1、論刑罰裁量的基本路徑一、刑罰裁量路徑的主張與評說雖然刑罰裁量就是根據責難與預防的需要全面考慮犯罪事實后確定一個 既體現個別正義又考慮個別預防需要的刑罰，但是就如何具體裁量刑罰，存在不 同的主張與做法。依照刑罰裁量是否可以一次完成，可以將刑罰裁量的主張分為一次完成 型與多次完成型。一次完成型主張刑罰裁量應一次完成，而多次完成型主張分步 驟逐步確定刑罰。我國傳統的刑罰裁量方法就屬于一次完成型。有學者對傳統刑 罰裁量方法概括道：“這是一個使用較多的傳統方法，指審判人員在掌握案情的 基礎上,根據犯罪的社會危害性程度和通過犯罪人個人情況反映出來的犯罪人再 犯可能性大小，進行分析、綜合、判斷,一次性地估量

2、出對犯罪人應當宣告適當的 刑罰。”由于一次完成型量刑方法從結果上極易導致量刑偏差，從過程上使人不 能了解量刑的具體情況，缺乏判斷公正的可比性，因而,一次完成型量刑方法基本 被否定,大家都贊成在刑罰裁量中采取多次完成的方法。主張多次完成型的刑罰裁量方法又分為兩大類：一類主張通過情節量化 進行刑罰的個別化裁量；另一類主張從基本刑著手進行刑罰的個別化裁量。主張通過情節量化進行刑罰的個別化裁量的主張又有兩種：一種被稱為“分格式量刑方法”，另一種是將情節分等定分后進行刑罰裁量的量刑方法。在 這里,我們將其稱為“分等定分式量刑方法”。“分格式量刑方法”是使用加權 平均測評法和模糊綜合評判法這兩種數學方法

3、，根據量刑情節，把罪行情節分為 六等,即一等情節輕微，二等情節較輕，三等情節一般，四等情節較重，五等情節嚴 重,六等情節特重。與罪行等級情節相對應，法定刑也應劃分為一至六檔。最后， 按照罪刑相適應原則，與具體犯罪情節等級對號，再斟酌判處相應的刑罰。量刑情 節分為基本量刑情節與特別量刑情節。基本量刑情節即犯罪構成的必要要件與選 擇要件;特別量刑情節指加重、減輕、從重、從輕與免除處罰情節。“分等定分 式量刑方法”將刑罰裁量的實施分為三個步驟：首先,正確定罪。定罪的任務包括 行為人是否構成犯罪，如果構成犯罪，要確定是一罪還是數罪；當該罪具有派生犯 罪構成,進一步確認是該罪的重罪、輕罪；如果該行為是故

4、意犯罪，還要進一步確 認是完成形態還是未完成形態，是單獨犯罪還是共同犯罪。正確定罪可以為刑罰 裁量確定正確的法定刑，可以提供相應的量刑情節。其次，將量刑情節量化并分別 積分。按照對刑罰裁量的影響，將量刑情節分為特別重要情節、重要情節、一般 情節、次要情節,上述情節各為40分、30分、20分、10分。這一步驟的目的旨 在評價每個情節在整個量刑情節中影響處罰輕重的“份量等級”。最后 ，在建立 法定刑與數量刻度的關系的基礎上，在法定刑的數量刻度內根據情節的積分確定 恰當的刑罰。主張從基本刑著手進行刑罰的個別化裁量的具體主張較多。有的認為基 本刑是一個“點”，有的認為基本刑是個“域”；有的認為基本刑是

5、固定的，有的 則認為基本刑是移動的。雖然這類具體主張多，但基本觀點是一致的：刑罰裁量首 先要確定與犯罪相當的刑度，然后在法定刑刑度內確定基本刑，在基本刑的基礎 上根據量刑情節調整刑罰。主張通過情節量化進行刑罰的個別化裁量的主張的可取處在于：這類觀點注意到我國刑法中的“情節”對刑罰裁量的重要影響。在我國刑法中量刑情節對刑罰的調整力度非常大，從純粹法律意義上說，在犯罪人犯侮辱罪，有自首情節 的情況下,根據犯罪人的自首情節，將犯罪人判處2年有期徒刑可以，判處三個月 管制也不違法，但是刑罰嚴厲的差距是非常大的。這種觀點最大的不足在于實施 的可行性差。無論“分格式量刑方法”還是“分等定分式量刑方法”，都

