PAGE頁碼48法律職業資格考試試卷（二）第四次月底檢測卷（含答案和解析）二、單項選擇題（共40題，每題1分，每題的備選項中，只有二個最正確或最符合題意）。1、在代理制度中，無行為能力的被代理人如果恢復了行為能力，將導致終止。A、委托代理B、委托代理和指定代理C、法定代理和指定代理D、法定代理和委托代理【參考答案】：C【解析】：根據《民法通則》第70條的規定，在被代理人取得或者恢復民事行為能力時，法定代理或者指定代理終止。2、趙某開著一輛偷來的油車故意向正在駛過來的一輛大客車撞去，正在這危急時刻，去打獵的周某發現此情景，用獵槍將趙某擊斃。油車因無人駕駛而翻到路邊的溝里爆炸燒毀。周某的行為是（）A、正當防衛B、緊急避險C、防衛過當D、避險過當【參考答案】：A【解析】本題考查阻礙違法性行為即正當行為中的正當防衛問題。正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取的制止不法侵害而對不法侵害人造成的未明顯超過必要限度且未造成重大損害的行為。它和緊急避險同屬于正當行為，但它們兩者又有很大的不同：（1）危害的來源不同，前者只能是來自人的不法侵害行為，后者可能是來自人的不法侵害行為，也可能來自自然災害，還可能來自動物的侵襲；（2）行為的對象不同：前者針對的對象只能是不法侵害者本人，后者針對的對象只能是第三者；（3）行為的限制不同：前者實施防衛行為是出于必要，后者實施避險是迫不得已；（4）行為的限度不同：正當防衛行為所造成的損害可以小于或大于不法侵害可能造成的損害，而緊急避險行為所造成的損害只能小于危險所可能造成的損害；（5）主體的限定不同：前者是每個公民的法定權利，而后者不適用職務上、業務上有特定義務的人。本案中，趙某開著油車故意撞向客車，正在進行不法侵害，此時，周某為了保護客車上眾多人的生命安全而擊斃了趙某。在當時的緊急狀況下，開槍擊斃趙某是制止不法侵害所必要的，故不是防衛過當，而是正當防衛行為。因為緊急避險行為損害的只能是第三者的合法權益，而本案中損害的是不法侵害者的非法利益，故可排除緊急避險行為。既非緊急避險行為，那就更談不上避險過當了。3、甲曾委托乙創作一劇本，乙礙于老朋友的情面答應為其創作，但雙方沒有訂立書面合同，也未作任何明確的口頭約定。乙按時完成并送甲閱稿，甲看后讓乙再作修改。后甲因事出國公干，乙修改后以自己的名義對外發表，甲歸國后知悉此事，提出著作權屬于自己。依法律規定，此劇本的著作權應為何人享有？A、甲、乙均不享有B、甲、乙共同享有C、甲一人享有D、乙一人享有【參考答案】：D【解析】：見《著作權法》第9條第（一）項，第10條，第11條第1款、第2款，第13條第1款。根據上述規定，創作作品的公民是作者，即著作權人，其依法享有發表權、署名權、修改權、保護作品完整權及使用權和獲得報酬權。兩人以上合作創作的作品，著作權由合作作者共同享有。沒有參加創作的人，不能成為合作作者。4、某法院判決趙某犯詐騙罪處有期徒刑四年。犯盜竊罪處有期徒刑九年，合并執行有期徒刑十一年。趙某提出上訴。中級法院經審理認為，判處刑罰不當。犯詐騙罪應處有期徒刑五年。犯盜竊罪應處有期徒刑八年。根據上訴不加刑原則。下列哪一做法是正確的?(2010年試卷二第36題)A、以事實不清、證據不足為由發回原審法院重新審理B、直接改判兩罪刑罰，分別為五年和八年，合并執行十二年C、直接改判兩罪刑罰。分別為五年和八年，合并執行仍為十一年D、維持一審判決【參考答案】：D【考點】上訴不加刑原則【解析】所謂上訴不加刑原則，是指第二審人民法院審判被告人一方上訴的案件不得以任何理由加重被告人刑罰的一種審判原則。《刑事訴訟法》第190條規定：“第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制。”這是我國關于上訴不加刑原則在法律上的體現。針對上訴不加刑原則適用的具體情形，《刑訴解釋》第257條進一步作出了明確的規定，其中第(3)項規定：“對被告人實行數罪并罰的，不得加重決定執行的刑罰.也不能在維持原判決決定執行的刑罰不變的情況下。加重數罪中某罪的刑罰。”本題中，一審判決趙某犯詐騙罪處有期徒刑4年，犯盜竊罪處有期徒刑9年，合并執行有期徒刑11年，根據前述規定，二審法院既不得加重決定執行的刑罰，即有期徒刑11年，也不能在維持原判決執行的刑罰不變的情況下，加重詐騙罪或盜竊罪的刑罰。選項B將詐騙罪的刑罰從有期徒刑4年加重為有期徒刑5年，并且合并執行的刑罰12年也比原判決重，因此錯誤。選項C雖然沒有加重決定執行的刑罰，仍為11年，但是加重了其中詐騙罪的刑罰，由4年改為5年。因此也不符合法律規定，該選項錯誤。《刑訴解釋》第259條第(5)項規定：“對事實清楚、證據充分，但判處的刑罰畸輕，或者應當適用附加刑而沒有適用的案件，不得撤銷第一審判決。直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑，也不得以事實不清或者證據不足發回第一審人民法院重新審理。必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效后，按照審判監督程序重新審判。”本題中，二審法院經過審理后，只是認為判處刑罰不當，其中包括對詐騙罪的刑罰畸輕，麗非事實不清或證據不足。因此不得以事實不清、證據不足為由發圓原審法院重新審理，而只能維持一審判決，針對其中量刑不當的情況，只能通過之后的審判監督程序加以解決。然而，從嚴格意義上來說，本題沒有正確答案。上訴程序是因被告人或檢控機關對初審判決或裁定不服提出異議要求重新審判而發生，因此上訴程序的首要功能就是糾錯功能，沒有糾錯功能就沒有必要建立上訴程序，只是為了更好地維護原審被告人的合法權益。二審法院的審判要受到上訴不加刑原則的制約。但這一原則是要求不得加重被告人的刑罰，而不是即使原判刪罰過重，也不得予以減輕，否則二審應有的糾錯功能便無從談起。因此，本案中，當二審法院經審理發現原判判處的盜竊罪的刑罰過重時，應予5、張甲、王乙、李丙為興旺合伙企業的合伙人。張甲欠劉丁人民幣20萬元，無力以個人財產清償。劉丁在不滿足于用張甲從興旺合伙企業分得的收益償還其債務的情況下，可以怎樣做？A、代位行使張甲在興旺合伙企業的權利B、依法請求人民法院強制執行張甲在興旺合伙企業的財產份額用于清償C、以其債權抵銷其對合伙企業的債務D、直接變賣張甲在興旺合伙企業的財產份額用于清償【參考答案】：B【解析】：《合伙企業法》第41條規定，合伙人發生與合伙企業無關的債務，相關債權人不得以其債權抵銷其對合伙企業的債務；也不得代位行使合伙人在合伙企業中的權利。故AC選項不符合法律規定，不當選。第42條第1款規定，合伙人的自有財產不足清償其與合伙企業無關的債務的，該合伙人可以以其從合伙企業中分取的收益用于清償；債權人也可以依法請求人民法院強制執行該合伙人在合伙企業中的財產份額用于清償。故B選項符合法律規定，當選。債權人只可請求人民法院強制執行該合伙人在合伙企業中的財產份額用于清償，而不能直接變賣該合伙人在合伙企業中的財產份額用于清償，D選項不符合法律規定，不當選。6、發行無記名股票的股份有限公司召開股東大會會議，應該在會議召開前公告會議召開的時間、地點和審議事項。A、二十日B、十五日C、三十日D、九十日【參考答案】：C【解析】：根據新《公司法》第一百零三條召開股東大會會議，應當將會議召開的時間、地點和審議的事項于會議召開二十日前通知各股東；臨時股東大會應當于會議召開十五日前通知各股東；發行無記名股票的，應當于會議召開三十日前公告會議召開的時間、地點和審議事項。單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會；董事會應當在收到提案后二日內通知其他股東，并將該臨時提案提交股東大會審議。臨時提案的內容應當屬于股東大會職權范圍，并有明確議題和具體決議事項。股東大會不得對前兩款通知中未列明的事項作出決議。無記名股票持有人出席股東大會會議的，應當于會議召開五日前至股東大會閉會時將股票交存于公司7、王某以誹謗罪向法院自訴李某。在一審審判過程中，經調解達成協議，調解書合法送達后王某反悔。在此隋況下，王某有權采用哪種做法？（）。