精選優質文檔-----傾情為你奉上精選優質文檔-----傾情為你奉上專心---專注---專業專心---專注---專業精選優質文檔-----傾情為你奉上專心---專注---專業傳統中國律學論辯（下）

〔提要〕傳統中國的法律學術是中國法律史學的首要組成部門，但長時間以來，法學界對于傳統中國法律學術的知識類型存在著不同的熟識，代表性的觀點有完整法學說、律學法學說、律學說，和先秦法家法學—漢之后律學說。筆者從中西比較以及現代法學觀念動身，對于以上諸說十一辨析，以為傳統中國的法律學術主要是對于制訂法的注解，缺少對于正義以及權力這1法學核心題目的討論，于是它不是嚴格意義上的“法學”而是“律學”。關于律學的興衰，筆者其實不完整稱許沈家本先生的觀點，以為律學濫觴于秦，興起于漢，繁華于魏晉，隋唐集大成；至宋元趨向沒落，明清中興，迄清末而終結。關于律學的天生，筆者以為律學在傳統中國的構成有其必定性，而法學則難以天生，原繁雜多樣，其中最直接關鍵的是，實體上缺乏從人的“類”本色中抽象出來的超世俗的體現普遍正義與個體權力精神的法；形勢或者者說法子上缺少邏輯學在法律鉆研中的應用。文章最后指出，律學擁有概念明晰、解釋正確、簡潔實用的長處，1直是國家立法以及司法的首要資源，同時也是傳統中國以及東亞法文化的特征。但于它囿于經驗以及技術，于是與西方的法學構成懸殊以及差距。律學在清末為法學所取代，但律學傳統影響至今，對于當代中國法學的發鋪意猶未絕。

〔關鍵詞〕律學法學論辯資源

4，2012年最新論文，轉載請注明出處。

檢視法學發鋪的歷史，不難發現，法學作為1門科學，其構成以及發達需要必然的條件。就法律科學本身言，具有普遍正義與個體權力精神的法以及邏輯學的應用是它最直接關鍵的兩項，前者是科學或者者說嚴格意義上的法學的對于象以及實體，后者是把法律知識提升法律科學的工具或者者說法子。換言之，缺少普遍正義與個體權力內涵的法律知識還不能說是嚴格意義上的法學；但任何法律知識，包孕內含普遍正義與個體權力的法律知識，不經過邏輯學的構造就不可能上升為系統的科學理論。作為科學或者者說嚴格意義上的法學，它的天生直接患上力于這兩者的結合。這是從西法子學的成長中獲取的1般經驗，從這個意義上說，傳統中國的律學之所以成為不同于西法子學這樣1種類型的法律學術，1方面是缺乏普遍正義與個體權力精神的法，這是實體性的；另1面是缺乏邏輯學在法律鉆研中的應用，這是思維方式上的。可以說，正是缺乏了這兩方面的要素及其結合，才直接導致法學在傳統中國處于難生的狀況。

就法律學術自身來說，這樣的歸答好像是可以了。但假設考慮到法學只是龐大繁雜的網絡式社會系統中的1部門，它的天生以及發達必定與其他部門相干，那么，咱們對于傳統中國法學難生的探討顯著是不夠的。為了更好地掌握這個題目，筆者把與此相干的要素，包孕上面提及的兩個要素，近及遙地列為8項：體現普遍正義與個體權力精神的法以及法觀念的存在；職業法律工作者以及法學家的存在；法律教育機構尤為是私立性質機構的存在；學術自的存在；邏輯學及重學傳統的存在；國家與社會對于法律學術的需要以及重視；擁有民主性的政治違景的存在；商品經濟的存在及其高度發達。筆者將依著這8項要素逐層探討并歸答法學在傳統中國的難生以及律學構成的必定。