6、主張在情節與法定刑度中的刑罰建立直接關系：在“分格式量刑方法”的主張者看來， 情節嚴重,適用高檔刑罰，反之適用低檔刑罰；在“分等定分式量刑方法”的主張 者看來,情節嚴重，所得分數高，犯罪分子在法定刑刻度內就要得到重的分數 ，因 而要適用重的刑罰。無論“分格式量刑方法”還是“分等定分式量刑方法”，其實質都是通過調整相對確定的法定刑去適應多種多樣變化萬千的量刑情節。即使不考慮將法定刑分檔、分刻度技術上合理不合理問題 ，如能否將管制折算為有期 徒刑的月數，這樣做是否有法律依據，通過調整相對確定的法定刑去適應多種多 樣變化萬千的量刑情節本身便意味著投入勞動，很可能是一種不經濟的行為。主張從基本刑著手進

7、行刑罰裁量的主張的可取之處在于其操作原理簡單 容易被人接受：先確立法定刑，然后在法定刑的范圍內確定基本刑，然后根據基本 刑適用量刑情節。這種主張的不足之處在于對量刑情節影響刑罰裁量的程度似乎 重視不夠。在司法實踐中，造成量刑偏差的一個重要原因在于不同的司法人員對 同一個情節影響量刑的估計看法不一，因而從輕，或者從重的程度有差異。吸收上述兩種觀點可取之處，祛除其不足之處，本文認為，在我國現行的 相對確定刑罰模式下，刑罰裁量的框架可以確立為：先在基礎刑（即與基本犯罪構 成相對的法定刑罰幅度）范圍內確立基本刑；然后對量刑情節的輕重作出判斷；最 后,根據量刑情節對基本刑進行修正，從而得出體現個別正義，

8、實現個別預防的確 定刑罰。為什么要先確定基本刑？在相對確定的刑罰裁量模式中，刑罰的裁量在相當程度上決定于量刑情節的運用，也就是我們前述的刑罰裁量的事實根據運用，而量刑情節的適用必須有基礎刑罰。日本學者也有類似看法。日本刑法學家認為， 面對各罪相當大范圍的法定刑，需要確定一個點或一個很小的范圍作為量刑的起 點,以體現量刑標準中的各種因素對量刑的影響。因而在司法實踐中司法官員的 意識總是或明或暗先對具體案件中的被告人所犯的罪確定一個基本刑，然后再根據從輕或從重原則，調整刑罰。法官不參照一定的基準點徑行從輕、從重的情形 并不存在。二、確定基本刑在我國，關于基本刑的概念有很多，但是下面的概念還是能為大

9、家普遍接 受的：即所謂基本刑，就是暫不考慮從嚴從寬處罰的各種情節，僅根據犯罪行為本 身的社會危害程度，在一定量刑幅度內判處的刑罰。在我國刑法學界，盡管確定基 本刑的觀念產生得很早，但囿于量刑思路上的差異，對基本刑的理解并不一致。這 可以從確立基本刑的主張看出：第一種主張認為應將基本刑確立在法定刑幅度內 1/2的中間線上。第二種主張認為，應以中間線為基礎刑，加最高最低刑之差再乘 一定百分比。第三種主張認為，應根據形勢好壞把握基本刑，治安形勢較好時，可 以與法定刑的下限重合；治安形勢不好時，可以與法定刑的中限或上限重合。第四 種主張認為，基本刑決定于犯罪的主要因素，即社會危害性，這種主張進一步將基

