1、PAGE PAGE 14二等獎商業秘密保護中的約定競業禁止制度研究喻湜 深圳市南山區人民法院 現代社會，科科技不斷斷發展和和市場競競爭日益益激烈，擁擁有先進進的技術術和管理理方式已已經成為為企業在在激烈的的市場競競爭中立立于不敗敗之地的的關鍵，這這些先進進的技術術和管理理方式在在很大程程度上表表現為企企業的商商業秘密密，可見見，商業業秘密對對企業來來說十分分重要，重大的商業秘密甚至就如同企業的命脈，其得失可能關系到企業的興衰存亡?？梢哉f，在激烈的市場競爭中保住了商業秘密就保住了企業的利潤，保住了企業的市場、保住了企業的生存空間。與此同時，市場經濟的發展離不開人才的自由流動，人才的自由流動與合理

2、配置對于社會的發展與科學技術的進步日漸重要，但因人才流動導致企業商業秘密被泄露的情況卻時有發生，給企業造成無法彌補的損失。正如西方商界流傳的一句格言：“公司最大的敵人不是競爭者，而是公司內部的職員。因為從競爭者那里失去的只是利潤，而從不忠的雇員那里你失去的將是真正的財富?！?蘇虎超、王建領：商業秘密保護案例分析，山西經濟出版社1999年版。企業員工離職后，有的故意泄露、使用或者轉移原單位的商業秘密，有的在無意之中泄露了原單位的商業秘密，另一方面，一些單位沉溺于“買技術不如偷資料，偷資料不如挖人才” 方龍華：對商業秘密保護中競業禁止的探討，法商研究，1996年第6期。，因此，“無論在中國還是在國

3、外，目前商業秘密糾紛都主要表現為雇員帶走雇主的商業秘密，然后與后者開展不正當競爭?！?鄭成思：反不正當競爭與知識產權，法學1997年第5期。 蘇虎超、王建領：商業秘密保護案例分析，山西經濟出版社1999年版。 方龍華：對商業秘密保護中競業禁止的探討，法商研究，1996年第6期。 鄭成思：反不正當競爭與知識產權，法學1997年第5期。一、競業禁禁止與約定競業業禁止競業禁止又又稱競業業限制、競競業避止止、競業業避讓，英英美法上上稱為“Nonn-Coompeetittionn”,是指指對與權權利人有有特定關關系之人人的特定定競爭行行為的禁禁止。 張立新：論競業禁止，載徐國棟主編：羅馬法與現代民法（2

4、000年號），中國法制出版社2000年版，第329頁。競競業禁止止有法定定競業禁禁止和約約定競業業禁止兩兩種形式式，前者者是基于于法律的的明文規規定產生生的競業業禁止義義務，后后者是根根據競業業禁止協協議產生生的競業業禁止義 張立新：論競業禁止，載徐國棟主編：羅馬法與現代民法（2000年號），中國法制出版社2000年版，第329頁。競業禁止作作為一種種法律義義務，最最初是用用來防止止代理人人在代理理活動中中侵害被被代理人人的利益益，例如如，德國國聯邦邦最高法法院民事事判決匯匯編（第第42卷卷第599699頁）通通過判例例規定：商業代代理人在在代理契契約的有有效期內內，不得得代表其其委托人人的競

5、爭爭對手進進行活動動。 羅伯特霍恩、海茵科茨、漢斯G萊察：德國民商法導論，中國大百科全書出版社1996年版，第152頁。其后后，由代代理擴及及經紀、合合同雙方方當事人人、買賣賣雙方當事事人及近近代商法法中的合合伙人，然然后發展展至現代代的企業業法、公公司法中中的企業業、公司司的董事事、經理理、高級級管理人人員及商商業輔助助人制度度中，是是針對所所有的與與特定營營業有特特定民事事關系的的特定人人所為的競爭爭性行為為的禁止止。 孔祥?。汗痉ㄒ?，人民法院出版社1997年版，第198頁。在普普通法系系國家亦亦即如此此，例如如，早期期的英國國法中，競競業禁止止協議主主要用于于商事交交易及合合伙人關關

6、系，籍籍此限制制銷售員員、合伙伙人的非非善意競競爭行為為。 單海玲：離職雇員的商業秘密管制：競業禁止與保密義務，知識產權2007年第4期。近代代中國雖雖無競業業禁止的的法律規規定，卻卻存在著著一種依依習慣產產生的不不競業義義務，即即學徒在在技藝學學成之后后的若干干年內，不不得在師師傅營業業所在地地附近地地區經營營與師傅傅同類的的業務。 參見鄭玉波：論競業之禁止，民商法問題研究（二），臺灣地區三民書局1980年版，第173頁。我我國公公司法第第六十一一條規定定，“董事、經經理不得得自營或或者為他他人經營營與其所所任職公公司同類類的營業業或者從從事損害害本公司司利益的的活動。從從事上述述營業或或者