法學是法律學術，但不是關于法律的任何學術。它主要是探討正義與權力及秩序的法律科學。這是法學的特質，也是法學史所提供的1個最基本的經驗。對于傳統中國法可以從不同的角度作出解釋，但最基本或者者說占主流的解釋，很難與西法子學特別是天然法意義上的正義與權力的法觀念聯絡起來。[四七]《管子·7臣7主》說：“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止爭也；令者，所以令人知事也。”這是1種法家的理解。儒家的法觀念表現為獨有的“禮教法觀念”，以陰陽為基礎，以義務為本位，以等差為核心；[四八]表現到國家的政治層面上，等于《大唐6典》“刑部郎中員外郎”條所說的：“凡律以正刑定罪，令以設范立制，格以禁背止邪，式以軌物程事。”質言之，傳統中國的法觀念主要是對于制訂法的理解，表現為律、令、格、式、敕、例之類的王法與國法，核心是刑法。以刑為核心的法，即刑事性法律體系的重要任務是，通過設置義務建構并節制社會秩序。于是，傳統中國法本色上是關于秩序、義務以及節制的觀念及其制度體系。毋庸置疑，這制約了傳統中國法中正義與權力，特別是人類普遍正義與個體權力精神的發達，加之無訟價值觀對于訴訟的抑制，直接導致了法

律科學的難生。[四九]

學術的發生與興盛必有賴于必然數目而又相對于于穩定的職業步隊以及為此不斷輸送人才的專門教育機構的存在，法學固不例外。[五0]傳統中國的主流學術是無益于專業培訓以及職業分工的，“儒學的原則是：高尚的人并非工具，也就是普遍的人格自我完美的理想，同西方的客觀業務的職業思惟唇槍舌劍于，這條原則陰礙著專業培訓以及專業業務權限的劃分，而且1再禁止它們的執行。”[五一]即便傳統中國在清末特別是元代之前，良多王朝都存在過數目不等、范圍不1的法律專門人才以及為培育這類人才而設立的國學，但理當望到，我國從春秋至魏晉這段時代，對于法律感喜愛的文人學士雖不勝枚舉，乃至可以說為數患上多，但真正完整以探討法律學術為畢生職業以及職責的寥寥無幾，更何況他們都以注解制訂法為特征。迨自曹魏首置律博士延及趙宋，雖然說有了專門機構以及專門人才，但范圍數目委實過小，且不說他們實際上僅僅以學習、解答、應用制訂法以及匯編法律典籍為職責，缺少鉆研性以及批評意識；即便不是如此，僅憑這點力量要創設以及興盛1門學科也是幾無可能的。還要指出的是，元代之前傳統中國中心層次培育法律人才的學校大都是官辦國定的，其后，法律教育則淪為民間刑名幕僚的私學。[五二]所以，張偉仁先生在系統考察了清代法律教育后寫道：“清代1般教育除了了私淑、自修之外，比較正規的私塾、官學以及書院3種制度，有關的資料很豐富，然而就我見到的來望，好像3者都不重視法學。”[五三]“清代正規學校以及科舉考試都不重視法學，當時直接從事法制工作的官吏、書役等人所需的法律知識，大致都是自修自練而患上。這類法子因人而異，不成制度，因此成果也難猜想，所以中下層官司都要依托幕友。”[五四]這樣1種情景，與只有經過專業人士的自探討、強烈暖鬧爭叫才能興盛的學術規律是大相逆悖的，它最后很天然地把法律學術引向實用的注解1途。[五五]

學術的構成以及繁華離不開自探討，這是為世界文化學術史所反復證實了的1條基本規律。但自探討并沒必要然能導致法學的興盛，這是中國學術史的實踐所提供的1個例外。但是，沒有學術自，包孕法學在內的任何學術根本不可能興隆，這又是中外文化發鋪的通例。具備幾千年歷史的傳統中國，此間可稱患上上思惟言論自的年代是極為有限的，除了卻春秋戰國以及魏晉兩個時代，其余的歷史堪稱是1統天下，思惟學術與政治經濟1樣從中心到處所徹底的官僚體系保持著大1統。這類情景越到后來越嚴峻，明清時代的思惟文化專制終究到達頂峰，所以明清律學即便有私學的性質，也掙脫不了官學或者者說官學附庸的顏色。[五六]在這樣的環境中不要說法學，就是以及政治權利維持相稱間隔的文學藝術的自爭辯也非易事。，2012年最新論文，轉載請注明出處。