10、 本刑分為固定式基本刑與移動式基本刑。第五種主張認為 ，基本刑就是“法定刑 的大門”，該論者進一步指出，這種基本刑的存在有兩種情況：第一種是顯露的， 即有明文規定的，如刑法第232條規定，故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者 10年以上有期徒刑；情節較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑,10年有期徒刑 是基本刑。第二種是隱含的，需要從法定刑中尋找。如某種犯罪的未遂犯的基本 刑就是該罪既遂狀態下的刑罰。筆者認為,所謂基本刑，是指在基礎刑范圍內行為人被定罪后不考慮具體 的量刑情節應當適用的刑罰。對基本刑可以從以下方面理解：首先,基本刑是在不考慮各種具體的量刑情節后所確立的刑罰。 不考慮量 刑情節所確定

11、的刑罰是行為人構成犯罪后且應當追究刑事責任，即不屬于免除刑 罰處罰情況下應當確定的刑罰。這意味著，實際上基本刑是由基本犯罪構成，即不 考慮任何基本情節下的犯罪構成決定的刑罰。其次,不能將基本刑與法定刑的最低刑劃等號，也不能將基本刑與法定刑 的最高刑劃等號。基本刑可能是最低刑，也可能是最高刑，還可能是法定刑中間任 一刑罰。這決定于刑法的規定，決定于具體的犯罪，還決定于社會對犯罪的評價， 包括抽象的犯罪與具體的犯罪的評價。應當說 ，基本刑寓于基礎刑中。什么是基 礎刑？在單刑度的法定刑結構中，基礎刑就是法定刑；在兩刑度或多刑度的法定刑 結構中,基礎刑往往就是第一刑度。如故意殺人罪有兩個刑度 ：死刑、

12、無期徒刑、 10年以上有期徒刑；3年以上10年以下有期徒刑。在規定相對確定法定刑的國家 中,基本刑需要從基礎刑中尋找。這是規定相對確定法定刑的邏輯結論。上述第 五種主張認為，基本刑就是”法定刑的大門”，并認為故意殺人罪的基本刑是十 年。相對確定的刑罰不同于絕對確定的刑罰。 如果說基本刑就是基于最一般的犯 罪行為不考慮任何個別情況而規定的刑罰，那么,從刑法發展史考察，絕對確定的 法定刑就是基本刑，即只適用于一般情況，而不考慮基本情況的刑罰。例如，法律 規定故意殺人罪的刑罰是死刑，于是無論行為人是未成年人，還是因受他人侮辱 而殺人,都被處以死刑。相對確定刑罰是規定一定幅度的刑罰：不僅要考慮從重的

13、情況,甚至加重的情況，而且要考慮從輕、減輕的情況，因而在一般情況下，相對確 定的法定刑包容于基本刑于其中。認為基本刑就是“法定刑的大門”于理不通。基本刑是不考慮任何具體情況后適用的刑罰。有學者將具體罪分為不同 情況以尋求“基本刑”，如將故意殺人罪分為 34種情況，然后分別提出“基本 刑”：為圖財殺人的，基準刑是死刑；為打擊報復而殺人的，基準刑是死刑；為毀滅 罪證或滅口而殺人的，基準刑是死刑；因鄰里糾紛而殺人的，基準刑是無期徒刑； 生身父母殺害剛降生的畸形兒的，基準刑是3年有期徒刑。這種“基本刑”實際 是考慮一種情節后確定的刑罰，并不是我們所說的基本刑。我們所說的基本刑是 不考慮任何量刑情節后所

14、應適用的刑罰。因而尋求基本刑必須不考慮任何具體的 情況,如故意殺害的對象是什么人、故意殺人的動機是什么、采用的是什么殺人 方法等。由于法律沒有明確規定基本刑，基本刑寓于基礎刑中，所以基本刑的確立 離不開實證分析的方法，即通過對法院的個案判決考察去尋找基本刑。由于基本 刑具有一般性，即它是不考慮任何犯罪的具體性而據此規定的刑罰 ，因而，基本刑 的確立離不開邏輯推理的方法。以故意殺人罪為例，可以說,任何故意殺人罪都是 具體的犯罪行為：有具體的犯罪對象、有具體的殺人方法、有具體的殺人動機，等等，因而法律所判處的刑罰是具體的刑罰，體現具體性的刑罰。但是，它們都有 共通的一面，即具有刑事責任能力的犯罪行