7、活動動，所得得收入應應當歸公公司所有有?！笨梢?，法法律規定定競業禁禁止義務務的目的的并非是是保護商商業秘密密，而 羅伯特霍恩、海茵科茨、漢斯G萊察：德國民商法導論，中國大百科全書出版社1996年版，第152頁。 孔祥俊：公司法要論，人民法院出版社1997年版，第198頁。 單海玲：離職雇員的商業秘密管制：競業禁止與保密義務，知識產權2007年第4期。 參見鄭玉波：論競業之禁止，民商法問題研究（二），臺灣地區三民書局1980年版，第173頁。競業禁止作作為一種種約定義義務，則則是企業業在法律律沒有規規定時，根根據契約約自由原原則和一一定的現現實合理理性，用用來保護護自己的的合法權權益，維維護自身

8、身優勢地地位的一一種法律律手段，主主要用來來保護企企業的商商業秘密密。約定競競業禁止止義務產產生的依依據不是是法律的的規定，而而是企業業同員工工之間簽簽訂的競競業禁止止協議。競業禁止協議是企業同員工達成的，禁止員工在本單位任職期間和離職后與本企業競爭的意思表示一致，其內容就是禁止員工在本單位任職期間同時兼職于業務競爭單位，禁止員工在本單位離職后從業于業務競爭單位，包括創建與本單位業務范圍相同的企事業， 陶鑫良：商業秘密保護中的合理競業禁止，知識產權1996年第3期。目的是通過限制員工的自由擇業權來維護其在某一特定時間段內特定競爭優勢地位。因為競業禁止協議在保護企業利益的同時限制了員工的自由擇業

9、權，所以各國對競業禁止協議的正當性和合理性還是眾說紛紜，莫衷一是。例如在美國，一部分州認為在一定限制條件下的競業禁止協議條款合法、有效，但其中各州的限制條件標準也并不統一，也許在這州滿足規定的合法有效的競業禁止協議條款，到另外一州因限制條件標準不一就可能視為不合法或無效，還有一部分州，例如加利福尼亞、佛羅里達、蒙大拿等州干脆就一律規定競業禁止協議無效。 陶鑫良：商業秘密保護中的合理競業禁止，知識產權1996年第3期。雖然對競業禁止協議的正當性和合法性還沒有形成統一的看法，但至少有以下兩點可以確定：一是約定競業禁止義務來源于競業禁止協議的明確約定，無約定則無此義務；二是它的約束力延續到雇員離職之

10、后，是防止雇員離職后泄露企業商業秘密的有效方式； 陶鑫良：商業秘密保護中的合理競業禁止，知識產權1996年第3期。 陶鑫良：商業秘密保護中的合理競業禁止，知識產權1996年第3期。 程武龍：競業禁止制度及其在商業銀行的正確運用，北大法律信息網http:。二、競業禁禁止協議議在商業業秘密保保護中的的地位在理論和實實踐中，將商業秘密作為一項知識產權進行保護已經是一個不爭的事實，商業秘密權利人享有獨占的排他性權利。對于企業的商業秘密，在職的員工依據忠實義務負有法定的保密義務。忠實義務的產生，是因為企業為員工提供了勞動就業機會，員工在工作期間，獲得了工資、獎金、提成以及其他福利等報酬，并在工作中知悉本

11、單位的商業秘密，增進了知識、經驗和技能。在某些情況下，即使雇傭關系結束，員工仍應遵守保密義務，這是針對哪些掌握原單位秘密信息的員工而言，因為，基于勞動合同關系本身的性質而產生了一種默示的保密義務，又稱為附隨義務，屬于后合同義務。 馬蓉蓉：離職競業禁止的合理性研究，甘肅政法學院學報2007年5月，總第92期。雖然員工基于法律規定或保密協議的約定，對企業的商業秘密負有保密義務，但是在員工泄露企業商業秘密時，企業卻發現自己很難得到充分的救濟，這是因為：首先，員工離職后，很有可能會將自己在原單位掌握的商業秘密作為進入新單位的籌碼，作為與新單位談判的資本，即使是一些沒有泄露原企業商業秘密故意的員工，在新

12、單位日常的工作中，因為很難分清工作經驗和商業秘密，也可能會無意地用到原單位的商業秘密，商業秘密一旦被泄露就可能不復存在；第二，商業秘密侵權案件的舉證困難，企業要在商業秘密侵權案件勝訴，不但要舉證證明爭議的信息屬于商業秘密，自己是該商業秘密的權利人，而且還需要提供侵權證據，實踐中，由于商業秘密具有秘密性，權利人自行搜集權屬證據和 馬蓉蓉：離職競業禁止的合理性研究，甘肅政法學院學報2007年5月，總第92期。商業秘密具具有一旦旦泄露就就不可挽挽回的特特點，對于企企業來說說，單純純地依靠靠法律的的事后救救濟無法法充分保保護自己己的商業業秘密，甚甚至可能能給企業業造成無無法挽回回的損失失，所以以約定競

