1、Word文檔 建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的法律風(fēng)險(xiǎn)和糾紛處理 在我國的建筑市場，工程轉(zhuǎn)包始終是一個(gè)相當(dāng)普遍的現(xiàn)象。我國法律對建筑施工企業(yè)能夠從事的業(yè)務(wù)范圍都規(guī)定了最低的資質(zhì)等級要求，因此一些想從事肯定工程項(xiàng)目的施工企業(yè)由于自身沒有工程項(xiàng)目所要求的資質(zhì)等級，便想法設(shè)法的通過利用其他有相應(yīng)施工資質(zhì)等級的施工企業(yè)的渠道，取得該施工項(xiàng)目。同時(shí)，對于那些有相應(yīng)資質(zhì)等級的施工企業(yè)要么是沒有力量施工該工程項(xiàng)目，要么是對該工程項(xiàng)目不感愛好。對于這兩類建筑施工企業(yè)由于受各自利益受的驅(qū)動(dòng)，一大批提籃子工程或掛靠工程便應(yīng)運(yùn)而生了。由于工程轉(zhuǎn)包涵易導(dǎo)致工程成本的增加，導(dǎo)致工程質(zhì)量的下降，一旦工程發(fā)生質(zhì)量事故又簡單發(fā)生責(zé)任主體相互推

2、諉，發(fā)生扯皮現(xiàn)象。因此，探討工程轉(zhuǎn)包的法律風(fēng)險(xiǎn)和糾紛處理很有必要。 一、工程轉(zhuǎn)包的定義及表現(xiàn)形式 工程轉(zhuǎn)包，是指工程承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同商定的義務(wù)，將工程的施工任務(wù)交由其他施工單位來完成的行為。工程轉(zhuǎn)包的形式通常包括兩種情形：一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人;另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解后，以分包名義轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。這兩種轉(zhuǎn)包只有形式上的不同，并無實(shí)質(zhì)上的區(qū)分。 在認(rèn)定工程轉(zhuǎn)包行為時(shí)需要留意的是轉(zhuǎn)包和分包的區(qū)分。我國法律是允許建筑工程的總承包單位將其承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位的。因此，承包人是否將其承包的全部工程發(fā)包給他人

3、，以及承包人是否將其承包的全部工程肢解以后以分包名義分別發(fā)包給他人，是區(qū)分工程分包與工程轉(zhuǎn)包的關(guān)鍵所在。對于那種承包單位在承接工程后，不在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)管理人員，或未對該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理，即不進(jìn)行質(zhì)量、平安、進(jìn)度管理，無論承包單位是將工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包名義將工程肢解以后分別轉(zhuǎn)包給他人的，均屬轉(zhuǎn)包行為。 在工程施工實(shí)踐中，還有一種轉(zhuǎn)包行為就是掛靠行為。所謂掛靠，是指單位或個(gè)人，在未取得相應(yīng)資質(zhì)的前提下，借用符合資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承攬施工任務(wù)并向出借資質(zhì)的施工企業(yè)交納肯定管理費(fèi)的行為。 掛靠行為的產(chǎn)生通常是由于掛靠人由于沒有從事建筑活動(dòng)的主體資格，或者雖

4、有從事建筑活動(dòng)的資格，但沒有具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級，而作為被掛靠的施工企業(yè)，雖具有與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級，但缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目的實(shí)際力量。掛靠人通過向被掛靠的施工企業(yè)交納肯定數(shù)額的管理費(fèi)方式，以被掛靠的施工企業(yè)名義與建設(shè)方簽訂施工合同并辦理各項(xiàng)手續(xù)后，由掛靠人直接實(shí)施建設(shè)工程的全部施工任務(wù)。被掛靠的施工企業(yè)只擔(dān)當(dāng)形式上的管理責(zé)任，并不詳細(xì)擔(dān)當(dāng)工程的技術(shù)、質(zhì)量及經(jīng)濟(jì)責(zé)任。 二、工程轉(zhuǎn)包的法律定性 中華人民共和國建筑法其次十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人 ，建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例也規(guī)

5、定，施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位的名義承攬工程施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程。 從上述法律規(guī)定可以看出，我國法律是將工程轉(zhuǎn)包定性為非法行為，對工程轉(zhuǎn)包國家是明令禁止的。對于實(shí)施工程轉(zhuǎn)包行為的施工單位，建設(shè)行政主管部門將依法責(zé)令其改正、沒收非法所得，并懲罰款，同時(shí)還可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低施工企業(yè)的資質(zhì)等級，情節(jié)嚴(yán)峻的，還要吊銷施工單位的資質(zhì)證書。 三、工程轉(zhuǎn)包糾紛的處理 一旦建設(shè)工程被人民法院或建設(shè)行政主管部門認(rèn)定為工程轉(zhuǎn)包，就必定