15、為人實施了故意殺人的行為，因而基本刑寓于其中，這個基本刑的求解離不開邏輯推理。基本刑的求得不僅離不開邏 輯推理,而且依靠邏輯推理能夠求得基本刑。 根據美國量刑指南，美國量刑委 員會根據大約四萬份的有罪案件簡要報告、一萬份典型案件的詳細報告以及有關 評價制作了量刑指南的第一稿。量刑指南的一項基礎工作就是確定每個罪的基本 刑。法國刑法典規定的是絕對確定的法定刑，但是立法機關在規定每個罪的刑罰 時,不是任意而定的，也需要考慮各罪的判決情況。可見，依靠個案判決的刑罰是 可以推斷出基本刑的。基本刑的求解大致分三步：首先,要根據刑罰裁量的原則在基礎刑的范圍 內對基本刑進行初步判斷。雖然在實施相對確定法定刑

16、的國家中，法律沒有對基本刑規定，但是,基于人的關于罪刑關系的基本觀念 ，人們對基本刑還是有個判 斷。其次,要對大量的個案進行調查，這是求解基本刑的前提。法院對具體個案的 判決是將刑法規定的罪刑關系具體化的過程，通過對具體個案的考察可以發現罪刑關系的精髓，可以幫助我們把握在行為人構成犯罪且為既遂時在最一 般情況下應適用的刑罰。最后，根據大量的刑事個案求解基本刑。求解基本刑的 過程是邏輯推理的過程。例如，對故意殺人罪而言，從我個人掌握的個案看，在現 行司法中基本刑似應為死刑。有學者認為，強奸罪的基本刑大致為56年有期徒 刑。由于犯罪既遂形態的類型不同，基本刑的求解不盡相同。對結果犯、行為犯、 危險

17、犯、舉動犯，要根據不同犯罪形態的不同特點進行。有學者指出：求解基本刑的任務應由司法部門與理論工作者完成。 我們同 意這種看法。在相對確定法定刑的模式下，由立法者確立基本刑是不合適的。此 外，由于社會的發展，一些基本刑需要不斷修正，要使刑法保持穩定，又使刑法適 應于社會的發展，將基本刑的求解工作給司法部門、理論工作者是比較好的選擇。 在日本,雖然根據檢察官的求刑、上訴審的審查等形成的量刑傳統對克服量刑偏 差有幫助，但是,量刑不平衡問題也很突出，于是司法部門、理論工作者日益重視 基本刑研究。可見，由司法部門、理論工作者研究基本刑是大家的共識。三、確定量刑情節的輕重一般認為，量刑情節就是審判機關對犯

18、罪分子量刑時必須考慮的，決定處罰輕重或者免除處罰的各種情況。11量刑情節實際上就是刑罰裁量的事實根 據。依不同標準，量刑情節可以作如下分類：依照量刑情節及其功能是否由法律明 確規定,可以將量刑情節分為法定情節與酌定情節 ；12依照量刑情節對刑罰所 起的作用，可以將量刑情節分為從寬情節與從嚴情節；依照量刑情節具有從輕或 從寬功能的多少，可以將量刑情節分為單功能情節與多功能情節；依照法律對量刑情節確定性的規定為標準，量刑情節可以分為應當情節與可以情節，有的論著 稱之為確然情節與或然情節；根據量刑情節所體現出的刑罰本質，量刑情節可以 分為體現責任的情節與體現預防的情節。 此外,還可以將量刑情節分為犯

19、前情節、 犯中情節與犯后情節，同向情節與逆向情節等。在刑罰裁量中量刑情節的彈性非常大，對刑罰裁量具有直接而重要的影 響,這點突出表現在多功能情節上。根據我國刑法規定，多功能情節有可以從輕或 減輕處罰的情節，如犯罪未遂；有應當從輕或減輕處罰的情節，如未成年犯罪的； 有可以從輕、減輕或者免除處罰的情節，如又聾又啞或者盲人犯罪；有應當從輕、 減輕或者免除處罰的情節，如從犯;有可以減輕或者免除處罰的情節，如有重大立 功表現的；有應當減輕或者免除處罰的情節，如防衛過當的。同樣是從犯，有的從 犯可能被免除刑罰，有的則僅被從輕處罰。傳統的量刑方法，沒形成合理的對量刑 情節判斷的制度，以致同一從寬情節，在此法