A、重新起訴B、向二審法院提出上訴C、提出申訴，要求再審D、要求一審人民法院重新判決【參考答案】：C【解析】《高法解釋》第200條規定：“……調解書經雙方當事人簽收后即發生法律效力。調解沒有達成協議或者調解書簽收前當事人反悔的，人民法院應當進行判決。”本題中調解書經合法送達后，即發生法律效力，對于生效的調解書，只能通過申訴解決，故本題C項正確。8、下列權利中，不屬于用益物權的是：A、A）房屋典權B、B）宅基地使用權C、C）土地所有權D、D）國有土地使用權【參考答案】：C【解析】：本題涉及用益物權的特征問題。用益物權是他物權，而且只能在不動產上存在，是以使用收益為目的的，故本題選項應為C。9、關于危害結果的相關說法，下列哪一選項是錯誤的？A、甲男（25歲）明知孫某（女）只有13歲而追求她，在征得孫某同意后，與其發生性行為。甲的行為沒有造成危害后果B、警察乙丟失槍支后未及時報告，清潔工王某撿拾該槍支后立即上交。乙的行為沒有造成嚴重后果C、丙誘騙5歲的孤兒離開福利院后，將其作為養子，使之過上了豐衣足食的生活。丙的行為造成了危害后果D、丁惡意透支3萬元，但經發卡銀行催收后立即歸還。丁的行為沒有造成危害后果【參考答案】：A10、2002年3月，研究員張某將其最新科研成果在一國際會議上發表。2002年5月張某將該項科研成果申請發明專利。依照專利法，張某的專利申請。A、視為2002年3月提出的B、不喪失新穎性C、已喪失了新穎性D、應予駁回【參考答案】：B【解析】：本題涉及喪失新穎性的例外問題。依專利法規定，申請專利的發明創造在申請日以前6個月內，有下列情況之一的，不喪失新穎性：（1）在中國政府舉辦的或者承認的國際展覽會上首次展出的。（2）在規定的學術會議或者技術會議上首次發表的。（3）他人未經申請人同意而泄漏其內容的。故本題選項為B。11、看守所值班武警甲擅離職守，在押的犯罪嫌疑人乙趁機逃走，但剛跑到監獄外的樹林即被抓回。關于本案，下列哪一選項是正確的?A、甲主觀上是過失，乙是故意B、甲、乙是事前無通謀的共犯C、甲構成私放在押人員罪D、乙不構成脫逃罪【參考答案】：A【考點】主觀方面、共同犯罪【解析】犯罪的主觀方面包括故意和過失。故意是明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生。過失是應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免。故意和過失的認定標準不是行為人對行為的態度，而是行為人對危害結果的態度。所以，雖然甲擅離職守是故意的，但其對危害結桌則是反對的，因此萁主觀上是過失。乙的行為是直接故意，這是常識，無須解釋。故，選項A正確。要構成共同犯罪，甲乙二人必須具有犯同一罪的故意。甲乙顯然沒有共同故意，因此不構成共同犯罪。故，選項B錯誤。既然甲是過失，他就不構成私放在押人員罪。因此選項C錯誤。由于甲是武警，要按照軍人進行定罪處罰，因此他構成《刑法》第425條的擅離軍事職守罪。乙當然構成脫逃罪，選項D錯誤。12、住所在北京的賀某多年從事汽車運輸業，一次，賀某從哈爾濱運送一批貴重木材到天津，為安全起見，賀某為該次運輸貨物購買了保險，途經長春遇到事故翻車，木材全毀。為此他與位于北京的平安保險公司就索賠問題進行訴訟，并且賀某的汽車購于天津并在天津登記。那么，此案有管轄權的法院不包括：A、哈爾濱B、天津C、長春D、北京【參考答案】：A【解析】：根據《民訴意見》第25條的規定：“因保險合同糾紛提起的訴訟，如果保險標的物是運輸工具或者運輸中的貨物，由被告住所地或者運輸工具登記注冊地、運輸目的地、保險事故發生地的人民法院管轄”。本案中被告住所地是北京，運輸工具登記注冊地和運輸目的都是天津，保險事故發生地是長春，所以B、C、D選項都有管轄權，而哈爾濱是運輸起始地，不屬于合法管轄法院的范圍，故A選項錯誤。13、當有限責任公司股東請求公司按照合理的價格收購其股權時，股東與公司不能達成股權收購協議，可以自股東會會議決議通過之日起內向人民法院提起訴訟：A、三十日B、四十五日C、六十日D、九十【參考答案】：D【解析】：答案：D，第七十五條【股權收購】有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權：（一）公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，并且符合本法規定的分配利潤條件的；（二）公司合并、分立、轉讓主要財產的；（三）公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現，股東會會議通過決議修改章程使公司存續的。自股東會會議決議通過之日起六十日內，股東與公司不能達成股權收購協議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內向人民法院提起訴訟。14、下列哪些情形下當事人必須先申請復議，對復議決定不服的才能提起行政訴訟？A、縣政府為汪某頒發集體土地使用證，楊某認為該行為侵犯了自己已有的集體土地使用權B、高某因為偷稅被某稅務機關處罰，高某不服C、派出所因顧某打架對其作了處罰，顧某認為處罰太重D、對縣國土資源局作出的處罰不服【參考答案】：A15、甲為單位購買節日用品，正值商場進行購物抽獎活動。甲用購物發票領取了獎券一張，并將其送給朋友乙，乙憑該券抽得摩托車一輛。后甲、甲的單位和乙就該摩托車的所有權發生爭議。該摩托車應歸誰所有？A、甲B、甲的單位C、乙D、甲、甲的單位與乙共有【參考答案】：B【解析】：評析：【解析】根據民法一般原理，除法律另有規定或者當事人另有約定外，孳息歸所有權人所有。本題中電視機屬于獎券的孳息，因此關鍵在于判斷該獎券的所有權人是誰。顯然，甲屬于無權處分單位財產，因此除非單位追認或者乙符合善意取得，否則該處分不發生效力，該獎券應當歸單位所有。本題中甲的單位顯然沒有追認，同時乙屬于無償受贈與行為，不符合善意取得的構成要件，因此乙不能取得該獎券的所有權，從而也不能取得獎券的孳息――摩托車。B正確。16、甲市中級人民法院按審判監督程序重新審判的案件，根據《最高人民法院刑事再審規定》應當在什么期限內審結？（）。A、在送達提審、再審決定之日起1個月以內B、在送達提審、再審決定之日起3個月以內C、在作出提審、再審決定之日起1個月以內D、在作出提審、再審決定之日起3個月以內【參考答案】：D【解析】根據《最高人民法院刑事再審規定》第25條的規定，人民法院審理再審案件，應當在作出再審決定之日起3個月內審結。需要延長期限的，經本院院長批準，可以延長3個月。自接到閱卷通知后的第2日起，人民檢察院查閱案卷超過7日后的期限，不計入再審審理期限。故本題正確答案為D。17、甲公司與乙公司訂立一貨物買賣合同，約定合同自簽定之日2002年7月1日起生效，其中定金條款規定甲自合同生效次日起一星期內交付定金，后甲因資金周轉不便到7月10日才支付定金，下列日期哪個是定金條款的生效日期？A、7月1日B、7月2日C、7月7日D、7月10日【參考答案】：D【解析】：詳見《擔保法》第90條。18、村民陳某在本村建一住宅。鎮政府認定其非法占用土地，違反《土地管理法》，作出拆除房屋、退還土地的決定，隨后將房屋強制拆除。陳某向法院提起訴訟，請求撤銷鎮政府的決定、確認拆除行為違法。關于鎮政府的權力，下列哪一選項是正確的？（）。A、有權作出拆除決定，但無權強制執行B、有權作出拆除決定，也有權強制執行C、無權作出拆除決定，也無權強制執行D、無權作出拆除決定，但可以強制執行【參考答案】：C19、養牛專業戶王某的一頭奶牛得了重病，王某恐怕此牛得的是傳染病，傳染了別的牛而造成更大的損失，于是將此牛拉到野外拋棄。劉某經過時發現，將牛拉回家中，經過劉某的精心喂養，此牛病愈并成為一頭高產奶牛。半年后，王某聽說此事，向劉某索要此牛。依照法律，王某：()A、有權請求劉某返還此牛，因為劉某拾得牛并據為己有，構成不當得利B、有權請求劉某返還此牛，但應補償劉某喂養此牛所支出的費用及勞務費C、無權請求劉某返還此牛，因為他的拋棄行為已使其所有權消滅，劉某基于先占而取得牛的所有權D、無權請求劉某返還此牛，但可以請求劉某給予適當補償【參考答案】：C【解析】：本題涉及拋棄物的所有權歸屬問題。