償.所以保函不但適用于有風險的復雜的結算方式,而且適用于任何經濟交易中,為承受風險的一方提供保障.在國際經濟交易中，銀行擔保普遍以保函的形式出現，保函得到了大5三銀行保函的法律屬性.銀行保函是基于一定的基礎交易關系,或者是一定的合同關系和一定的經濟關系而產生的.那么,在銀行保函產生之后,其與基礎交易合約之間的關系究竟如何呢?在法律上對這種關系又是如何認定的呢?綜觀世界各國傳統的法律條文,對擔保屬性的法律認同大致可分為三種情況:三銀行保函的法律屬性.6(1)有些國家將擔保合同僅僅看做是基礎商務合同的附屬合同,即認為銀行保函與基礎合同是從屬性關系;(2)有些國家將銀行保函看做是一個獨立的法律文件,一個與信用證相類似的,由擔保銀行享有高度支付獨立性和獨立責任的信用工具,強調銀行保函與基礎合同之間的相互獨立性以及保函項下的付款不受商務合同條款及執行狀況的干擾的特性.(1)有些國家將擔保合同僅僅看做是基礎商務合同的附屬合同,即7(3)還有些國家則采取折中立場,既承認銀行保函可具備獨立于基礎合同的特點,也允許非獨立性的從屬于擔保的存在,賦予交易的有關當事人以選擇不同屬性之擔保的自主性.從實際情況來看,多數國家的法律屬于第一種情況.在擔保業務中,尤其是在國內擔保業務中,擔保合同(包括銀行保函)被普遍認為是一種從屬性合同(AccessoryContract).(3)還有些國家則采取折中立場,既承認銀行保函可具備獨立于基8中國于1995年10月1日起施行的《擔保法》就規定，除非另有約定，否則擔保合同就是主合同（基礎合同）的從合同，如果主合同無效，擔保合同也無效。英國，美國，瑞士，法國等國家的法律也有類似規定。中國于1995年10月1日起施行的《擔保法》就規定，除非另有9傳統法學對從屬性擔保的見解是：將銀行擔保這一銀行信用置于基礎交易的從屬地位，認為擔保合同只是其基礎交易合同下的附屬性合同，擔保人開立保函所承擔付款責任的成立與否，取決于基礎合同條款及背景交易的實際執行情況。因此，銀行開出擔保后并不能依據保函的文字約定獨立地承擔起保函中所規定的支付責任，而只能在發生索賠時依靠對合同項下是非曲直的判斷來決定支付與否。傳統法學對從屬性擔保的見解是：將銀行擔保這一銀行信用置于基礎10如我國的《擔保法》就明確規定，一般擔保的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。這對于擔保銀行來說，事實上操作難度很大。由于銀行所處的地位，銀行不可能像法院那樣在錯綜復雜、縱橫交錯的合約糾紛中去分清對錯，因此總是陷入進退維谷、左右為難的境地，最終不得不依賴于法庭的判決來確定是否應該支付。如我國的《擔保法》就明確規定，一般擔保的保證人在主合同糾紛未11傳統擔保的這種特點，不僅給銀行擔保業本身的開展帶來不便，而且難以給接受保函的受益方帶來太多的安全感。因此，傳統擔保業務難以在全球范圍內推廣。近年來，國際經濟交往日益密切，人們也日益強烈地感受到傳統擔保形式的弊端和不便。受益方為了保證其自身正當權益不致因合同糾紛的難以調節及曠日持久的訴訟過程而受到損害，紛紛要求申請人通過其往來銀行所出具的擔保能夠具有獨立于基礎交易本身，獨立于基礎合同條款本身傳統擔保的這種特點，不僅給銀行擔保業本身的開展帶來不便，而且12之規定的特點。同時，受托出具保函的銀行，為避免在從屬性擔保項下經常被迫卷入背景交易的糾紛，致使其喪失信用之情況的發生，并為迎合商業交易者的強烈需要，也愿意開立那種在其付款時可以不必考察基礎合同的實際履行情況的獨立性擔保。由此，國際銀行保函業務就脫離了傳統的擔保模式而逐步得到發展。之規定的特點。13時至今日，獨立性保函已成為當今銀行擔保業務的主流。獨立性保函是一種雖根據基礎交易的需要而出具，但一經開立其本身的效力又不依附于基礎交易合同，其付款責任僅以其自身的條款為準的擔保種類。在這種保函項下，保函與基礎合同之間不再具有類似于從屬性擔保那樣的法律關系，擔保行的支付行為不再受制于基礎合同的實際執行情況，僅受保函本身條件規定的約束。時至今日，獨立性保函已成為當今銀行擔保業務的主流。14四.銀行保函的國際規則。1992年《見索即付保函統一規則》（UniformRulesforDemandGuarantee,Publication458，簡稱URDG）.該規則明確界定了銀行保函獨立于基礎合同的屬性，即不依附，從屬于基礎合同，銀行保函項下的責任與基礎合同無關，從而避免了銀行卷入基礎合同糾紛。URDG規定銀行承擔第一性付款責任，保函賠付處理僅憑單據和文件，與事實交易無涉，即單據化業務。四.銀行保函的國際規則。15URDG的保函索賠簡單，通常只需要受益人提交匯票以及說明基礎合同主債務方違約的申明文件即可獲得賠付，不需要為了獲得司法文件或仲裁決議而陷入曠日持久的等待甚或法律糾紛之中。