1、國際商事事代理制制度研究究趙秀文 中國人人民大學學法學院院 教授授內容容提要: 本文文從比較較法的角角度，對對大陸法法和普通通法上代代理制度度的基本本理論與與實踐作作了比較較研究。分析了了我國關關于代理理制度的的立法和和外貿代代理的現現狀，指指出應在在代理制制度整體體論的基基礎上，建立起起適合我我國社會會主義市市場經濟濟發展需需要的代代理制度度，并通通過不斷斷地完善善社會主主義法制制，給國國內更多多的企業業，特別別是大中中型企業業以外貿貿經營權權。代理理是各國國民商法法上的重重要制度度之一。在國際際商事交交易中，代理制制度被廣廣泛地應應用于國國際貨物物買賣、運輸、保險、支付、證券交交易等領領域

2、，它它對于促促進國際際商事交交往和繁繁榮各國國經濟，發揮著著重要的的作用。本文試試從比較較法的角角度，對對大陸法法和普通通法上的的代理制制度作研研究，進進而對我我國涉外外商事代代理的立立法與實實踐的現現狀及其其改進，提出本本人的看看法。一、大陸法法上的代代理制度度在羅羅馬法上上，代理理這個概概念出現現在查士士丁尼(Jusstinniann)時期期 11。但但由于羅羅馬經濟濟多以家家族為單單位，家家庭成員員獲得的的財產自自動歸家家長所有有，因此此在這一一時期，代理制制度的發發展非常常緩慢。在中中世紀，由于商商業發展展的迫切切需要，出現了了有關代代理的理理論。荷荷蘭著名名政治家家、法學學家格老老(

3、Grrotiius Huggo，11583316645)在其戰爭與與和平法法中，提出了了關于“代理人人的權利利直接來來源于他他的委托托人，其其行為基基于委托托人的授授權”的的理論 2。大陸陸法上的的代理制制度建立立在把委委任(mmanddatee)與授授權(aauthhoriity)嚴格區區別開來來的礎上上。委任任是本人人(又稱稱委托人人)與代代理人之之間的契契約，調調整本人人與代理理人之間間的內部部關系。授權則則指代理理人代表表本人與與第三人人簽訂合合同的權權力，它它調整的的是本人人和代理理人與第第三人之之間的外外部關系系。本人人對代理理人在其其授權范范圍內實實施的代代理行為為，承擔擔責任。

4、這就是是大陸法法上的代代理制度度賴以存存在的基基本理論論“區別論論”(tthe theeoryy off seeparratiion)。根據據代理人人究竟是是以代表表的身份份還是以以他個人人的名義義與第三三人訂立立合同，大陸法法上的代代理分為為直接代代理和間間接代理理。如果果代理人人以代表表的身份份，即以以本人的的名義與與第三人人簽約，就是直直接代理理。直接接代理人人通稱為為商業代代理人(ageent commmerrciaal;HHanddelssverrtreeterr)。如如果代理理人以自自己的名名義與第第三人簽簽約，但但實際上上是為了了本人的的利益(forr thhe aaccooun

5、tt off thhe pprinncippal)，則為為間接代代理。間間接代理理人又稱稱行紀人人(coommii55iiozllHaiire;Kommmisssioonn;r)。在直直接代理理的情況況下，代代理人對對第三人人不承擔擔個人責責任，此此項責任任由本人人承擔。但在間間接代理理的情況況下，由由于代理理人是以以自己的的名義同同第三人人簽訂合合同的;盡管該該合同的的簽訂完完全是為為了本人人的利益益，代理理人對此此也應承承擔個人人責任，而本人人并不承承擔責任任，除非非代理人人把該合合同項下下的權利利和義務務轉讓給給本人。在國際際商業實實踐中，直接代代理人往往往是小小本經營營的商人人，他們們

6、從不以以自己的的名義對對外簽約約，他們們服務于于一個或或一個以以上的本本人，代代理往往往是他們們唯一的的職業 3。直接接代理人人通過他他們的勞勞動，為為本人逐逐步積累累起具有有相當價價值的財財富商業信信譽。許許多國家家的經驗驗表明。個人一一旦有了了商業信信譽，注注注就會會終止代代理關系系，從而而借助于于代理人人已經建建立起來來的信譽譽自己經經營，以以節省向向代理入入支付的的傭金這這項開支支。為了了保護直直接代理理人的合合法權益益，許多多歐洲大大陸國家家的法律律都規定定了對直直接代理理人的專專門保護護。例如如，根據據法國ll9577年修訂訂的勞勞動法典典的規規定 4， 如果果本人與與直接代代理