6、會(huì)產(chǎn)生一系列糾紛的發(fā)生，那么把握如何來處理這一系列糾紛就顯得尤為必要了。 (一)工程轉(zhuǎn)包合同效力的認(rèn)定及處理原則 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋規(guī)定，工程轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人之間簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，人民法院在認(rèn)定施工合同無效時(shí)，可以同時(shí)依法收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。 (二)承包人與發(fā)包人之間糾紛的處理 承包人與發(fā)包人一旦簽訂了建設(shè)工程施工合同，承包人就應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同商定全面履行合同義務(wù)。假如承包人非法轉(zhuǎn)包工程項(xiàng)目，從施工合同主體的相對性角度來看，承包人就構(gòu)成對施工合同的實(shí)質(zhì)性違約，發(fā)包人當(dāng)然可以依據(jù)施工合同的商定追究承包人的違約責(zé)任并可以依法解除與承包人簽

7、訂的施工合同。因承包人的非法轉(zhuǎn)包工程行為，造成工期延誤及消失工程質(zhì)量問題的，發(fā)包人還可以向承包人提出賠償要求。 假如承包人是實(shí)行掛靠方式非法轉(zhuǎn)包工程的，出借資質(zhì)的被掛靠施工企業(yè)與建設(shè)單位所簽訂的施工合同無效。掛靠人與被掛靠人對建設(shè)單位因此而造成的損失擔(dān)當(dāng)連帶賠償責(zé)任。假如建設(shè)單位在知情的狀況下，仍舊與被掛靠的施工企業(yè)簽訂施工合同的，則建設(shè)單位對該轉(zhuǎn)包行為也有過錯(cuò)，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。 當(dāng)承包人非法轉(zhuǎn)包工程被依法認(rèn)定為無效后，承包人與發(fā)包人之間就不行避開的會(huì)產(chǎn)生工程款就算糾紛。依據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋其次條、第三條的相關(guān)規(guī)定，工程款如何結(jié)算取

8、決于工程是否竣工驗(yàn)收合格。建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人可以懇求參照合同商定支付工程價(jià)款。建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，根據(jù)以下情形分別處理：修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人懇求承包人擔(dān)當(dāng)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持;修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人懇求支付工程價(jià)款的，不予支持。 因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)擔(dān)當(dāng)相應(yīng)的民事責(zé)任。 (三)工程轉(zhuǎn)包人與被轉(zhuǎn)包人之間糾紛的處理 轉(zhuǎn)包人與被轉(zhuǎn)包人之間簽訂的施工合同依法被認(rèn)定為無效后，轉(zhuǎn)包人與被轉(zhuǎn)包人不行避開的會(huì)產(chǎn)生肯定的經(jīng)濟(jì)損失。對于經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)依據(jù)雙方當(dāng)事人(即轉(zhuǎn)包人與被轉(zhuǎn)包人)

9、的過錯(cuò)程度和責(zé)任大小，確定他們應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)?shù)馁r償數(shù)額。因無效合同造成的損失范圍，一般包括誤工費(fèi)、停工費(fèi)、保管費(fèi)、機(jī)械設(shè)施閑置費(fèi)、租賃費(fèi)、臨時(shí)設(shè)施建筑費(fèi)等直接與該工程有關(guān)而單獨(dú)發(fā)生的費(fèi)用等。 (四)工程轉(zhuǎn)包糾紛訴訟當(dāng)事人的確定 一項(xiàng)工程被認(rèn)定為工程轉(zhuǎn)包而產(chǎn)生一系列糾紛時(shí)，訴訟中如何確定各當(dāng)事人的訴訟地位對于訴訟成敗尤為關(guān)鍵。假如分包人對工程轉(zhuǎn)包合同糾紛提起訴訟，應(yīng)列轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人作為共同被告;假如是轉(zhuǎn)包人與被轉(zhuǎn)包人之間的合同糾紛，則以轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人為訴訟主體，建設(shè)單位列為第三人;假如是發(fā)生多次轉(zhuǎn)包的，則列直接產(chǎn)生糾紛的當(dāng)事人為訴訟主體，將其他各方列為第三人。 假如承包人是實(shí)行掛靠方式非法轉(zhuǎn)包的，承包人與建設(shè)單位發(fā)生的糾紛起訴到法院的，一般應(yīng)以掛靠施工單位和被掛靠施工單位作為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。假如施工單位掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)