URDG的保函索賠簡單，通常只需要受益人提交匯票以及說明基礎16五.銀行保函的基本特點。根據傳統擔保的法律屬性，保函具有如下特點：1.就保函性質而言，保函從屬于基礎性合約，基礎合同的存在是保函成立的前提條件，保函隨基礎合同的失效而失效。保函與信用證一樣，是以銀行信用補充商業信用，解決合同雙方互不信任，便利達成交易的一種手段。五.銀行保函的基本特點。172.銀行保函的付款責任是第二性的。在采用信用證方式結算時，信用證一旦開出，開證行就負有首要付款責任，受益人應該向開證行交單請求付款，而不是向申請人交單，因此開證行負有第一性付款責任。在使用保函時，通常受益人（債權人）應先向委托人（申請人）請求付款，只有在債務人不付時才可利用保函要求保證人付款。因此，保證人的付款責任是第二性的。2.銀行保函的付款責任是第二性的。在采用信用證方式結算時，信183.只有在違約情況發生時才會支付。信用證是用于完成貨物買賣合同下的支付，賣方裝運貨物后就在信用證下支款，在一般情況下，信用證下的支付是確定會發生的。銀行保函則與信用證正好相反，只有在委托人違約時，受益人才會根據保函進行索償，因此保函下的支付不一定發生。3.只有在違約情況發生時才會支付。信用證是用于完成貨物買賣合194.開立保函只是為了提供信用擔保。委托人申請開立保函后，萬一自己未履約就非支付賠款不可，因此開立保函能促使委托人履行基礎合同。而對于擔保行來說，是出于對委托人履約能力的信任才出具保函的，銀行開立保函的目的不是為了賠款，而是為了提供信用保證，解決交易雙方互不信任的問題，使合同可以順利實施。因此銀行一般不要求委托人交付押金，而只是要求質押或提供反擔保。4.開立保函只是為了提供信用擔保。委托人申請開立保函后，萬一20見索即付保函的主要特點：1.保函獨立于基礎合同，基礎合同的消亡不意味著保函也隨之自動失效。2.付款的唯一條件是單據。銀行在見索即付保函項下處理的是保函所規定的單據，而不予理會基礎合同本身的交易執行情況，同時對單據的真偽以及對索賠的合理性等，也概不負責。擔保銀行賠付責任成立與否，決不受合同條款及事實情況的影響。見索即付保函的主要特點：213.保函的獨立性是相對的。由于保函對單據的要求比較簡單，所以在保函的情況下，更容易發生欺詐行為。各國有關擔保的法律均規定，若對受益人的欺詐行為有確鑿的證據，則受益人無權取得保函下的索償。所以，見索即付保函是獨立的，但其獨立性是相對的。3.保函的獨立性是相對的。227.2introduction7.2.1definitionAbankguaranteeisusedasaninstrumentforsecuringperformanceorpaymentespeciallyininternationalbusiness.Abankguaranteeisawrittenpromiseissuedbyabankattherequestofitscustomer,undertakingtomakepaymenttothebeneficiarywithinthelimitsofastatedsumofmoneyintheeventofdefaultbytheprincipal7.2introduction7.2.1definit23Themainpointofguaranteedoesnotconsistinassumingthedebtor’sliability(bytheguarantor)inthelatter’sinterest,butinrecoupingthebeneficiaryforanydamagecausedbyfaultyperformance.Themainpointofguaranteedo247.2.2partiesandobligation1.BeneficiaryBeneficiaryisthepartyinwhosefavortheguaranteeisissued.Heissecuredagainsttheriskoftheprincipal’snotfulfillinghisobligationtowardsthebeneficiaryinrespectoftheunderlyingtransactionforwhichthedemandguaranteeisgiven.7.2.2partiesandobligation1.252.PrincipalTheprincipalisthepersonatwhoserequesttheguaranteeisissued.Theprincipalwillbeclaimedifheisinbreachofhisobligation.3.GuarantorTheguarantorisasurety,abankorfinancialinstitutionthatissuealetterofguaranteeundertakingtomakepaymenttothebeneficiary2.Principal26