權利人可拋棄自己享有所有權的物品，對于拋棄物，可依相應法律規定或習慣由拾得人基于先占而取得所有權。本題中，王某拋棄其病牛，劉某牽回家中，劉某即取得對該牛的所有權。20、下列行為不屬于招標投標中的不正當競爭行為的是：A、招標者向某投標者透露標底的行為B、某投標者在其投標之前通過招標者私下獲得其他投標者的報價的行為C、投標者甲魚其他投標者串通投標，壓低標價的行為D、投標者直接報出成本價【參考答案】：D【解析】：《反不正當競爭法》第十五條投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。投標者和招標者不得相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭。《招投標法》第二十二條招標人不得向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量以及可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況。招標人設有標底的，標底必須保密。第三十二條投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權益。投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益。禁止投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標。第三十三條投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。21、甲與乙在青島簽訂涉外合同時約定，凡是有爭議就在北京仲裁。后來甲乙發生了合同糾紛，甲申請仲裁，乙提出仲裁協議無效，應當向哪個法院申請？A、甲住所地的中級法院B、乙住所地的中級法院C、北京中院D、北京中院或青島中院【參考答案】：A【解析】：根據《仲裁法解釋》第12條規定：“當事人向人民法院申請確認仲裁協議效力的案件，由仲裁協議約定的仲裁機構所在地的中級人民法院管轄；仲裁協議約定的仲裁機構不明確的，由仲裁協議簽訂地或者被申請人住所地的中級人民法院管轄。”甲乙雖約定在北京仲裁，但是北京有北京仲裁委員會和國際貿易仲裁委員會，甲乙約定的仲裁機構不明確，所以應當由仲裁協議簽訂地青島或被申請人甲住所地的中級人民法院管轄。依照以上分析，A選項正確，BCD選項錯誤。22、下列有關委付的說法，錯誤的是哪一項？A、委付僅適用于推定全損的場合B、委付是一種單方行為。保險人可以接受委付，可以不接受委付，也可以在接受后撤回委付C、在全損的情況下，保險人有權放棄對保險標的的權處和向第三方追償損失的權利D、代位權與委付不同，只要保險人已經支付了保險賠償，無論在全損還是部分損失的情況下，保險人都有權取得代位權【參考答案】：B【解析】：見《海商法》第249條第2款。該條款規定；委付不得附帶任何條件。委付一經保險人接受，不得撤回。23、孫某在某區經營自制熟食已經有一段時問，因其所作熟食味道獨特，食客頗眾。但區衛生局接到舉報稱孫某在所制熟食中加入了“鴉片”，遂決定對孫某展開調查。孫某得知后，欲起訴衛生局。以下說法哪個是正確的?（）A、衛生局要調查孫某的決定行為是尚未成熟的行為，未對孫某產生實際影響，因此是不可訴的，由其引發的爭議不屬于行政訴訟的受案范圍B、因為即將進行的調查行為以及可能的處理行為均會損害到孫某的合法權益，若等到損害發生，就會無法彌補，因此應允許孫某起訴衛生局的決定，該案件屬于行政訴訟的受案范圍C、因決定行為是衛生局的內部行為，因此是不可訴的D、因決定行為影響了孫某的名譽，是侵害人身權的具體行政行為，屬于行政訴訟的受案范圍【參考答案】：C【解析】《行訴解釋》第1條第6項規定對公民、法人或其他組織權利義務不產生實際影響的行為，不屬于受案范圍。24、甲乙發生口角，乙將甲房屋的門窗砸壞。甲起訴要求乙賠償財產損失，法院審理后，判決認定甲的訴訟請求成立。判決生效后，甲認為自己不僅財產上受到損失，精神上也受到損害，于是又向法院起訴，要求乙賠償因該侵權行為導致的精神損害。關于本案，以下何種觀點是正確的？A、精神損害應當予以賠償，人民法院對甲的起訴應當受理B、甲未在前訴中主張精神損害賠償，判決生效后又基于同一侵權事實起訴精神損害賠償，人民法院不應當受理C、對于該起訴是否受理，要區分受害人甲是否在訴前意識到精神損害的存在。如果沒有意識到，就可以向法院起訴；如果已經意識到，但當時沒有請求的，人民法院不應當受理D、在前訴中沒有提出精神損害賠償請求，但聲明保留的，人民法院對關于精神損害的起訴應予受理【參考答案】：B【解析】：精神損害賠償《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第6條：“當事人在侵權訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結后又基于同一侵權事實另行起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。”本條法規體現“一事不再理”原則。即對同一訴訟標的，以同一事實和理由再行起訴的，人民法院不應當再進行審理25、某公司老板甲某從稅務機關領購增值稅專用發票后，將其中的26張先后賣給他人，后覺得來錢較快，故又購買了400張偽造的增值稅發票并轉手賣給他人，下面說法正確的是：（）A、購買偽造的增值稅專用發票罪B、出售偽造的增值稅專用發票罪、非法出售增值稅專用發票罪兩罪并罰C、倒賣有價票證罪D、非法出售發票罪【參考答案】：B【考點】出售偽造的增值稅專用發票罪；非法出售增值稅專用發票罪【解析】甲某領購增值稅專用發票后，將其中的26張轉賣他人的行為構成了《刑法》207條規定的非法出售增值稅專用發票罪，根據司法解釋。買賣25張即可立案。26、旅客韓玉投宿藍天飯店，辦好住宿手續后，將一只裝有3萬元現金和其他物品的密碼箱寄存在飯店的服務總臺。當班服務員清點了物品。第二天下午，韓玉憑取物牌去取密碼箱，發現已被他人領走。韓玉要求飯店賠償全部損失，飯店拒絕。遂起糾紛。對此案的正確處理結果是：A、保管合同成立，飯店應賠償韓玉全部損失B、保管合同成立，飯店應承擔主要損失，韓玉個人承擔部分損失C、保管合同不成立，飯店酌情給予韓玉補償D、保管合同無效，飯店酌情給予韓玉補償【參考答案】：A【解析】：保管合同《合同法》第365條規定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同。”《合同法》第366條規定：“寄存入應當按照約定向保管人支付保管費。當事人對保管費沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條規定仍不能確定的，保管是無償的。”《合同法》第367條規定：“保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外。”據此，本題中保管合同成立。《合同法》第374條規定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的、保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償的，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。”一般認為，旅客人住旅店、飯店時，旅店或飯店保管旅客的隨身物品的費用已被住宿費所容納。故本題中，韓玉與藍天飯店之間的保管合同不應認定為無償保管合同，雖然韓玉并未另交保管費。綜上所述，選項A正確。27、根據我國涉外刑事案件審理程序規定，下列哪一選項是正確的？(2009年試卷二第38題)A、國籍不明又無法查清的。以中國國籍對待，不適用涉外刑事案件審理程序B、法院審判涉外刑事案件，不公開審理C、對居住在國外的中國籍當事人，可以委托我國使、領館代為送達D、外國法院通過外交途徑請求我國法院向外國駐華使、領館商務參贊送達法律文書的，應由我國有關高級法院送達【參考答案】：C【考點】涉外刑事訴訟程序【解析】關于無國籍人是否適用涉外刑事案件審理程序。