春秋戰國以及魏晉時代，學術探討以及自爭辯都長短常強烈暖鬧的，但為什么還是沒有導致法學的興盛呢？這有幾方面的原：如前所述，首先是鉆研的對于象缺少體現天然法性質的“正義與權力”之精神。這兩個時代的自探討都是相對于于的，仍舊要遭到專制主義以及國家政治權利的干涉，表現為各家學術都從不同角度投勢力者之所好，借認為國家所重。“重術輕學”的功利思惟以及學術傳統大大阻礙了中國法律學術向法學的發鋪。中國文化是理性的，但它缺乏貞潔理性，是實用的、功利的，表現到學術上是“重術”而“輕學”的傳統。咱們曉患上，學以求理為目的，無論這個理是真理還是假理；但術則以有用為目標，無論真假，首先要有用。亞里士多德說的好：“古去今來人們開始哲理探索，都應起于對于天然萬物的驚異。他們先是驚異于種種納悶的現象，逐漸累積1點1滴的解釋，對于1些較重大的題目，例如日月與星斗的運行和宇宙之創生，作成說明。1個有所納悶與驚異的人，每一自愧笨拙；他們探索哲理只是為想脫出笨拙。顯著，他們為求知而從事學術，并沒有任何實用的目的。”[五七]科學其實不架空實用，但1味以實用為目的，心然淪為重技術而不重學理的經驗主義，這就阻礙了科學的發鋪。對于于經驗與學理的瓜葛，沈家本作了很好的說明：“不明學理則經驗者無以會其通，不習經驗則學理無從證其是，經驗與學理，正相兩需也。”[五八]律學乃經驗之學，缺的正是學理，如穗積陳重所說：“在西洋自羅馬以來，法律之學，即大興起，東洋以法學為特殊之科學，其不興起之理，以攻法律者僅以記誦解釋為其職分故也。”[五九]律學之所以不能超越經驗，發鋪成為學理性的知識體系，即法律科學，除了了重術輕學的傳統外，還有1個關鍵性的因素，即知識論中邏輯學的缺少。

中國人的直覺、類比、籠統以及總體式、感性化的思維方式，與創建1門擁有縝密體系的科學所必需的思維工具──邏輯思辨──相往甚遙。[六0]當然春秋戰國時代出現了擁有邏輯思辨性質的“名學”，[六一]但它曇花1現，既未能構成系統的邏輯學，又未能總體影響中國人的思維方式，因此占主流的傳統中國士人在察看以及鉆研題目時，不重視對于客觀現象的判別、解釋、回類、推理以及對于于對于象性質及其進程的分析與精確描述，而是借助經驗證實、直覺體驗以及簡樸類比列舉，超越邏輯演入進程，直接掌握某種結果或者真理。筆者認為，邏輯對于法律科學的意義是通過命題、推理的方式，以證明或者證偽命題，從而獲取對于法律原理的掌握，終極確立理論體系。這必須借助形勢邏輯以及辯證邏輯，特別是形勢邏輯。傳統中國的思維是通過舉例、類比、回納，[六二]以證明相符經驗的知識。這樣的知識缺少對于法律現象的概括以及法律規律的掌握，不擁有抽象性以及普遍性，于是上升不到科學原理的層面。所以，在區別成心與差錯、強奸與通奸、律無正條不患上為罪等方面，絕管中國要比西方早幾百以致上千年，但嚴格的刑法學理論并無發生在中國，而是出現在西方。因為離開了邏輯以及思辨，就不能構成以及掌握明晰的概念，從而缺少通過明晰的概念往分析并揭露事物的規律，樹立起縝密的理論體系的可能。西法子學之所以發鋪成為縝密龐大的科學體系，在根本上主要患上力于亞里士多德所創建的邏輯學以及宗教普遍主義的思維。沒有邏輯學，法學就難以成為1門真實的科學；[六三]沒有決疑論宗教的普遍主義思維，法學系統化以及抽象化將遭到限制。[六四]但是，毫無疑難，中國人的思維方式為體現經驗、體會、斷想以及聰穎的律學的發鋪提供了完整的可能。[六五]