intheeventofdefaultoftheprincipalagainstthepresentationofawrittendemandandotherspecifieddocuments.Heisnotrequiredtodecidewhetherthebeneficiaryandprincipalhaveorhavenotfulfilledtheirobligationundertheunderlyingtransactionwithwhichtheguarantorisnotconcerned.Thatistosay,theguarantoriswillingtomeetitscommitmentintermsoftheguarantee,withoutbecominginvolvedinpossibledisputesbetweenintheeventofdefaultofth27Beneficiaryandprincipalregardingcorrectperformancebytheprincipalofhisobligation.4.Instructingparty(counterguarantor)Sometimes,abankorafinancialinstitutionoranyotherbodyactingasaninstructingpartyissuesacounterguaranteeactingontheinstructionofaprincipalinfavorofabankorafinancialinstitutionlocatedinthebeneficiary’scountry.TheinstructingpartyinstructsthebankoraBeneficiaryandprincipalrega28Financialinstitutionlocatedinthebeneficiary’scountrytoissuealetterofguaranteeonbehalfoftheprincipalinfavorofaspecifiedpartynamedtherein.Financialinstitutionlocated29Chapter7LetterofGuaranteeChapter7LetterofGuarantee307.1whytheL/Ghadbeenintroducedtointernationaltrade一.銀行保函的產生.與信用證一樣,銀行保函源于國際經濟交往的需要.在國際性經濟交易(貿易,借貸,租賃,投資)中,由于交易雙方往往處于不同的國家(地區),交易具有復雜性和風險性,因此當事人常常不滿足于對方在合同中作出的有關承諾,而是進一步要求由第三方對合同的履行及其他有關事項提供額外的保證,這就產生了對跨國擔保業務的需要.7.1whytheL/Ghadbeenintro31商業銀行是跨國擔保業務的積極參與者,一方面,交易當事人需要和依賴銀行信用介入交易,從而為合同的履行,價款的支付等提供較為可靠的第三者擔保;另一方面,提供擔保的商業銀行雖然對合同的一方當事人承擔責任,但是僅僅承擔了一種支付的可能——在付款類擔保項下，銀行承擔對合同價款的支付保證責任；在信用類擔保項下，銀行承擔對交易一方履行合約義務的保證責任。商業銀行是跨國擔保業務的積極參與者,一方面,交易當事人需要和32所以，銀行擔保業務只構成銀行的或有負債（Contingentliability），屬于不列入資產負債表的表外項目(OffBalanceSheetItem)。這樣，銀行從事擔保業務的規模可以不受資產負債比率及各項管理規定的約束，可以增加業務收入。而且在擔保業務中，銀行可以通過反擔保或收取抵押品等形式先進行有效的風險抵補，基礎合同（underlyingcontract）一旦違約，銀行能有效控制和減小損失。所以，銀行擔保業務只構成銀行的或有負債（Contingent33在國際經濟交易中，銀行擔保普遍以保函的形式出現，保函得到了大量的應用。二.銀行保函的定義.銀行保函是指銀行以自身的信用,應其客戶(委托人)的要求或應其他人(指示方)的指示而開立的保證文件,它就委托人關于某一基礎合同的債務或責任向第三方當事人(債權人或受益人)作出保證,如委托人未能履行合同規定的義務則由銀行向第三方當事人作出賠償.