20、官看來是免除情節，在彼法官看來， 是從輕情節。這是造成量刑不均衡的重要原因。要實現刑罰裁量的個別公正與個 別預防的要求，在刑罰裁量中必須正確衡量量刑情節的輕重。如何正確衡量量刑情節的輕重 ？近些年來，學者們提出很多有新意的看法：第一種觀點認為，可以將酌定情節歸納為犯罪手段、犯罪結果等9種類型, 每一種類型均區分為16等情形,如犯罪手段依具體情況可分為輕微、較輕、一 般、較惡劣、惡劣、特別惡劣 6等,每一等與一定的標準分值相對應，然后,根據 每一酌定情節對社會危害的程度的決定力和對量刑所起的作用大小確定各自的 權數（即對量刑的側重程度）,最后把分值與權數相乘得出該情節的加權平均數。 所有的酌定情

21、節加權平均之和按論者的設計的罪行情節等級確定表確定其情節等級以與該等級所代表的法定刑相對應，從而使酌定情節量化為一定刑罰。13第二種觀點認為，可以將量刑情節分為一般性從重情節，如累犯、主犯等； 決定性從重情節，如動機特別惡劣；特定犯罪的從重情節，如輪奸；一般性從輕情 節,如未遂犯等；決定性從輕情節，如未成年人犯罪等。由于決定性情節與一般性 情節對量刑的影響有大小主次之分，因此,把基本法定刑指數和最高或最低法定 刑相減之差再乘以75%t定為決定性從重或從輕的指數，75%為決定性從重、從輕 情節的增減率，同樣設定一般性從重、從輕情節的增減率為10%可以計算出一般 性情節的指數。最后把基本法定刑的指

22、數與量刑情節指數相加或者相減，即為宣告刑指數，宣告刑指數與法定刑幅度中的指數相對應，即可換算出刑罰量。14第三種觀點主張把影響量刑輕重的因素分為14種,分屬不同層次，然后通過判斷矩陣對每層元素的相對重要性及每層所有相對刑罰總量的重要性進行 兩兩比較,然后確定各元素相對于刑罰總量的權重值。把權重值與各元素在具體 犯罪中的得分相乘，得到各元素的分值，累計分值之和經罪刑換算可以確定基本 的刑罰量。15第四種觀點主張對量刑情節做兩次評價。第一次評價是根據每個情節對 刑罰裁量影響的不同，將量刑情節分為四個等級：特別重要的情節定為40分；重 要情節定為30分；一般情節定為20分；次要情節定為10分。第二次

23、評價是根據 同一量刑情節對刑罰裁量的影響的不同，將量刑情節分為五個檔次：一檔為最重 或最輕,計50分;二檔為很重或很輕,計40分;三檔為一般重或一般輕,計30分; 四檔為較重或較輕,計20分;五檔為略重或略輕，計10分。最后,將一個情節的上 述兩次評價所得分值相加，就得出該情節的實際積分。上述觀點的特點是，或者按情節的惡劣程度，或者按對量刑的影響輕重， 對量刑情節進行了比較細致的區別，然后依照論者所設計的模式將量化的情節換 算為一定的刑罰。上述主張的意義是不言而喻的，由于上述主張對量刑情節量化的探討，不僅使我們對量刑情節的重要性有了深入的認識，而且使我們頭腦中有了量刑情節量化的觀念。但是，由于

24、上述主張的基礎仍建立在司法者個體對情節 嚴重的判斷上，即對情節分數的核算首先要由司法人員對情節惡劣情節作出判斷 因而,上述主張實質仍難使量刑走出原來的老路 ，仍難使刑罰裁量不均衡問題得 以解決。不但如此，由于上述觀點幾乎都設計了一些使量刑情節轉化為刑罰的數 學模型,使得刑罰裁量操作難度加大。鑒于此，有學者提出通過完善立法，使量刑 情節立法量化的主張。這是不同于前述的刑罰裁量量化之路。這種觀點主張：對法定減輕可以借鑒國外的立法，如羅馬尼亞刑法典第76條規定“最低法定監 禁為十年或十年以上的，其刑罰降為最低法定刑以下，但不能低于三年”，明確規 定減刑的限度；對法定從重、從輕,可以考慮由法律規定“從