7、人人 55之間間的合同同規定期期限，則則本人在在終止合合同前必必須提前前向代理理人發出出通知，此項期期限第一一年為一一個月，第二年年為二個個月，第第三年為為三個月月，依次次類推。如果代代理人被被派駐在在法國境境外工作作，上述述期限還還應延長長，加上上代理人人返回法法國通常常所需要要的必要要時間。德國法法規定，三年內內終止的的代理合合同應提提前6周周通知，三年以以后終止止的合同同應提前前3個月月通知 6。 大大陸法上上對直接接代理人人保護的的另一措措施是：代理人人對于他他在為本本人工作作期間建建立起來來的良好好的商業業信譽，有權向向本人提提出公平平的補償償。因為為本人可可繼續利利用該信信譽并從從

8、中獲利利。其中中法國、德國、瑞士、意大利利和奧地地利的法法律，都都承認對對商業信信譽提出出的損害害賠償請請求權 7。這一一請求僅僅是代理理人的法法定權利利，當事事人不得得通過合合同中的的約定予予以排除除。對于于間接代代理人，一般不不存在上上述保護護性法規規。在商商業實踐踐上，間間接代理理人一般般資雄厚厚，他們們不同于于直接代代理人，把自己己的命運運束縛在在一個或或幾個委委托人的的身上。間接代代理人以以自己的的名義從從事大規規模的商商業活動動和與第第三人訂訂立合同同，并且且除承攬攬代理業業務外還還經營其其它業務務 88。間間接代理理入與本本人訂立立代理合合同時，可以就就合同的的各項條條件，包包括

9、合同同期限、合同終終止時是是否提前前通知及及通知期期限等，作出約約定。二、普通法法上的代代理制度度普通通法上的的代理制制度中沒沒有直接接代理與與間接代代理的劃劃分，并并且較早早確立了了本人與與第三人人有直接接合同關關系的原原則。這這一原則則體現在在13889年倫倫敦市政政廳審理理的柯斯斯特思訴訴福特恩恩(Coostaace v.FFortteneeye)的案件件中。 9在該案案中，原原告柯斯斯特思曾曾是倫敦敦商人福福特恩(被告)的學徒徒，在此此期間，福氏令令柯氏到到英格蘭蘭的桑德德維奇(地名)從一法法國商入入那里采采購了110噸酒酒，但未未支付貨貨款。法法國商人人起訴到到法院，得到了了令柯氏氏

10、付款的的判決。由于柯柯氏無償償 還這這批貨款款的能力力，于是是被投入入監獄。柯氏不不服、在在倫敦市市政廳對對其老板板福特恩恩提起訴訴訟，訴訴稱是福福氏派他他到桑德德維奇買買酒，并并同意了了這批交交易。倫倫敦市長長和市政政廳的官官員們審審理此案案后認定定，根據據商人習習慣法和和本市的的慣例，既然原原告買酒酒是供被被告使用用，并且且完全是是為了被被告的利利益，因因而被告告必須向向法國的的貨主支支付這批批貨物的的貨款，并宣布布原告無無罪釋放放。16689至至17llO年，霍爾特特(Hoolt)法官在在擔任王王座法庭庭首席大大法官期期間，把把代理制制度發展展為普通通法上的的一個分分支 10。普通通法上

11、的的代理制制度建立立在“等等同論”(thhe ttheoory of ideentiity)的基礎礎上。這這一理論論可表述述為“通通過他人人為的行行為視為為自己親親自為的的行為”(quui ffaciit pper altteruum ffaciit pper se) 111.普通通法上關關于代理理制度的的“等同同論”，打破了了大陸法法上把委委任與授授權嚴格格區別開開來的“區別論論”，從從整體上上發展了了代理的的完整的的概念。普通法法所關心心的并不不是代理理人究竟竟以代表表的身份份還是以以本人的的名義與與第三人人簽約這這一表面面上的形形式。它它所涉及及的是商商業交易易的實質質內容，即由誰誰來承