根據《刑訴解釋》第314條規定：外國人的國籍以其入境時的有效證件予以確認；國籍不明的。以公安機關會同外事部門查明的為準。國籍確實無法查明的，以無國籍人對待，適用涉外刑事案件審理程序。所以國人和無國籍人均適用涉外刑事案件審理程序，選項A錯誤。根據《刑訴解釋》第318條規定：人民法院審判涉外刑事案件，應當公開進行。但是涉及國家秘密或者個人隱私的案件，不公開審理。因而，涉外刑事案件的審判以公開審理為原則，不公開審理為例外。選項B錯誤。根據《刑訴解釋》第327條第2項規定：向在中華人民共和國領域外居住的中國籍當事人送達訴訟文書，可以委托我國使、領館代為送達。選項C正確。考生還應了解向域外居住的當事人送達訴訟文書，還可以通過外交途徑送達、郵寄送達、按刑事司法協助協定規定的方式送達以及訴訟代理人嵌達這幾種方式。《刑訴解釋》第329條規定：外國法院通過外交途徑請求我國法院向我國公民以及在華的第三國當事人送達有關刑事法律文書，除有司法協助協定的外，按照下列程序處理：(1)由該國駐華使、領館將法律文書交外交部領事司轉遞有關高級人民法院。該高級人民法院經審查后。認為可以代為送達的，應當指定有關中級人民法院送達當事人。請求方附有送達回證的，當事人應當在送達回證上簽字；未附送達回證的，由負責送達的中級人民法院出具送達證明。送達回證或者送達證明由高級人民法院通過外交部領事司轉遞請求方。(2)受送達的當事人享有外交特權與豁免權的，不予送達；不屬于人民法院職權范圍或者因地址不明及其他原因不能送達的，有關高級人民法院應當注明不能送達的原因。由外交部領事司向請求方說明，予以退回。根據上述規定，外國駐華使、領館商務參贊享有外交特權與豁免權的.不予送達。選項D錯誤。28、根據民事訴訟法及司法解釋的規定，下列哪一情形不能引起必要共同訴訟?A、甲公司擅自使用乙公司與丙公司共同注冊的商標，乙公司訴至法院要求甲公司賠償損失B、個體戶孫某掛靠天意廣告公司并以其名義與食品廠簽定廣告制作合同，因其制作的廣告難以反映食品廠產品的特點，食品廠訴至法院C、丁公司因其產品質量瑕疵被曝光后，晚報刊登了一篇其記者李某撰寫的關于丁公司的報道，丁公司的法定代表人齊某認為其中一段報道嚴重詆毀其名譽，即以晚報與李某為被告訴至法院要求消除影響D、丙某經營一川菜館并登記領取營業執照、此后丙某將該川菜館交給妹妹丁某經營，丁某經營中與顧客發生爭議，顧客訴至法院【參考答案】：C【解析】：《民訴意見》第56條規定：“共有財產權受到他人侵害，部分共有權人起訴的，其他共有權人應當列為共同訴訟人。”A選項中，商標是乙和丙的共有財產，甲侵犯了兩人的共有財產，能夠引起必要共同訴訟，不應當選。《民訴意見》第43條規定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。”B選項屬于個體戶掛靠企業，屬于法條規定的情形，能引起必要共同訴訟，不應當選。根據《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》第六條規定：“因新聞報道或其他作品發生的名譽權糾紛，應根據原告的起訴確定被告。只訴作者的，列作者為被告；只訴新聞出版單位的，列新聞出版單位為被告；對作者和新聞出版單位都提起訴訟的，將作者和新聞出版單位均列為被告，但作者與新聞出版單位為隸屬關系，作品系作者履行職務所形成的，只列單位為被告。”C選項中作者與新聞出版單位為隸屬關系，作品系作者履行職務所形成的，只列單位為被告。故C選項并不能引起必要共同訴訟，符合題干要求，為應選項。《民訴意見》第46條規定：“在訴訟中，個體工商戶以營業執照上登記的業主為當事人。有字號的，應在法律文書中注明登記的字號。營業執照上登記的業主與實際經營者不一致的，以業主和實際經營者為共同訴訟人。”D選項就是這種情形，能夠引起必要共同訴訟，不應當選。29、下列有關股份有限公司董事的陳述，錯誤的是：A、每屆任期不得超過三年B、任期屆滿可以連選連任C、一個股份有限公司最多可有十九位董事D、董事在任期內辭職導致董事會成員低于法定人數，無論何種情況下，在改選出的董事就任前，辭職董事也不應再履行其董事職務【參考答案】：D【解析】：根據第第一百零九條【董事會產生】股份有限公司設董事會，其成員為五人至十九人。董事會成員中可以有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。本法第四十六條關于有限責任公司董事任期的規定，適用于股份有限公司董事。本法第四十七條關于有限責任公司董事會職權的規定，適用于股份有限公司董事會。30、下列哪種說法是錯誤的？A、甲取得患有絕癥的病人乙的同意而將其殺死，甲仍然構成故意殺人罪B、甲以出賣為目的收買生活貧困的婦女乙后，經乙同意將其賣給一個富裕人家為妻，甲仍然構成拐賣婦女罪C、甲征得不滿14周歲的幼女乙同意而與之發生性行為，甲仍然構成強奸罪D、甲在收買被拐賣的婦女乙后，按照乙的意愿沒有阻礙其返回原居住地，對甲仍然應當追究收買被拐賣的婦女罪的刑事責任【參考答案】：D31、下列情形中，不需回避的是。A、書記員李某是本案被告的股東B、審判員張某為本案原告的大學同學C、審判長王某與本案原告代理人常在本院辦案的何律師認識，但無私交D、人民陪審員趙某為本案原告的叔叔【參考答案】：C【解析】：本題涉及回避的問題。依照《民事訴訟法》第45條規定，應予回避的人是本案當事人，或者當事人、訴訟代理人的近親屬，或者與本案有利害關系的人，或者與本案當事人有其他利害關系，可能影響本案公正審理的人。應予回避的人包括審判人員、書記員、鑒定人、勘驗人、翻譯人員。故本題選項為C。32、某縣人民法院以受賄罪判處陳某有期徒刑7年，陳某不服提出上訴。市中級人民法院經審理認為原判事實不清、證據不足，發回原審法院重新審判。原審法院經審理退回縣人民檢察院補充偵查。縣人民檢察院經補充偵查認定陳某構成犯罪證據不足，遂作出不起訴決定。陳某提起國家賠償請求，本案的賠償義務機關應為下列哪一機關？（）A、縣人民檢察院和縣人民法院B、縣人民法院和市中級人民法院C、市中級人民法院D、縣人民檢察院【參考答案】：A【解析】最高人民法院、最高人民檢察院《關于刑事賠償義務機關確定問題的通知》規定，一、人民檢察院批準逮捕并提起公訴，一審人民法院判決無罪，或者人民檢察院撤回起訴作出不起訴決定或者撤銷案件決定，依法應當賠償的案件，批準逮捕與提起公訴的如不是同一人民檢察院，賠償義務機關為批準逮捕的人民檢察院。二、人民檢察院批準逮捕并提起公訴，一審人民法院判決有罪，二審人民法院改判無罪，或者發回重審后一審人民法院改判無罪，或者人民檢察院撤回起訴作出不起訴決定或者撤銷案件決定，依法應當賠償的案件，一審人民法院和批準逮捕的人民檢察院為共同賠償義務機關。批準逮捕與提起公訴的如不是同一人民檢察院，共同賠償義務機關為提起公訴的人民檢察院。33、下列關于各類民事權利的表述，錯誤的是：A、效力待定合同中相對人的催告權并非形成權B、請求權和債權是同一類權利的不同稱謂C、財產權的標的不限于有財產價值的物D、附延緩條件的合同，在條件成就前合同中的權利是期待權【參考答案】：B【解析】：請求權是指權利人要求他人為特定行為的權利。債權為請求權，但是請求權和債權并不是同一類權利的不同稱謂。民法上的請求權不僅表現為債權的請求權，還有物權請求權、知識產權請求權等。B錯誤。根據合同法第47條的規定，效力待定的合同中相對人的催告權不是形成權，催告屬于意思通知，其效果由法律規定而非取決于當事人之意思表示，A正確。附延緩條件的合同，條件成就前，合同沒有生效，當事人只能享有期待權，D正確。C項，財產權包括物權、債權、知識產權，其標的包括物、行為、智力成果，不限于有財產價值的物。因此C正確。引申（會一類題）：A項：司法考試中常見的形成權包括解除權、撤銷權、追認權、抵銷權、免除權、選擇權等，其共同特點是以單方意思表示使法律關系產生變化。B項：請求權與債權的關系（1）請求權不等于債權，因為請求權基于基礎權利的不同可以區分為物權請求權、債權請求權、占有保護請求權、人身權上請求權和知識產權請求權五種，債權請求權僅僅是其中的一種；（2）債權不等于請求權，債權的權能[1]除了請求權之外，還包括受領、選擇、解除等多項內容，請求權僅僅是債權的權能之一，而且是債權的主要權能。