在傳統中國，1門學問能不能患上到發鋪和朝什么方向發鋪，在很大程度上取決于統治者對于這門學問所持的立場。1般說，假設統治者采納倡導或者激勵的政策，這門學問便會患上到發鋪；假設采納反對于、壓抑、寒視的立場，它便會窒息而夭折。這是因為在傳統中國，統治者的立場直接抉擇了社會的取舍，社會的取舍直接抉擇了士人的尋求。正如沈家本在《法學盛衰說》1文中所言：“紀文達編纂《4庫全書》，政書類法令之屬，僅收2部，存目僅收5部，其按語謂刑為盛世所不能廢，而亦盛世所不尚，所錄略存梗概，不求備也。夫《4庫目錄》，乃奉命撰述之書，天下趨向之所屬，今創此論于上，下之人從風而靡，此法學之所以日衰也。”實在，對于法律、法吏、法律學術的歧視決非有清1代，早已是傳統。這個傳統源起于孔子，扎根于“刑為盛世所不尚”的禮教文化，所以，咱們在傳統中國的文獻中，可以讀到不少體現這1文化傳統的各種言論。[六六]這非但加劇了法學天生的難度，也必定使患上律學向“小學”、“末學”的方向發鋪。

統治者對于法律以及法律學術持什么樣的立場，主要取決于社會的政治制度。1般說，民主社會或者擁有民主性政治的社會，對于法律以及法律學術天然10分重視，因為民主與法治、法治與法學是不可分割的。反之，專制社會或者擁有專制性質的社會，法律以及法律學術必定不會遭到目的性的重視，因為專制、人治與法治、法學在本色上是不相容的，法律以及法律學術不外是實現專制的工具而已經，它們所占的份量在必然程度上要視客觀情勢以及統治者的主觀熟識而定。在傳統中國這樣1個禮教化的社會中，法律本身已是道德的器具，法律學術自無獨立繁華之可能。不惟如此，傳統中國持久強盛的專制政治，只能使法律學術成為1種保持社會既定秩序的附屬性技術。它既不能超越經驗世界形成的現實，也不具有創造性的批評功能，而這1些正是法學作為社會科學所必需的理論品格。

民主政治或者擁有民主性的政治是1種與商品經濟相適應的政治形態，離開了商品經濟以及商品經濟的高度發達，就不可能有民主政治以及民主政治的高度發達。任什么時候候，經濟制度對于學術的影響雖沒必要然直接但卻是根本性的，它通過經濟→政治→思惟→學術的機制施鋪作用。法學在傳統中國之所以難以天生，與非商品性的宗法小農經濟有著深層次、根本性的聯絡。[六七]

5

抑制傳統中國法學天生的因素理當是很繁雜的，當不限于上述諸項，但不可否認上述諸項的首要性，而且，在1個特定的社會系統中，它們之間的瓜葛以及作用不會是筆者在這里所描述的這樣簡樸以及疏散，而是10分緊密密切、互相聯絡瓜葛、共同影響著的。粗略來望，它們之間最基本的聯絡是，非商品性的宗法小農經濟非但抉擇了專制政治以及倫理社會的現實存在，也從根本上抽往了法律及其觀念中普遍正義與個體權力的精神；專制政治以及倫理社會非但對于法律以及法律學術必定持歧視、寒淡的立場，而且也會限制學術的自探討，從而殃及法律工作者、法律學家、法律學校的命運；專制政治以及學術自的缺少，又造成為了傳統中國邏輯學的空缺與重術輕學的傳統，以至最后傳統中國的法律學術成為部門官員以及擁有官方違景的學人在不自的環境中，以其直覺、經驗以及感性化的思維，自覺或者不自覺地依照官方的意志，對于國家制訂法入行注解、校核、匯編以及考證的活動，結果順理成章，律學是它必定的產物。