12、擔擔代理人人與第三三人簽訂訂的合同同的責任任。在國國際商事事交易實實踐上，從第三三人的角角度看。根據代代理人在在交易中中是否披披露本人人的姓名名和身份份，普通通法上的的本人可可以分為為以下三三種情況況：1.公開姓姓名的本本人(nnameed pprinncippal)，又稱稱顯名代代理，即即代理人人在交易易中既公公開本的的存在，也公開開本人的的姓名，在合同同表述上上、注明明代表簽訂訂本合同同。2.不公開開姓名的的本人(unnnameed PPrinncippal)，又稱稱隱名代代理，即即代理人人在交易易中公開開本人的的存在.但不公公開本人人的姓名名，如在在合同中中注明“代理本本人”的的字樣。3

13、。不公開開身份的的本人(unddiscclossed priinciipall)，又又稱不公公開本人人身份的的代理，即代理理人在交交易中不不公開本本人的存存在，以以自己的的名義對對外簽約約。作為為合同當當事人一一方。以上上前兩種種情況類類似于大大陸法上上的直接接代理，第三神神情況則則與間接接代理相相似。應該該指出，第三種種情況下下的本人人(未公公開身份份的本人人)的法法律地位位與前兩兩種情況況下的本本人有很很大的不不同。未未公開身身份的本本人原則則上與第第三人沒沒有直接接的法律律關系，他們之之間的商商業關系系建立在在兩個連連續性的的合同基基礎上，即第三三人與代代理人之之間的合合同和代代理人與與

14、本人之之間的合合同。在在這種情情況下，盡管代代理人以以自己的的名義與與第三人人簽約，但卻是是為了本本人的利利益。按按照英美美法，不不公開身身份的本本人一般般也可以以直接介介入代理理人與第第三人的的合同，向第三三人提出出請求權權，如有有必要，還可直直接向第第三人起起訴 12。假如如不公開開身份的的本人行行使了介介入權(rigght of inttervventtionn)，就就應向第第三人承承擔責任任。另一一方面，第三人人如果發發現了本本人的存存在，他他對根據據其與代代理人簽簽訂的合合同享有有的請求求權，即即可向代代理人提提出，也也可以向向本人提提出，在在代理人人與本人人之間作作出選擇擇 113

15、。第三人人一旦在在這兩者者之間作作出明示示選擇，就不得得再向另另一方提提出請求求權。三、關于完完善我國國涉外商商事代理理制度的的幾點思思考(一一)我國國代理制制度的現現狀我國國的代理理制度，主要規規定在ll9866年民民法通則則中。該法第第63條條規定，“公民民、法人人可以通通過代理理人實施施民事法法律行為為。代理理人在代代理權限限內，以以被代理理人的名名義實施施民事法法律行為為。被代代理人對對代理人人的代理理行為，承擔民民事責任任。”如前前所述，代理涉涉及三方方面的法法律關系系，即代代理人與與被代理理人(本本人)的的關系、代理人人與第三三人的關關系及本本人與第第三人的的關系。按照我我國民民法

16、通則則的規規定，代代理人只只有在其其代理權權限內，以本人人的名義義為的法法律行為為，本人人才承擔擔民事責責任。那那么，如如果代理理人在其其權限內內以自己己的名義義所為的的法律行行為，本本人對此此要不要要承擔責責任?從從我國現現行代理理法中，目前還還找不到到充分的的法律依依據。(二二)我國國外貿代代理制度度的困惑惑外貿貿代理制制度是我我國涉外外商事代代理制度度的主要要內容。我國是是從19984年年開始實實行這一一制度的的，其內內容是委委托人委委托外貿貿企業為為其進口口或出口口某種商商品的制制度。在在實踐上上，我國國的外貿貿代理可可分為以以下三種種情況：1.國內享享有外貿貿經營權權的外貿貿企業之之

17、間的代代理，代代理人以以本人的的名義對對外經營營進出口口業務;2.國內享享有外貿貿經營權權的外貿貿企業之之間的代代理，代代理人以以自己的的名義對對外經營營進出口口業務;3.國內不不享有外外貿經營營權的企企業與享享有此項項權利的的外貿企企業之間間的代理理，外貿貿企業以以自己的的名義對對外經營營進出口口業務。在上上述三種種情況中中，屬于于民法法通則規范之之列的只只有第一一種情況況，此種種情況類類似于大大陸法上上的直接接代理或或英美法法上的顯顯名代理理。對于于后兩種種情況的的法律調調整，目目前尚沒沒有充分分的依據據 114。在我我國外貿貿實踐中中，大量量出現并并需要我我們研究究探索的的正是第第三種情