所以保函不但適用于有風險的復雜的結算方式,而且適用于任何經濟交易中,為承受風險的一方提供保障.在國際經濟交易中，銀行擔保普遍以保函的形式出現，保函得到了大34三銀行保函的法律屬性.銀行保函是基于一定的基礎交易關系,或者是一定的合同關系和一定的經濟關系而產生的.那么,在銀行保函產生之后,其與基礎交易合約之間的關系究竟如何呢?在法律上對這種關系又是如何認定的呢?綜觀世界各國傳統的法律條文,對擔保屬性的法律認同大致可分為三種情況:三銀行保函的法律屬性.35(1)有些國家將擔保合同僅僅看做是基礎商務合同的附屬合同,即認為銀行保函與基礎合同是從屬性關系;(2)有些國家將銀行保函看做是一個獨立的法律文件,一個與信用證相類似的,由擔保銀行享有高度支付獨立性和獨立責任的信用工具,強調銀行保函與基礎合同之間的相互獨立性以及保函項下的付款不受商務合同條款及執行狀況的干擾的特性.(1)有些國家將擔保合同僅僅看做是基礎商務合同的附屬合同,即36(3)還有些國家則采取折中立場,既承認銀行保函可具備獨立于基礎合同的特點,也允許非獨立性的從屬于擔保的存在,賦予交易的有關當事人以選擇不同屬性之擔保的自主性.從實際情況來看,多數國家的法律屬于第一種情況.在擔保業務中,尤其是在國內擔保業務中,擔保合同(包括銀行保函)被普遍認為是一種從屬性合同(AccessoryContract).(3)還有些國家則采取折中立場,既承認銀行保函可具備獨立于基37中國于1995年10月1日起施行的《擔保法》就規定，除非另有約定，否則擔保合同就是主合同（基礎合同）的從合同，如果主合同無效，擔保合同也無效。英國，美國，瑞士，法國等國家的法律也有類似規定。中國于1995年10月1日起施行的《擔保法》就規定，除非另有38傳統法學對從屬性擔保的見解是：將銀行擔保這一銀行信用置于基礎交易的從屬地位，認為擔保合同只是其基礎交易合同下的附屬性合同，擔保人開立保函所承擔付款責任的成立與否，取決于基礎合同條款及背景交易的實際執行情況。因此，銀行開出擔保后并不能依據保函的文字約定獨立地承擔起保函中所規定的支付責任，而只能在發生索賠時依靠對合同項下是非曲直的判斷來決定支付與否。傳統法學對從屬性擔保的見解是：將銀行擔保這一銀行信用置于基礎39如我國的《擔保法》就明確規定，一般擔保的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。這對于擔保銀行來說，事實上操作難度很大。由于銀行所處的地位，銀行不可能像法院那樣在錯綜復雜、縱橫交錯的合約糾紛中去分清對錯，因此總是陷入進退維谷、左右為難的境地，最終不得不依賴于法庭的判決來確定是否應該支付。如我國的《擔保法》就明確規定，一般擔保的保證人在主合同糾紛未40傳統擔保的這種特點，不僅給銀行擔保業本身的開展帶來不便，而且難以給接受保函的受益方帶來太多的安全感。因此，傳統擔保業務難以在全球范圍內推廣。近年來，國際經濟交往日益密切，人們也日益強烈地感受到傳統擔保形式的弊端和不便。受益方為了保證其自身正當權益不致因合同糾紛的難以調節及曠日持久的訴訟過程而受到損害，紛紛要求申請人通過其往來銀行所出具的擔保能夠具有獨立于基礎交易本身，獨立于基礎合同條款本身傳統擔保的這種特點，不僅給銀行擔保業本身的開展帶來不便，而且41之規定的特點。同時，受托出具保函的銀行，為避免在從屬性擔保項下經常被迫卷入背景交易的糾紛，致使其喪失信用之情況的發生，并為迎合商業交易者的強烈需要，也愿意開立那種在其付款時可以不必考察基礎合同的實際履行情況的獨立性擔保。由此，國際銀行保函業務就脫離了傳統的擔保模式而逐步得到發展。之規定的特點。42時至今日，獨立性保函已成為當今銀行擔保業務的主流。獨立性保函是一種雖根據基礎交易的需要而出具，但一經開立其本身的效力又不依附于基礎交易合同，其付款責任僅以其自身的條款為準的擔保種類。在這種保函項下，保函與基礎合同之間不再具有類似于從屬性擔保那樣的法律關系，擔保行的支付行為不再受制于基礎合同的實際執行情況，僅受保函本身條件規定的約束。時至今日，獨立性保函已成為當今銀行擔保業務的主流。43四.銀行保函的國際規則。1992年《見索即付保函統一規則》（UniformRulesforDemandGuarantee,Publication458，簡稱URDG）.該規則明確界定了銀行保函獨立于基礎合同的屬性，即不依附，從屬于基礎合同，銀行保函項下的責任與基礎合同無關，從而避免了銀行卷入基礎合同糾紛。URDG規定銀行承擔第一性付款責任，保函賠付處理僅憑單據和文件，與事實交易無涉，即單據化業務。四.銀行保函的國際規則。44URDG的保函索賠簡單，通常只需要受益人提交匯票以及說明基礎合同主債務方違約的申明文件即可獲得賠付，不需要為了獲得司法文件或仲裁決議而陷入曠日持久的等待甚或法律糾紛之中。