律學擁有概念明晰、解釋正確、簡潔實用的長處。[六八]作為傳統中國獨有的法律學術，它在歷史上施鋪過特殊的作用。在立法方面，它是國家法典發生的原動力；在司法方面，它是國家適用法律的首要資源；而且，長時間以來1直是以中國為中央的東亞法文化的特征部門。但隨著時期提高，它與西法子學之間的懸殊以及差距愈益顯著。滋賀秀3教授對于此的熟識是值患上咱們重視的，他說：“在中國，有關法律的學問鳴‘律學’，是為通稱。律學在帝制中國的前半期遭到相稱重視而很有力量，成為發生出唐律那樣優秀的刑法典的原動力，然所致此之后就再也不活躍以及取患上入鋪。‘律’字的含意就是蹊徑，象征著音樂中的音階。而法律具備刑罰的輕重上下這類蹊徑性結構。所以，‘律’字也擁有了法律的意義。在西洋，所謂法就是正義，所謂法學是‘關于正義的學問’；而與此相對于于，所謂律學則是‘關于刑罰上下輕重的學問’。律學絕管在技術上可以精細繁瑣，但作為總體卻局限在1個狹小的規模內，在自己文明中所占的比重最終沒法與西洋的法學比擬。”[六九]律學在清末西法子學的東入中與之接觸并產生沖突，終因不敵對于方而為之所取代。[七0]但細心察看百年來中外法學的交換以及咱們身處其中的中國法學的現狀，不言而喻，律學傳統的影響依然存在。這象征著面向未來的當代中國法學，實際擔當著既要繼續以及發揚傳統中國律學的長處，更要戰勝以及超越傳統中國律學的局限的重任。

﹡﹡題記：法律史學從材料動身，透過法子，致力于人類關于法的經驗、聰穎以及理想的探素，于是它是1門融材料、法子以及理論為1體的學術。假設承認法律是經驗與理性的產物，那么，法律史學正是對于凝聚人類歷史經驗以及理性精神的法的歷史的復原、概括以及提煉。從這個意義上說，法律史學是歷史的，同時也是理論的，它是法學中最富實證精神以及思惟內涵的學科。于是，法律史學理當是當代中國法學中最有學術價值以及活氣的學科之1，但事實并非如此。原何在？這等于本次會議約請各位學者討論的話題之1。基于這樣的考慮，我提交現在的這篇文章，1方面是以為傳統中國的法律學術是中國法律史學的首要組成部門，直接瓜葛到本學科的建設；同時也是熟識到，不在史實以及理論上搞清晰傳統中國法律學術的知識類型，就沒法區分它與源于西方的現代法學之間的糾葛，從而很難為當代中國法學的發鋪提供恰當的資源。

另要說明的是，筆者曾經在中西法律文化的比較中探討過這1題目，但最近幾年來有關這1題目的材料以及熟識時有新的發現以及爭議。為追尋傳統中國法律學術與當代中國法學發鋪之間的聯絡，我運用最新材料重寫此文，力圖給出更加周密的論說以及更具學理的熟識。同時，我還在預備1篇與此相配的探討傳統中國法理的文章，試圖在“前史后思”的基礎上，理清傳統中國法理的真正意義以及合理價值，為建構當下中國法學特別是法理學中的主體性提供1個可能的支點。所言不到的地方，還請大家指教。

[注釋]

[四七]這有不同的望法，參見〔美〕金勇義著：《中國與西方的法律觀念》，沈陽：遼寧人民出版社一九八九年版，第三―四章。但對于金勇義的望法一樣有爭辯。

[四八]參見黃源盛著：《中國傳統法制與思惟》，臺北：5南圖書出版公司一九九八年版，第一八一―二0八頁。

[四九]“訴訟”是法律以及法學成長并發達的原動力，無訟對于傳統中國法律學術的影響，滋賀秀3在他的“中國法文化的考察”中有所論及。另，參見范忠信：“中西法觀念比較”，載《比較法鉆研》，一九八七年，第三期。