25、重格”、“從輕格”， 規定從重格為加重格的一半，從輕可以與減輕格相對應；對酌定情節量化可以從 總分則兩個方面考慮：在總則上應當明確規定酌定情節，并對酌定情節予以列舉； 在分則上應對明確犯罪罪狀，尤其是法定刑上下限相應關系應體現出來。16上 述主張大大提高了刑罰裁量的可操作性。但是隨之帶來了一個問題是：將量刑情節的輕重判斷納入立法中，特別是假如法律對此明確而詳細規定，會不會使刑事 司法重新走向機械？量刑情節，無論是法定情節，還是酌定情節，具有非常強的個 別性，從純粹的理想主義的角度出發，由于不同的量刑情節對刑罰的影響是不同 的,因而對量刑情節應當逐案確定：同樣是自首，有的是在不僅犯罪人未被發現，

26、 而且犯罪未被發現的情況下自首的，有的是在不僅犯罪被發現，而且犯罪人也被 發現的情況下自首的。即使都是在不僅犯罪人未被發現，而且犯罪未被發現的情況下自首的，其對重罪與輕罪刑罰的調整還是不同的，在有其它情節的與無其它 情節的情況下對刑罰的調整也是不同的。 法律的有限性與案情的無限性存在難以 調和的矛盾。筆者在翻閱美國量刑指南(1992版)關于傷害罪的規定時受到了很大 的啟發。美國量刑指南對傷害罪作了以下規定。第二章 A部分2節1條規定 了具有謀殺目的的傷害,謀殺未遂：“(a)基本犯罪等級：(1)如果犯罪構成一級謀 殺,28級;(2)其它情況下,22級。(b)犯罪特征：(1)(A)如果致使被害人永

27、久或威脅生命的傷害，增加4級;(B)如果致使被害人受重傷，增加2級;(C)如果傷情在 (A)(B)之間增加3級。(2)如果為實施謀殺提供或接受錢財,增加4級。”第二章 A部分2節2條規定了嚴重傷害：“(a)基本犯罪等級:15級。(b)犯罪特征:(1) 如果暴行有一定犯罪計劃，增加2級。(A)如果開槍,增加5級;(B)如果以其他 方式使用危險武器(包括槍械)，增加4級;(C)如果揮動危險武器(包括槍械),或 以此相威脅的，增加3級。(3)如果造成被害人身體傷害，根據傷害嚴重程度增加 犯罪等級：(A)輕傷,增加2級;(B)重傷,增加4級;(C)永久性或威脅生命的傷害, 增加6級;(D)介于(A)和

28、(B)之間,增加3級;(E)介于(B)和(C)之間,增加5級。然 而項和(3)項判決累計增加的犯罪等級,不得超過9級。如果傷害身體行為 是基于接受雇傭、金錢或其他有價值的物品而實施的，增加2級。”第二章A部分2節3條規定了輕微傷害：“(a)基本犯罪等級:(1)如果有身體接觸或持有危險 武器(包括槍械),并使用武器相威脅的,6級;(2)其他情況下,3級。”該量刑指南 不僅規定了故意傷害罪應當考慮的量刑情節，如犯罪結果，而且規定了每個量刑情節應當確定(增加)的量刑等級，每個量刑等級應當判處的刑罰可以通過量刑表 查得。這樣，量刑情節的輕重問題得以解決。從我看到的有關解決量刑情節輕重 的資料中，美國量