〖歸納總結〗請求權和債權的交集就在于請求權中的債權請求權，亦即債權中的請求權能。C項：注意物權的客體主要是物，但是在權利質權的情況下，以權利為客體。D項：期待權包括：（1）在所有權保留買賣中，買受人對標的物的所有權所享有的期待利益；（2）在附期限和附生效條件的合同中，在條件成就或期限到來之前，一方就合同所產生的債權享有的期待利益；（3）保險合同受益人的權利。（4）繼承人的權利。如法定繼承人在繼承開始前對法定繼承遺產的期待；遺囑成立之后遺囑繼承人對遺囑繼承的財產享有的期待；遺贈撫養協議成立后撫養人對于用于遺贈的財產所有權的期待。34、劉某向衛生局申請在小區設立個體診所，衛生局受理申請。小區居民陳某等人提出，診所的醫療廢物會造成環境污染，要求衛生局不予批準。對此，下列哪一選項符合《行政許可法》規定？（）A、劉某既可以書面也可以口頭申請設立個體診所B、衛生局受理劉某申請后，應當向其出具加蓋本機關專用印章和注明日期的書面憑證C、如陳某等人提出聽證要求，衛生局同意并聽證的，組織聽證的費用應由陳某承擔D、如衛生局拒絕劉某申請，原則上應作出書面決定，必要時口頭告知即可【參考答案】：B35、甲、乙、丙3人成立了一普通合伙企業，丙經甲、乙同意退伙，對于合伙企業的債務，下列說法正確的是：()A、丙退伙后，對于退伙前發生的合伙企業債務不再承擔任何責任B、丙退伙時如果分得了合伙企業財產，應當對退伙前發生的合伙企業債務承擔連帶無限責C、丙退伙后，對于退伙前發生的合伙企業債務承擔連帶無限責任D、丙退伙后，對基于退伙前的原因發生的合伙企業債務承擔連帶無限責任【參考答案】：D【解析】：《合伙企業法》第53條規定，退伙人對基于其退伙前的原因發生的合伙企業債務，承擔無限連帶責任。因此D選項正確(注意：《合伙企業法》修訂前第54條規定，退伙人對其退伙前已發生的合伙企業債務，與其他合伙人承擔連帶責任。修訂后的第53條比原第54條更科學合理)。36、上市公司和公司債券上市交易的公司，應當在每一會計年度的上半年結束之日起（）內，以及在每一會計年度結束之日起（）內，向國務院證券監督管理機構和證券交易所報送中期報告和年度報告，并予公告：A、一個月三個月B、二個月四個月C、三個月六個月D、六個月十二個月【參考答案】：B【解析】：第六十五條上市公司和公司債券上市交易的公司，應當在每一會計年度的上半年結束之日起二個月內，向國務院證券監督管理機構和證券交易所報送記載以下內容的中期報告，并予公告：第六十六條上市公司和公司債券上市交易的公司，應當在每一會計年度結束之日起四個月內，向國務院證券監督管理機構和證券交易所報送記載以下內容的年度報告，并予公告37、甲乙對登記在乙名下的一棟房屋所有權歸屬發生爭議，經法院審理后作出終審判決，該房屋所有權應歸屬甲。甲即與丙達成房屋買賣合同，將該棟房屋出賣給丙，丙交付了部分房款，并催促甲辦理過戶手續。在此期間，乙與丁達成房屋買賣合同，將該房屋出賣給丁，丁對甲乙之間的訟爭并不知曉，丁交付了部分房款，并辦理了過戶手續。甲、丙得知后與乙、丁發生糾紛。對此，下列說法正確的是：A、甲、丙間的房屋買賣合同無效B、丙已經取得該棟房屋的所有權C、乙將房屋出賣給丁的行為有效D、丁已經取得該棟房屋的所有權【參考答案】：D【解析】：根據《物權法》第28條規定：“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力。”在法院終審判決生效時甲即取得了該棟房屋的所有權，甲有權將該棟房屋出賣給丙，故甲、丙之間的房屋買賣合同有效，A選項錯誤。根據《物權法》第31條規定：“依照本法第二十八條至第三十條規定享有不動產物權的，處分該物權時，依照法律規定需要辦理登記的，未經登記，不發生物權效力。”甲雖然已經取得了該棟房屋的所有權，但未經辦理過戶登記，其將該房屋所有權轉讓給丙不能發生物權變動的效力，故丙尚未取得該棟房屋的所有權，B選項錯誤。如前所述，在法院判決生效后，該棟房屋所有權即歸屬于甲，乙將該棟房屋出賣給丁的行為屬于無權處分，該行為因甲拒絕而無效，故C選項錯誤。根據《物權法》第106條第1款規定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。”雖然乙已經不是該棟房屋的所有權人，且其出賣房屋的行為無效，但作為善意第三人，丁可根據上述規定而善意取得該棟房屋的所有權，故D選項正確。38、在光船租賃合同中，出租人假若要在光船租賃期間對船舶設定抵押權，必須滿足下列哪項條件？A、承租人利益不受影響B、承租人事先書面表示同意C、承租人不再進行轉租D、出租人書面通知承租人【參考答案】：B【解析】：光船租賃合同下，出租人在租賃期間對船舶設定抵押權的條件《海商法》第151條第1款：“未經承租人事先書面同意，出租人不得在光船租賃期間對船舶設定抵押權。”本題符合上述規定的只有選項B。39、某市檢察院張某在辦理一起受賄案件時，發現犯罪嫌疑人之一系其堂妹，故申請回避并經檢察長同意。下列關于張某在申請回避前所取得的證據和進行的訴訟行為效力問題的表述，哪一項是正確的？（）。A、取得的證據和進行的訴訟行為均無效B、取得的證據和進行的訴訟行為均有效C、取得的證據有效，但進行的訴訟行為無效D、取得的證據和進行的訴訟行為是否有效，由檢察委員會或檢察長決定【參考答案】：D【解析】《人民檢察院刑事訴訟規則》第30條規定：“因符合《刑事訴訟法》第二十八條或第二十九條規定的情形之一而回避的檢察人員，在回避決定作出以前所取得的證據和進行的訴訟行為是否有效，由檢察委員會或者檢察長根據案件具體情況決定。”據此，本題正確答案為D。回避的后果是司法考試新的考點，考生復習時應注意復習《人民檢察院刑事訴訟規則》的相關規定。40、某家具廠向某木材供應站訂購了一批木材。但約定的交貨日期到來時，木材供應站未能按期交貨。兩天后，因該地區遭遇罕見山洪，木材供應站所儲存的全部木材被山洪沖走。家具廠因此停工待料10天，造成損失5萬元。對家具廠的損失，應由誰承擔?A、應當由家具廠自行承擔B、應當由木材供應站予以賠償C、應當由家具廠自行承擔一半的損失，另一半由木材供應站予以賠償D、在不可抗力發生前家具廠因遲延交貨遭受的損失，應當由木材供應站予以賠償，其余則應由家具廠自行承擔【參考答案】：B【解析】：測試點為當事人遲延履行后遭遇不可抗力的違約責任承擔。合同法第117條規定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。”本案即屬該條規定的當事人遲延履行后發生不可抗力的情形，故木材供應站不能因此而免責。故B是正確答案。二、多項選擇題（共30題，每題2分，每題的備選項中，有兩個或兩個以上的符合題意）。2、關于法院與仲裁庭在審理案件有關權限的比較，下列哪些選項是正確的？A、在一定情況下，法院可以依職權收集證據，仲裁庭也可以自行收集證據B、對專門性問題需要鑒定的，法院可以指定鑒定部門鑒定，仲裁庭也可以指定鑒定部門鑒定C、當事人在訴訟中或仲裁中達成和解協議的，法院可以根據當事人的申請制作判決書，仲裁庭也可以根據當事人的申請制作裁決書D、當事人協議不愿寫明爭議事實和判（裁）決理由的，法院可以在判決書中不予寫明，仲裁庭也可以在裁決書中不予寫明【參考答案】A,B3、下列關于公示催告程序特點的哪些說法是正確的？A、公示催告程序僅適用于基層人民法院B、公示催告程序實行一審終審C、公示催告程序中沒有答辯程序D、公示催告程序中沒有開庭審理程序【參考答案】A,B,C,D4、林某訴張某房屋糾紛案，經某中級法院一審判決后，林某沒有上訴，而是于收到判決書20日后，向省高級法院申請再審。期間，張某向中級法院申請執行判決。省高級法院經審查，認為一審判決確有錯誤，遂指令作出判決的中級法院再審。下列哪些說法是正確的?A、高級法院指令再審的同時，應作出撤銷原判決的裁定B、中級法院再審時應作出撤銷原判決的裁定C、中級法院應裁定中止原裁判的執行D、中級法院應適用一審程序再審該案【參考答案】C,D【考點】再審程序【解析】《民事訴訟法》第l85條規定，按照審判監督程序決定再審的案件，裁定中止原判決的執行。裁定由院長署名，加蓋人民法院印章。在本題中。林某在一審判決書生效后，向某中級法院的上一級法院省高院申請再審，期間，張某則向中級法院申請執行，經省高院審查，認為一審判決確有錯誤，遂指令中級法院再審，此時，中級法院的正確做法應當是裁定中止對案件的執行。