[五0]威格摩爾在比較了人類一六大法系的命運后總結說：“抉擇法系生死存亡的最首要因素是嚴格法律意義上的法律思惟體系的發生以及存續；而這類法律思惟體系自身又是法律職業階層存在的結果。這些法律職業階層中的法律思惟家以及實踐者們獨立創造并持續了這類法律思惟體系，同時法律職業階層的這類活動也獨立于政體以及人種之外，它不因政治體系的變遷而變遷，也不因人種的混雜而扭轉。簡而言之，法系的發生以及存續取決于1個練習有素的法律職業階層的存續以及發鋪。”

[五一]〔德〕馬克斯·韋伯著：《經濟與社會》，下卷，北京：商務印書館一九九八年版，第三七三頁。

[五二]有關傳統中國法律教育的政策、主旨、范圍、性質以及特色等情況，參見武樹臣所撰的“中國古代法律教育雜談”系列文章。文章刊于政法專業《自修大學》一九八四年第六期、第八期、第一二期，一九八五年第二期；湯能松等編：《探索的軌跡：中國法學教育發鋪史略》，北京：法律出版社一九九五年版，第一—一一二頁。

[五三]張偉仁：“清代的法學教育”，載賀衛方編：《中國法律教育之路》，北京：中國政法大學出版社一九九七年版，第一四七頁。這是1篇有關清代法律教育最精彩的論文，對于現今我國的法學教育也不乏參考價值。

[五四]前揭賀衛方編：《中國法律教育之路》，第二三八頁。

[五五]吳建璠先生就清代律學指出：“于清王朝提倡實用，所以清代律學走上1條講究實用而不大重視理論的道路。清代律學者1般都是在確定現行律例的合理性的前提下，鉆研條文如何理解，如何適用，而很少用批評的目光來權衡律例的條文自身。”另，參見何敏的“清代注釋律學的特色”以及“清代私人釋律及其法子”，兩文收在前揭何勤華匯編的《律學考》1書中。

[五六]張晉藩先生對于此的1段很好的概括，他說：“律學的發鋪方向受國家的宏觀節制。律學基本上是官學，私人注律只是國家注律的增補。律學作為1種意識形態必定遭到專制國家的關注。隨著專制主義的強化，國家對于律學的干涉干與以及節制日益加強，以確保其發鋪方向相符國家的利益。于是，從漢晉隋唐以來，律學1直是官學，即以官府注釋為基本形勢。明清時代國家對于適用法律的請求更加迫切，對于律學的期瞅值也愈益入步，于是激勵私人注律以增補官府注律的不足。所謂私人，實在是擁有官方或者半官方身份的人士，他們注律或者受命于朝廷，或者被委聘于長官。他們注律時總結了從事刑名工作的經驗，抒發了鉆研律學的體會，形勢上是自的，但不患上跨越國家宏觀節制的限度，不患上背違傳統的法律意識以及禮的基本規范，不患上別立異端思惟。否則其所注之律非但無效而且遭到懲處。于是私人注律是寓自于不自當中的。”

[五七]〔古希臘〕亞里士多德著：《形而上學》，北京：商務印書館一九九一年版，第五頁。

[五八]沈家本：《天1閣書目跋》。

[五九]前揭〔日〕穗積陳重著：《法律入化論》，第六八頁。

[六0]有關中西邏輯思維的懸殊，1般性的先容，參見徐忠言主編：《中西文化比較》，北京：北大出版社二00四年版，第四章；有關專門探討中國傳統思維模式的，參見〔美〕艾蘭等主編：《中國古代思維模式與陰陽5行說探源》，南京：江蘇古籍出版社一九九八年版。

[六一]名家之學對于傳統中國的法律及其學術邁向科學化，即創建科學法律觀與法學理論的影響，有兩種對于峙的觀點，胡旭晟教授基本上是否是定的，高恒先生是確定的。

[六二]關于傳統中國思維的特色，