URDG的保函索賠簡單，通常只需要受益人提交匯票以及說明基礎45五.銀行保函的基本特點。根據傳統擔保的法律屬性，保函具有如下特點：1.就保函性質而言，保函從屬于基礎性合約，基礎合同的存在是保函成立的前提條件，保函隨基礎合同的失效而失效。保函與信用證一樣，是以銀行信用補充商業信用，解決合同雙方互不信任，便利達成交易的一種手段。五.銀行保函的基本特點。462.銀行保函的付款責任是第二性的。在采用信用證方式結算時，信用證一旦開出，開證行就負有首要付款責任，受益人應該向開證行交單請求付款，而不是向申請人交單，因此開證行負有第一性付款責任。在使用保函時，通常受益人（債權人）應先向委托人（申請人）請求付款，只有在債務人不付時才可利用保函要求保證人付款。因此，保證人的付款責任是第二性的。2.銀行保函的付款責任是第二性的。在采用信用證方式結算時，信473.只有在違約情況發生時才會支付。信用證是用于完成貨物買賣合同下的支付，賣方裝運貨物后就在信用證下支款，在一般情況下，信用證下的支付是確定會發生的。銀行保函則與信用證正好相反，只有在委托人違約時，受益人才會根據保函進行索償，因此保函下的支付不一定發生。3.只有在違約情況發生時才會支付。信用證是用于完成貨物買賣合484.開立保函只是為了提供信用擔保。委托人申請開立保函后，萬一自己未履約就非支付賠款不可，因此開立保函能促使委托人履行基礎合同。而對于擔保行來說，是出于對委托人履約能力的信任才出具保函的，銀行開立保函的目的不是為了賠款，而是為了提供信用保證，解決交易雙方互不信任的問題，使合同可以順利實施。因此銀行一般不要求委托人交付押金，而只是要求質押或提供反擔保。4.開立保函只是為了提供信用擔保。委托人申請開立保函后，萬一49見索即付保函的主要特點：1.保函獨立于基礎合同，基礎合同的消亡不意味著保函也隨之自動失效。2.付款的唯一條件是單據。銀行在見索即付保函項下處理的是保函所規定的單據，而不予理會基礎合同本身的交易執行情況，同時對單據的真偽以及對索賠的合理性等，也概不負責。擔保銀行賠付責任成立與否，決不受合同條款及事實情況的影響。見索即付保函的主要特點：503.保函的獨立性是相對的。由于保函對單據的要求比較簡單，所以在保函的情況下，更容易發生欺詐行為。各國有關擔保的法律均規定，若對受益人的欺詐行為有確鑿的證據，則受益人無權取得保函下的索償。所以，見索即付保函是獨立的，但其獨立性是相對的。3.保函的獨立性是相對的。517.2introduction7.2.1definitionAbankguaranteeisusedasaninstrumentforsecuringperformanceorpaymentespeciallyininternationalbusiness.Abankguaranteeisawrittenpromiseissuedbyabankattherequestofitscustomer,undertakingtomakepaymenttothebeneficiarywithinthelimitsofastatedsumofmoneyintheeventofdefaultbytheprincipal7.2introduction7.2.1definit52Themainpointofguaranteedoesnotconsistinassumingthedebtor’sliability(bytheguarantor)inthelatter’sinterest,butinrecoupingthebeneficiaryforanydamagecausedbyfaultyperformance.Themainpointofguaranteedo537.2.2partiesandobligation1.BeneficiaryBeneficiaryisthepartyinwhosefavortheguaranteeisissued.Heissecuredagainsttheriskoftheprincipal’snotfulfillinghisobligationtowardsthebeneficiaryinrespectoftheunderlyingtransactionforwhichthedemandguaranteeisgiven.7.2.2partiesandobligation1.542.PrincipalTheprincipalisthepersonatwhoserequesttheguaranteeisissued.Theprincipalwillbeclaimedifheisinbreac