因此，選項C正確。根據《民事訴訟法》第l86條第l款的規定，人民法院按照審判監督程序再審的案件，發生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序審理，所作的判決、裁定，當事人可以上訴。可見，在本題中，由于生效裁判是由中級法院適用一審程序作出的，因此，中級法院再審該案時應適用一審程序。選項D正確。根據《民事訴訟法》第l41條的規定，超過上訴期沒有上訴的判決、裁定，是發生法律效力的判決、裁定，具有法律上的約束效力，非經法定程序，不得隨意撤銷或變更。在本題中，某中級法院作出的一審判決生效后，盡管在林某向省高院提出再審申請后，省高院認為一審判決確有錯誤，已作出指令再審的決定，但在再審裁判生效前，原生效裁判仍具有法律上的約束力，只能中止執行，而不得隨意撤銷。因此，選項A中高級法院在指令再審的同時作出撤銷原判決的裁定和選項B中中級法院再審時作出撤銷原判決的裁定的做法均為錯誤。5、以下事項須經股份有限公司出席股東大會的股東所持表決權2/3以上通過的是：A、甲上市公司一年內作出的對外擔保金額總和達到資產總額1／3的決議B、乙股份公司董事擬從事和所任職公司同類的競爭業務C、丙股份公司股東大會作出向自己控股股東擔保的決議D、丁股份公司擬將公司變更為有限責任公司【參考答案】：A,D【解析】：《公司法》第122條規定，上市公司在一年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額百分之三十的，應當由股東大會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。故A選項符合法律規定，當選。B選項于法無據，故不當選。|學/法\網|第16條后兩款規定，公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。故C選項應由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過，不當選。第104條第2款規定，股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。故D選項符合法律規定，當選。6、根據《聯合國國際貨物銷售合同公約》的規定，該公約不適用于的買賣。A、空氣壓縮機B、拍賣的轎車C、波音飛機D、輪船【參考答案】：B,C,D【解析】：本題考點是《聯合國國際貨物銷售合同公約》的適用范圍。根據該公約第2條的規定，本公約不適用于以下的銷售：（1）購供私人、家人或家庭使用的貨物的銷售，除非賣方在訂立合同前任何時候或訂立合同時不知道而且沒有理由知道這些貨物是購供任何這種使用；（2）經由拍賣的銷售；（3）根據法律執行令狀或其他令狀的銷售；（4）公債、股票、投資證券、流通票據或貨幣的銷售：（5）船舶、船只、氣墊船或飛機的銷售；（6）電力的銷售。故選BCD。7、依據《民事訴訟法》的規定，下列哪些說法是錯誤的?（）A、涉外民事訴訟和國內民事訴訟都允許被告申請順延上訴和遞交答辯狀的期間B、涉外民事訴訟中，經調解雙方達成協議，法院應當制作判決書送達當事人^*^C、外國法院委托我國法院代為送達法律文書未附中文譯本的，我國法院應當駁回或說明理由退回外國法院D、涉外合同案件的當事人可以通過書面或者口頭的方式約定與爭議有實際聯系的地點的法院管轄【參考答案】A,B,D【解析】ABD。涉外民事訴訟中，允許被告申請順延上訴和遞交答辯狀的期間，而這是國內民事訴訟所不允許的。涉外民事訴訟，經調解達成協議的，法院應當制作調解書；當事人要求發給判決書的，可以依協議內容制作判決書并送達當事人。約定管轄法院必須以書面的形式。8、《跟單信用證統一慣例》（500號）對銀行的負責作了規定，下列選項哪些是正確的？A、銀行對買賣雙方的履行狀況不負責B、銀行只審查單據的表面真實性C、銀行對單據中對貨物的描述不負責D、信用證開出后，對買賣合同的變更、解除，除非通知銀行，否則銀行概不負責【參考答案】：A,B,C,D【解析】：這是對銀行責任的減輕，銀行作為金融機構，不對任何與買賣雙方貨物、合同有關的事項負責且因職能所限，只能保證單據的表面真實性。9、關于律師擔任刑事案件被告人的辯護人，下列哪些選項是正確的？A、辯護人不是被告人的代言人B、辯護人應當維護被告人的合法權益C、辯護人須按照被告人的要求作無罪辯護D、辯護人有權獨立發表辯護意見【參考答案】A,B,D10、按照保險利益原則，下列哪些當事人的投保行為無效?A、某甲為自己購買的一注彩票投保B、某乙為自己即將出生的女兒購買人壽險C、某丙為屋前的一棵國家一級保護樹木投保D、某丁為自己與女友的戀愛關系投保【參考答案】：A,B,D【解析】：【解析】：保險利益是指投保人對保險標的具有的法律上承認的利益。沒有保險利益，保險合同便不能生效。根據《保險法》第12條規定，可知，保險利益的成立須具備三個要件：（1）必須是法律上承認的利益，即合法利益；（2）必須是經濟上的利益，即嫩購用金錢估計；（3）必須是確定的利益。題中，A項彩票是否中獎還不確定，某甲對彩票的利益也就是不確定的，由此某甲對彩票不具有保險利益；B項胎兒還不是民事主體，還不具有法律上承認的利益――保險利益；C項戀愛關系不是法律關系，某丁對之不具有保險利益。因此ABD為應選項。11、根據民事訴訟法和有關司法解釋，當事人可以約定下列哪些事項？A、約定合同案件的管轄法院B、約定離婚案件的管轄法院C、約定舉證時限D、約定合議庭的組成人員【參考答案】A,C12、A國某公司以CIF價與中國某公司簽訂了向中國出口食品2000箱的合同，A國公司在貨物裝運后，憑已裝船清潔提單和已投保一切險及戰爭險的保險單，向銀行辦理了結匯，貨到目的港后經復驗發現，該批貨物中的342箱食品所含的沙門氏細菌超過進口國的標準，中國公司只實收1995箱貨物，短少5箱。下列選項哪些說法是正確的？A、對于細菌超過標準的貨物，中國公司應向A國公司索賠B、對短少的貨物，中國公司應向A國公司索賠C、對短少的貨物，中國公司應向承運人索賠D、對細菌超過標準的貨物，中國公司可以要求減少價金，但不能要求損害賠償【參考答案】：A,C【解析】：國際貨物買賣中賣方的品質擔保義務、承運人的責任及免責事項、提單的性質、CIF下貨物風險轉移、保險公司的責任及免責首先搞清楚本題中的損失有兩項：一是部分貨物中的細菌超標，二是貨物數量短少。前一損失屬于貨物的固有缺陷，根據海牙規則中規定的承運人的17項免責，以及我國《海商法》第51條第（九）項、第243條第（二）項，這種損失既不能要求承運人承擔責任也不能要求保險公司承擔責任，因為它屬于承運人的免責事項和保險公司的除外責任事項，那么這個損失只能向出賣方索賠，因為出賣方未交付品質合格的貨物，違反了賣方的品質擔保義務。那么對該損失能否依據貿易術語CIF的風險轉移規則由買方來承擔呢？答案是不能，因為貨物風險轉移的前提是買方交貨時所交貨物是符合合同約定的，如果交貨前賣方已經違約（貨物品質有瑕疵），則風險不轉移。故A項是正確的。對后一損失，貨物短少買方不能向賣方索賠，因為承運人簽發了2000箱貨物清潔提單，表明承運人已收到托運人（賣方A國公司）交付的2000箱貨物，也表明托運人按合同約定數量完成交貨義務，而且提單的這項記載在收貨人和承運人之間是最終證據，因此不能向托運人（賣方）索賠，題中沒有提供承運人可以對此免責的事由，因此，B項錯誤，C項正確。D項錯在中國公司不但可以要求減少價金，還可以要求損害賠償，因為根據《聯合國國際貨物銷售合同公約》的規定，買賣雙方在對方違約時采用任何其他救濟手段都不影響守約方要求損害賠償的權利，這也是各國合同法的通常規定。13、關于申請回避，正確的是?（）A、申請人對人民法院決定不服，可以向該法院申請復議一次B、人民法院應在申請提出的3日內作出決定C、復議期間，被申請回避的人員，應當暫停參與本案的工作D、當事人申請回避必須說明申請回避的理由【參考答案】A,B,D【解析】根據《民事訴訟法》第48條規定，復議期間，被申請回避的人員，不停止參與本案的工作，因此不選C。其余各項均符合法律規定。14、政府對外貿易管理制度是一國政府為保護和促進國內生產，增加出口，限制進口而采取的鼓勵與限制措施；或對進出口采取的禁止或限制的措施。