18、情況。按按照我國國現行法法律，國國內無外外貿經營營權的企企業(以以下簡稱稱為國內內企業)沒有與與外商訂訂立買賣賣合同的的行為能能力。國國內企業業如出口口其生產產的產品品，或者者從國外外進口設設備或原原料，必必須委托托外貿企企業代為為辦理。作為外外貿企業業，盡管管它所做做的一切切都是為為了國內內企業的的利益，代為辦辦理進出出口業務務，但在在對外簽簽約中，只能以以自己的的名義，而實際際上并不不承擔合合同項下下的權利利和義務務，只是是從代辦辦進出口口業務中中收取一一定的手手續費，真正的的賣方或或買方是是國內企企業，他他們是外外貿企業業與外商商簽訂的的合同的的實際履履行者。我國國現行的的外貿代代理制度

19、度，有悖悖于民民法通則則中關關于民事事代理的的定義。首先，外貿企企業在與與外商訂訂立合同同時，并并不是以以被代理理人(國國內企業業)的名名義訂立立的;其其次，外外貿企業業一方面面通過以以自己的的名義與與外商簽簽約，作作為合同同當事人人一方，另一方方面合同同項下的的權利與與義務又又要由國國內企業業承擔，這樣做做不符合合代理制制度的一一般原則則，并導導致法律律關系上上的混亂亂。由此此產生的的惡果是是：當外外貿企業業作為賣賣方對外外簽約后后，如果果國內企企業未能能按合同同規定的的條件履履行，或或者延遲遲履約或或不履約約，由此此對外商商造成的的損失，當然應應由外貿貿企業承承擔。外外貿企業業僅收取取少量

20、手手續費，往往不不足以支支付違約約賠償。同時，外貿企企業對外外理賠后后，往往往得不到到相應的的補償。在某些些情況下下，外商商明明知知道是國國內企業業違約，但也不不能直接接向該企企業請求求損害賠賠償。當當外貿企企業作為為買方對對外簽約約后，如如果外商商未能按按合同規規定的條條件履約約、延遲遲履約或或不履約約。直接接受損失失的是國國內企業業，由于于國內企企業不是是合同的的當事人人，也不不能直接接向外商商索賠，只能通通過外貿貿企業。如果外外貿企業業由于種種種客觀觀原因對對外索賠賠不力，國內委委托單位位的損失失也得不不到相應應的補償償。 .我國國現行的的外貿代代理制度度，實際際上類似似于大陸陸法上的的

21、間接代代理和普普通法上上不公開開本人身身份的代代理。除除了經貿貿部在119911年發布布的關關于對外外貿易代代理制的的暫行規規定外外，我國國現行法法律中還還沒有調調整此種種關系的的法律規規范，這這當然不不利于維維護國際際貿易中中有關當當事人。的合合法權益益一(三三)關于于完善我我國涉外外商事代代理制度度的幾點點思考1.關于我我國代理理制度的的理論基基礎如前前所述，代理制制度的核核心問題題，是代代理權的的問題。無論是是大陸法法上的“區別論論”，還還是普通通法上的的“等同同論”，都涉及及到這個個根本的的問題。在代理理權限的的范圍內內，代理理人無論論是以本本人的名名義還是是以他自自己的名名義與第第三

22、方訂訂立合同同，也不不論他在在訂立合合同時是是否公開開本人的的存在，只要代代理人的的行為是是在其代代理權限限內進行行的，其其后果最最終都應應及于本本人，本本人對此此承擔責責任。反反之，如如果代理理人的行行為超出出了他的的代理權權限，即即使代理理人是以以本人的的名義與與第三人人訂立合合同的，本人對對代理人人超出其其授權范范圍所為為的法律律行為，也不承承擔個人人責任。從這個個意義上上說，各各國代理理制度在在代理權權限這一一本質問問題上的的規定，是一致致的。我我國有關關民商事事代理制制度的立立法，也也應以代代理權這這個根本本性的問問題為出出發點，而在此此基礎上上建立起起來的代代理制度度，應該該是統一