29、刑指南的解決方案最明確。我們認為，我國可以借鑒美國這種對 量刑情節一罪一規定的制度。理由有：第一，借鑒這種對量刑情節一罪一規定的制度具有必要性。在我國量刑實踐中,量刑情節在一定程度上的失控是造成量刑不平衡的重要原因，也是滋生司法腐敗的重要原因之一。量刑情節的失控主要表現在同一個情節在不同的法官、 不同地區的法官、不同學養的法官、不同經歷的法官看來，量刑價值不同。前述的各種方案，無論是主張量化量刑情節的觀點，還是主張量刑情節立法量化，對規 范量刑情節適用都具有一定價值，但是,這樣做卻可能使刑罰裁量不能充分考慮 具體犯罪的具體情況，變得機械，而對量刑一罪一規定的做法既規范了量刑情節 的適用,又考慮

30、了不同犯罪的具體性與個別性。應當說,借鑒對量刑情節一罪一規 定的制度促進了刑罰權的進一步的優化配置，使刑罰適用的一般性與具體性在一 個新的層次上得到統一。第二,借鑒這種對量刑情節一罪一規定的制度具有可行性。首先，從量刑模式而言,對量刑情節一罪一規定的制度與我國的立法、司法體制并不發生沖突， 不存在不兼容問題。其次，借鑒對量刑情節一罪一規定并非與我國現行的量刑實 踐相背。借鑒對量刑情節一罪一規定的做法意味司法機關要對每個罪的量刑情節 及具體的刑罰掌握要在法律規定范圍內予以具體規定。這無疑要影響現有的司法習慣。但是，這種改革并非與我國現行的量刑實踐相背，而是與我國現行量刑發展 方向完全一致。事實上

31、，近些年我國司法機關非常重視個罪的量刑解釋。有的司法解釋對量刑情節的解釋非常具體，不但對某種情節的具體內容予以了規定 ，而 且明確規定了其應適用的刑罰。雖然我國現在尚未對所有的個罪，甚至主要個罪的刑罰裁量進行解釋，但是畢竟我國有刑罰裁量司法解釋的司法實踐。這是借鑒 對量刑情節一罪一規定的制度的基礎。最后，借鑒對量刑情節一罪一規定的制度 不違反罪刑法定原則。雖然對量刑情節一罪一規定 ，包括對每個情節應適用的刑 罰程度的規定，是規定刑罰的行為，但是這種規定是依照刑法分則與刑法的原則 進行的，實質是將個別法官的量刑酌定權予以了規范，并未沖擊刑罰的量刑權。為此，我主張我國借鑒美國量刑指南的做法，在確定

32、每個罪的基本刑的同時，不 但根據每個罪責難和預防的需要確定其量刑情節 ，而且在刑法規定的限度內將各 種量刑情節應從寬、從嚴的可操作幅度規定下來，建立中國的量刑指南。具體說： 第一，根據每個罪責難和預防的需要確定其量刑情節。 確定量刑情節既要 考慮一般罪的一般情況，如累犯、犯罪主體為未成年人等，也要考慮具體罪的具體 情況,如數額犯中的數額、行為犯的行為程度等。第二,將多功能情節分解。刑法中的多功能情節彈性很大 ，如刑法第 68條規定：“犯罪分子有立功表現的，可以從輕或者減輕處罰。有重大立功 表現的,可以減輕或者免除處罰。犯罪后自首又有重大立功表現的，應當減輕或者 免除處罰”。這就是說,如果犯罪分

33、子有立功表現可能被從輕處罰，也可能被減輕 處罰,還可能被免除處罰。為此要將多功能情節分解為單功能情節，如犯罪分子在 犯故意殺人罪后，自首后又有重大立功表現的，可以對其減輕處罰。第三,在刑法規定的限度內將各種量刑情節應從寬、 從嚴的可操作幅度規 定下來。我們一方面主張明確規定從寬、從嚴的程度，這是提高量刑可控制水平的基本要求，另一方面我們主張，無論規定從寬情節應適用的刑罰，還是從嚴情節 應適用的刑罰，都要保留一定的幅度，以使審判人員能夠在規定的幅度范圍內考 慮案情的具體情況。如果對從寬情節應適用的刑罰或者從嚴情節應適用的刑罰，規定一定確定不變的刑罰，其結果可能是使刑罰適用不能充分考慮案件的具體情 況,不能實現個別公正、促進個別預防。量刑情節輕重的規定要