下列選項中屬于政府外貿管制措施的是：A、關稅制度B、進出口許可證制度C、外匯管制D、進出口商品檢驗制度【參考答案】：A,B,C,D【解析】：政府外貿管制我國《對外貿易法》所調整的對外貿易關系包括貨物進出口關系、技術進出口關系以及國際服務貿易關系，其中政府對外貿易管理制度包括關稅制度、進出口許可證制度、外匯管制和進出口商品檢驗制度等內容。故A、B、C、D項均為正確答案。本題考查的是政府對外貿易管制措施所包含的內容，是對外貿易法中的內容。本法中所考查的知識點大多理論性較強，要求考生有一定的法學理論基礎，這樣對此部分的理解才會有更好的效果。此外，還需掌握《對外貿易法》，的基本原則：（1）國家實行統一的對外貿易制度原則；（2）維護公平、自由的對外貿易秩序原則；（3）保障對外貿易經營者經營自主權原則：（4）國家鼓勵發展對外貿易的原則；（5）平等互利原則。（6）最惠國待遇與國民待遇原則；（7）對等原則。15、下列關于上市公司的獨立董事制度，說法正確的是？（）A、上市公司董事會成員中應當至少包括1/3的獨立董事,其中至少包括一名會計專業人士B、上市公司擬與關聯人達成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經審計凈資產值的5%的重大關聯交易，應由獨立董事認可后，提交董事會討論C、獨立董事連續3次未親自出席董事會會議的，由董事會提請股東大會予以撤換D、獨立董事應當就上市公司的股東、實際控制人及其關聯企業對上市公司現有或新發生的總額高于300萬元或高于上市公司最近經審計凈資產值的5%的借款或其他資金往來向董事會或股東大會發表獨立意見【參考答案】A,B,C,D【解析】參見證監會《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》第l、4、5、6條。16、下列事實中哪些可以成為民事法律事實？A、公民A死亡B、甲乙兩企業合并成丙企業C、因暴雨B家池塘的魚進入C家的池塘D、甲請朋友乙吃飯【參考答案】：A,B,C【解析】：本題涉及民事法律事實問題。民事法律事實是指能夠引起民事法律關系產生、變更和消滅的客觀事實和現象。民事法律事實可分為行為和事件。公民A死亡是與人的意志無關的客觀現象，但死亡將引起遺產繼承等法律關系，故為事件。企業合并是當事人協商確定的，可以引起一定的法律后果，故為行為。因暴雨而使B家池塘的魚進入C家的池塘，對C家構成不當得利，為與人的意志無關的事件。請朋友吃飯則不為具有法律效力的事實，不為法律事實。故本題選項為ABC。17、下列所述的人民法院的做法錯誤的是：（）A、長春市中院對李某與張某之間爭議不大，事實清楚的債權糾紛適用簡易程序B、北京市朝陽區法院審理第一審民事案件，由2名陪審員和1名審判員組成合議庭C、河北省高院審理第二審民事案件，由1名陪審員和2名審判員組成合議庭D、平安區法院按照第一審程序審理再審案件，由審判員甲某獨任審判【參考答案】A,C,D【解析】簡易程序只能由基層法院適用，故A錯。二審及再審案件只能由審判員組成合議庭審理，故C、D錯誤。18、關于無獨立請求權的第三人享有的權利，下列哪些選項說法正確A、該第三人無權放棄、變更訴訟請求或申請撤訴B、該第三人在第一審中有權對案件管轄權提出異議C、判決承擔民事責任的該第三人有權提出上訴D、該第三人有權向人民法院提出訴訟請求和事實理由【參考答案】：A,C【解析】：無獨立請求權的第三人在一審中無權對案件管轄權提出異議，無權放棄、變更訴訟請求或撤訴。判決承擔民事責任的無獨立請求權第三人有權提出上訴。19、下列關于先行賠付的規定正確的是：（）。A、先行賠付發生在保險人根據現有的資料不能確定保險金額的情況下B、先行賠付之后，保險人的賠付責任解除C、先行賠付的金額是根據已有證明和資料可以確定的最低數額先予支付D、保險人在最終確定賠償或者給付保險金的數額后，應當支付相應的差額【參考答案】A,C,D【考點】先行賠付【解析】《保險法》第26條規定，保險人自收到賠償或者給付保險金的請求和有關證明、資料之日起六十日內，對其賠償或者給付保險金的數額不能確定的，應當根據已有證明和資料可以確定的最低數額先行支付；保險人最終確定賠償或者給付保險金的數額后，應當支付相應的差額。因此，先行賠付之后，保險人的賠付責任并沒有解除，其承擔著最后的補差責任。故本題的答案為ACD20、甲與乙簽訂了一份租賃合同，合同約定，如果甲父死亡，則甲將房屋租給乙居住。這一合同的性質應如何認定？A、既未成立，也未生效B、已成立，但未生效C、是附條件的合同D、是附期限的合同【參考答案】：B,D【解析】：合同成立與生效本題中甲、乙之間的租賃合同是一附期限的合同，因為合同簽訂（成立）后，其生效時間以甲父死亡這一事實發生的時間為生效時間。而甲父死亡是一定要發生的事實，不論發生的具體時間為何。某一事實是否必然發生，是附期限與附條件的區別所在。21、張某于2000年3月成立一家個人獨資企業。同年5月，該企業與甲公司簽訂一份買賣合同，根據合同，該企業應于同年8月支付給甲公司貨款l5萬元，后該企業一直未支付該款項。2001年1月該企業解散。2003年5月，甲公司起訴張某，要求張某償還上述15萬元債務。下列有關該案的表述哪些是錯誤的?（）。A、因該企業已經解散，甲公司的債權已經消滅B、甲公司可以要求張某以其個人財產承擔15萬元的債務C、甲公司請求張某償還債務已超過訴訟時效，其請求不能得到支持D、甲公司請求張某償還債務的期限應于2003年1月屆滿【參考答案】A,C,D【考點】個人獨資企業解散后債務的清償【解析】根據《個人獨資企業法》第2條：“本法所稱個人獨資企業，是指依照本法在中國境內設立，由一個自然人投資，財產為投資人個人所有，投資人以其個人財產對企業債務承擔無限責任的經營實體。”第28條：“個人獨資企業解散后，原投資人對個人獨資企業存續期間的債務仍應承擔償還責任，但債權人在5年內未向債務人提出償債請求的，該責任消滅。”【說明】歷年司法考試的高頻考點，請考生復習時熟練掌握22、下列哪些事項是支票必須記載的事項？A、“支票”的字樣B、付款地C、出票日期D、付款人名稱【參考答案】：A,C,D【解析】：票據法第84條規定：支票必須記載下列事項：（一）表明“支票”的字樣；（二）無條件支付的委托；（三）確定的金額；（四）付款人名稱；（五）出票日期；（六）出票人簽章23、李四在前衛醫院就醫期間，因醫生嚴重不負責任，在做手術期間，忘記將做手術用的剪刀取出。出院后，李四經常會感到腹部難受，并給其工作和生活帶來很大的影響，不能正常上班，且做事無力，李四因此受到巨大的精神折磨。后經查明，是醫院在做手術時嚴重不負責任，造成了李四的損失。關于本案，下列說法正確的是：A、李四應就自己所受到的損害事實負證明責任B、李四可以請求精神損害賠償C、應由做手術的醫生來承擔賠償責任D、應由醫院來承擔賠償責任【參考答案】：A,B,D【解析】：《侵權責任法》第54條規定：“患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。”可見，醫療損害實行過錯責任，只有特殊情形下才適用過錯推定，本題中需要由患者李四證明醫療機構的過錯、造成的損害、因果關系等情形，A選項正確。根據《侵權責任法》第22條的規定：“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。”李四的健康權受到嚴重侵犯，精神備受折磨，有權要求精神損害賠償，故B選項正確，當選。根據《侵權責任法》第34條第1款的規定：“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。”因此，患者的損失應由用人單位醫院來承擔，C選項錯誤，D選項正確。24、甲向乙開具金額為100萬元的匯票以支付貨款。乙取得該匯票后背書轉讓給丙，丙又背書轉讓給丁。丁再背書轉讓給戊。現查明，甲、乙之間并無真實交易關系，丙為未成年人，票據金額被丁變造。下列哪些選項是正確的?A、盡管甲、乙之間沒有真實交易，但該匯票仍然有效B、盡管丙為未成年人，但其在票據上的簽章仍然有效C、盡管票據金額巳被丁變造，但該匯票仍然有效D、戊不能向甲、乙行使票據上的追索權【參考答案】A,D【考點】票據的無因性、獨立性、票據的變造及追索權【解析】根據票據無因性原理，票據的基礎關系獨立于其票據關系，原因行為的無效并不影響票據行為的效力。