23、一的。因因此，我我們不妨妨把這理論稱稱為代理理制度的的整體論論或統一一論 15。從上上述基本本理論出出發，對對照我國國有關代代理制度度的現行行立法，可見民法通通則第第63條條所規定定的是代代理人在在其代理理權限內內以本人人的名義義所為的的法律行行為的后后果，而而沒有涉涉及代理理人在其其代理權權限內以以自己的的名義所所為的法法律行為為 116的的后果，因而是是不全面面的。2.關于建建立適合合社會主主義市場場經濟發發展需要要的代理理制度的的問題黨的的十四大大確立了了發展社社會主義義市場經經濟的總總體目標標，我國國重返建建立在市市場經濟濟機制之之上的關稅及及貿易總總協定(GAATT)，急需需完善我我

24、國的代代理制度度。我國國民法法通則僅規定定了直接接代理的的情況，而未涉涉及我國國外貿代代理中廣廣泛采用用的間接接代理的的問題。因此，在原有有法規的的基礎上上增加調調整間接接代理關關系的法法律規范范，是完完善我國國涉外代代理制度度的重要要內容。間接接代理制制度的設設立，應應當符合合在我國國建立社社會主義義市場經經濟和改改革開放放的總體體目標。此項制制度可借借鑒大陸陸法上關關于間接接代理的的概念，把作為為代理人人的外貿貿企業為為了國內內企業的的利益而而以自己己的名義義對外簽簽約并承承擔合同同項下權權利與義義務的做做法，通通過法律律的形式式固定下下來，讓讓外貿企企業成為為名副其其實的合合同當事事人一

25、方方，而不不是目前前實踐中中只在名名義上承承擔對外外商的義義務。另另一方面面，對于于作為委委托人的的國內企企業而言言，應依依照與外外貿企業業訂立的的委托合合同承擔擔責任。在處處理國內內企業與與外商之之間的關關系上，應以借借鑒英美美法上的的做法為為上策。理由是是：第一一、英美美法上的的代理制制度，不不論采用用哪一種種形式，最終都都確認了了本人與與第三人人之間存存在著合合同關系系的原則則。即便便代理人人在不公公開本人人的存在在而以自自己的名名義與第第三人訂訂立合同同的情況況下。只只要這一一行為屬屬于在其其代理權權限內所所為，不不公開身身份的本本人原則則上可以以合法地地行使其其介入權權，直接接介入該

26、該代理人人與第三三人訂立立的合同同，從而而對第三三人承擔擔該合同同項下的的責任。與此相相適應，第三人人在主張張合同項項下的權權利時，如果發發現了本本人的存存在，也也可以在在本人與與代理人人之間作作出選擇擇。其結結果，把把本人與與代理人人之間和和代理人人與第三三人之間間表面上上相互獨獨立的合合同有機機地連接接在一起起。這樣樣做有利利于保護護國際商商事交往往中當事事各方的的合法權權益，特特別是經經濟上處處于不利利地位的的一方當當事人的的權益，從而實實現在公公平互利利的基礎礎上進行行的經濟濟交往。第二，代理制制度是一一個整體體的概念念，它涉涉及本人人、代理理人和第第三人的的切身利利益。代代理人在在其

27、代理理權限內內所為的的法律行行為，最最終應及及于本人人。在商商業交往往實踐中中，第三三人明明明知道代代理人的的本人的的存在，卻往往往選擇與與代理人人進行交交易，這這是由于于第三人人看中的的是代理理人的資資金和信信譽。在在這種情情況下，盡管本本人與代代理人訂訂立的是是一個合合同，代代理人與與第三人人訂立的的是另外外一個合合同，表表面上是是兩個互互不相干干的合同同、但從從實質上上看，代代理人正正是為了了本人的的利益，才與第第三人訂訂合同的的。如果果沒有本本人與代代理人之之間的合合同，就就不可能能有代理理人與第第三人之之間的合合同。因此此，從廣廣義上說說，代理理制度不不僅包括括我國民法通通則第第63