本題中，雖然甲、乙之間沒有真實交易，但該匯票仍然有效。A項正確，應入選D【解析】《票據法：》第6條規定，無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在票據上簽章的，其簽章無效，但是不影響其他簽章的效力。丙作為未成年人，在票據上的簽章無效，故8項錯誤，不應入選。《票據法》第9條規定，票據上的記載事項必須符合本法的規定。票據金額、日期、收款人名稱不得更改，更改的票據無效。對票據上的其他記載事項，原記載人可以更改，更改時應當由原記載人簽章證明。本案中丁更改了票據金額，由此導致票據無效，故C項錯誤，不應入選。票據有效是票據責任承擔的基礎，票據無效，當事人之間就不存在票據關系。本案中，作為持票人的戊不能根據無效的票據來行使包括追索權在內的票據權利。D項正確，應入選。[陷阱點撥]本題中，很多考生根據《票據法》第14條規定：“……票據上有偽造、變造的簽章的，不影響票據上其他真實簽章的效力。票據上其他記載事項被變造的，在變造之前簽章的人，對原記載事項負責；在變造之后簽章的人，對變造之后的記載事項負責……”由此認為，丁對票據的變造不能使票據無效。甲、乙仍然要對變造前的記載事項負責。但是考生忽略了票據變造、偽造規則適用的前提是更改的事項是票據金額、日期、收款人名稱以外的事項。此外，還有考生認為，A項與D項表述的內容存在沖突，不應同時入選。我們認為，在票據被變造之前，該票據在甲、乙之間是有效的，而后票據因為金額被變造才成為無效票據，戊當然不能依據無效的票據對甲、乙行使追索權，兩個選項并不矛盾。請考生在理解選項時注意在綜合考慮選項之間的關系之前必須弄清楚每一個選項的含義。25、在北京的某企業因與設在香港的鳳凰公司的爭議向北京中院起訴。下列關于訴訟中司法文書送達的說法錯誤的是：A、鳳凰公司未對法院送達的司法文書履行簽收手續，但已經按照所送達司法文書的內容履行的，視為送達B、如果鳳凰公司的法定代表人在武漢，法院向法定代表人送達司法文書時，可以適用留置送達的方式C、北京中院可以直接委托香港特別行政區高等法院送達D、如果北京中院的司法文書中確定的出庭日期已過，香港的法院不用再送達【參考答案】：C,D【解析】：最高人民法院《關于涉港澳民商事案件司法文書送達問題若干規定》第12條規定：“受送達人未對人民法院送達的司法文書履行簽收手續，但存在以下情形之一的，視為送達：（一）受送達人向人民法院提及了所送達司法文書的內容；（二）受送達人已經按照所送達司法文書的內容履行；（三）其他可以確認已經送達的情形。”由此可見，鳳凰公司未對法院送達的司法文書履行簽收手續，但如果它已經按照所送達司法文書的內容履行的，就視為文書已經送達，A選項正確。|學\法/網|最高人民法院《關于涉港澳民商事案件司法文書送達問題若干規定》第11條之規定：“人民法院向在內地的受送達人或者受送達人的法定代表人、主要負責人、訴訟代理人、代表機構以及有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達司法文書，可以適用留置送達的方式。”在本案中，如果鳳凰公司的法定代表人在武漢，法院可以適用留置送達的方式向其送達司法文書，B選項正確。最高人民法院《關于內地與香港特別行政區法院相互委托送達民商事司法文書的安排》第2條規定：“雙方委托送達司法文書，均須通過各高級人民法院和香港特別行政區高等法院進行。|學\法/網|最高人民法院司法文書可以直接委托香港特別行政區高等法院送達。”據此，北京中院是無權直接委托香港特別行政區高等法院送達司法文書的，故C選項錯誤。最高人民法院《關于內地與香港特別行政區法院相互委托送達民商事司法文書的安排》第4條第1款的規定，“不論司法文書中確定的出庭日期或者期限是否已過，受委托方均應送達。委托方應當盡量在合理期限內提出委托請求。”因此，即使北京中院的司法文書中確定的出庭日期已過，香港的法院也應該送達該文書，故D選項錯誤。本題的應選項為CD。26、行政機關對產品質量違法行為作出行政處罰后，當事人不服的，可以在接到處罰通知之日起15日內采取如下哪些辦法？A、向作出處罰決定的機關的上一級機關申請復議B、向人民法院起訴C、請求檢察機關審查行政處罰的合法性D、請求原處理機關復議【參考答案】：A,B【解析】：詳見《產品質量法》第45條第一款。27、王某與宋某為解決道路交通事故損害賠償糾紛，雙方同意由人民調解委員會進行調解，經調解，雙方達成賠償協議，下列說法正確的是：A、該調解協議具有法律約束力，當事人有權申請法院強制執行；B、宋某反悔不履行該協議，王某有權就損害賠償糾紛向侵權行為地或者被告住所地法院起訴；C、宋某反悔不履行協議，王某有權就該協議內容向人民法院起訴；D、王某認為有必要，可以自協議生效之日起三十日內向法院申請司法確認，經確認該協議有效后，該協議可以強制執行。【參考答案】：C,D【解析】：《人民調解法》第三十一條經人民調解委員會調解達成的調解協議，具有法律約束力，當事人應當按照約定履行。人民調解委員會應當對調解協議的履行情況進行監督，督促當事人履行約定的義務。第三十二條經人民調解委員會調解達成調解協議后，當事人之間就調解協議的履行或者調解協議的內容發生爭議的，一方當事人可以向人民法院提起訴訟。第三十三條經人民調解委員會調解達成調解協議后，雙方當事人認為有必要的，可以自調解協議生效之日起三十日內共同向人民法院申請司法確認，人民法院應當及時對調解協議進行審查，依法確認調解協議的效力。人民法院依法確認調解協議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請強制執行。人民法院依法確認調解協議無效的，當事人可以通過人民調解方式變更原調解協議或者達成新的調解協議，也可以向人民法院提起訴訟。考點1：調解協議有法律約束力，但是不能強制執行；考點2：雙方當事人不履行調解協議，一方可以起訴，是針對調解協議起訴，不能針對元糾紛起訴，在此，調解協議的效力類似于合同的效力；考點3：調解協議可以經過司法確認后取的強制執行力。28、下列關于準據法的表述，哪些是錯誤的？A、準據法是最終用以解決涉外民事法律關系爭議的法律B、準據法是沖突規范的一種C、準據法包括實體法和程序法兩部分D、準據法是實體法【參考答案】：B,C【解析】：準據法本身并不屬于沖突規范范疇；準據法是實體法，不包括程序法。29、根據《破產法》的規定，下列各項中，可以作為破產費用從破產財產中優先撥付的有A、破產案件的訴訟費用B、管理人聘任工作人員的費用C、管理人執行職務的費用D、破產財產的拍賣費用【參考答案】：A,B,C,D【解析】：《破產法》第41條規定，人民法院受理破產申請后發生的下列費用，為破產費用：(一)破產案件的訴訟費用：(二)管理、變價和分配債務人財產的費用：(三)管理人執行職務的費用、報酬和聘用工作人員的費用．故ABCD選項均屬于法律規定的破產費用，均當選．30、依據我國法律的規定，在下列選項中，當事人不得用書面協議選擇其他國家法院管轄的案件有哪些？A、在中國履行的中外合資經營企業合同糾紛B、在中國簽定的國際貨物買賣合同糾紛C、接受外國公司技術轉讓的合同糾紛D、因處于我國的不動產而發生的所有權糾紛【參考答案】：A,D【解析】：涉外民事訴訟的管轄權（1）《民事訴訟法》第246條規定：“因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄。”所以選項A符合要求。（2）《民事訴訟法》第34條規定：“下列案件，由本條規定的人民法院專屬管轄：（一）因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄：（二）因港口作業中發生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；（三）因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄。”所以選項D符合要求，選項B、C為錯誤答案。三、不定向選擇題1、