28、條條規定的的代理人人在其代代理權限限內以本本人的名名義所為為的法律律行為，而且也也應該包包括代理理人在其其代理權權限內以以自己的的名義所所為的法法律行為為、這兩兩種行為為的后果果都應及及于本人人。從代代理制度度的整體體論出發發，在處處理本人人、代理理人與第第三人之之間的關關系上，應采用用普通法法上的做做法為好好。3.完善社社會主義義法制，給國內內更多的的企業以以外貿經經營權對外外貿易由由享有外外貿經營營權的外外貿企業業經營。是我國國現行貿貿易制度度的特點點之一。我國是是一個發發展中國國家，外外匯短缺缺在相當當長的時時間內，都是一一個不容容忽視的的問題，故在短短期內，我國對對外貿易易不可能能完全

29、放放開經營營。可是是，既然然我國已已確立了了發展社社會主義義市場經經濟的目目標，國國家也已已下決心心把企業業推向市市場，企企業就必必須面對對市場競競爭的挑挑戰。積積極參與與世界市市場的競競爭。隨隨著我國國在關關稅及貿貿易總協協定締締約國地地位的恢恢復，我我國市場場將要向向其他一一百多個個締約國國開放，其結果果，即便便在我國國國內市市場上，同樣也也是在進進行激烈烈的國際際競爭。如果國國家還像像以前那那樣把國國內企業業(特別別是國有有大中型型企業)捆綁得得太死，這些企企業就不不可能與與外國企企業、在在我國境境內設立立的外商商投資企企業(即即三資企企業)、甚至國國內個體體和集體體企業在在平等的的條件

30、下下進行競競爭。目前前，我國國正在進進行著大大規模的的經濟體體制改革革，隨著著國家指指令性計計劃的逐逐步取消消和指導導性計劃劃的減少少，以及及國家對對市場經經濟實行行的宏觀觀調控，保證市市場經濟濟正常有有序地運運轉和企企業之間間進行公公平競爭爭的任務務，就主主要靠各各種法律律和法規規調整了了。這是是使我國國經濟發發展逐步步走向法法治的必必由之路路。縱觀觀我國以以往的經經濟立法法，許多多都帶有有明顯的的計劃經經濟的色色彩，而而完善我我國的社社會主義義法制，一方面面，應對對以往的的法律法法規進行行清理和和修訂，使之適適應社會會主義市市場經濟濟的發展展需要。另一方方面，應應當盡快快制定和和出臺我我國

31、的公公司法、破產法法、對外外貿易法法、公平平競爭法法、證券券交易法法、勞動動保險法法等一系系列調整整市場經經濟發展展所必需需的法律律和法規規。為了了保障國國內外所所有企業業在我國國境內進進行的公公平競爭爭，賦予予國內更更多的企企業，尤尤其是大大中型企企業以經經營對外外貿易的的權利，是使他他們能夠夠直接參參與國內內外市場場競爭的的重要保保證。按按照國際際私法的的一般原原則，當當事人的的民事行行為能力力，適用用該當事事人的屬屬人法，即當事事人國籍籍所屬國國或住所所地國的的法律。根據我我國現行行法律，我國許許多大中中型企業業都不具具備訂立立國際貨貨物買賣賣合同的的行為能能力，這這些企業業生產的的產品

32、如如出口到到其他國國家或地地區.或或者從國國外進口口本企業業所需要要的機器器設備或或原材料料，必須須委托外外貿公司司或企業業代為簽簽約。與與此形成成鮮明對對比的是是，國外外許多皮皮包公司司和個人人依其本本國法，都具有有上述行行為能力力，而我我們為什什么還要要為自己己人為地地設置重重重障礙礙呢?改革革開放十十多年來來，截至至19992年ll0月，在我國國境內設設立的外外商投資資企業已已逾七萬萬家 17，這些些企業在在批準經經營的范范圍內，都享有有進出口口權。而而這些外外商投資資項目，平均協協議金額額僅為ll25萬萬美元，有的項項目只有有幾萬美美元，ll00萬萬美元以以下的項項目占22/3以以上，投投資總額額在l0000萬萬美元以以上的僅僅占4%左右。即使是是全國最最大的3300家家外商投投資工業業企業，其平均均投資規規模也只只有4665萬美美元。若若根據我我國大中中型企業業劃分的的標準來來衡量，外商投投資企業業中能算算得上大大中型企企業的僅僅占3% 118。而國內內的大中中型企業業