13、競業禁止止這種事事前的預預防方式式在商業業秘密保保護中的的地位就就顯得尤尤為重要要了。隨著著約定競業業禁止制制度的逐逐漸發展展和完善善，越來來越多地地企業通通過與員員工簽訂訂競業禁禁止協議議來保護護自己的的商業秘秘密，通通過限制制員工在在競爭行行業中工工作或自自行經營營，而在在一段時時間內從從根本上上切斷員員工泄露露商業秘秘密的可可能性，盡盡量淡化化雇員在在職期間間掌握雇雇主的商商業秘密密和競爭爭優勢，以以減少可可能產生生的損失失。約定定競業禁禁止這種種積極的的商業秘秘密保護護形式在在市場經經濟發達達國家也也被雇主主們廣泛泛采用。較較之傳統統的商業業秘密保保護手段段，約定定競業禁禁止具有有如下

14、優優勢：第第一，可可以較為為有效地地防止企企業商業業秘密泄泄露。一一般而言言，因人人才流動動而導致致的商業業秘密流流失的情情況有：員工因因“跳槽”、離退退休等原原因離職職后帶走走企業的的商業秘秘密為別別的企業業服務，或或員工因因“跳槽”、離退退休等原原因離職職后另起起爐灶、利利用在原原來工作作期間所所掌握的的商業秘秘密與原原企業業業務相同同或相近近的行業業，使原原企業遭遭受現實實或潛在在的經濟濟損失，員工利用工作期間掌握的商業秘密從事第二職業，使企業的競爭優勢受到現實或潛在的嚴重削弱。 李超玲、鐘洪：人才流動中的商業秘密保護競業禁止制度的立法缺陷及其完善，長沙鐵道學院學報第5卷第2期?？梢钥闯?/p>

15、員工泄露或利用原企業的商業秘密，很大程度上是因為競爭的需要，如果禁止員工在一定的期限內在與原企業競爭的行業中就職或自行經營企業，那么員工泄露或利用原企業商業秘密的幾率就會大大降低；第二，員工違反競業禁止協議時，企業舉證的難度小，勝訴的機會大。企業訴員工違反競業禁止協議實質上是一種違約之訴，企業只需舉證證明存在合法有效的競業禁止協議以及員工到競爭企業中任職或自行經營競爭的企業，企業的訴訟請求即可得到法院的支持；第三，當員工既違反競業禁止協議，又泄露了企業的商業秘密時，在對員工提起違約之訴的同時，并不妨礙企業追究員工侵犯商業秘密的侵權責任。員工依競業禁止協議而負擔的競業禁止義務與基于忠實義務或后合

16、同義務而產生的保密義務并不競合， 李超玲、鐘洪：人才流動中的商業秘密保護競業禁止制度的立法缺陷及其完善，長沙鐵道學院學報第5卷第2期。有學者認為為，約定定競業禁禁止就是是使員工工負有保保守企業業商業秘秘密的義義務，一一旦員工工違反了了約定競業業禁止的的義務，既既是侵犯犯了企業業的商業業秘密，“競業禁止的本質是對勞動者勞動權利的限制。具體而言，勞動者在勞動關系存續期間及勞動關系解除后一定時期內，負有保守用人單位商業秘密的義務，不得從事與用人單位相同或類似的經營活動。” 張成立：論競業禁止的法律規制勞動權與商業秘密權沖突之協調，改革與戰略2007年第5期（總第165期）。筆者并不贊同這種將約定競業

17、禁止與商業秘密保護直接劃等號的觀點，可以說約定競業禁止主要用于商業秘密保護，特別是價值巨大與企業生存發展關系甚為密切的商業秘密的保護，但是約定競業禁止并不單單是為保護商業秘密而設計的制度，將商業秘密作為約定競業禁止唯一的應保護利益，把約定競業禁止等同于“商業秘密競業禁止”的觀點是很片面的。 張耕：商業秘密法，廈門大學出版社2006年版，第197頁至第198頁。另一方面，簽訂競業禁止協議通常是企業保護商業秘密的一項重要措施，但未必以保護商業秘密為唯一目的，還可以是出于其他目的，甚至與商業秘密無關，如為避免熟知其經營情況的離職員工在短期內成為企業的強勁競爭對手而訂立競業禁止協議。 孔祥?。悍床徽?/p>

18、競爭法，人民法院出版社2001年版，第762頁。而且，競業禁止 張成立：論競業禁止的法律規制勞動權與商業秘密權沖突之協調，改革與戰略2007年第5期（總第165期）。 張耕：商業秘密法，廈門大學出版社2006年版，第197頁至第198頁。 孔祥?。悍床徽敻偁幏?，人民法院出版社2001年版，第762頁。三、約定競競業禁止止的正當性性關于約定競競業禁止止正當性性的理論論依據，有有學者認認為是依依據誠實實信用原原則產生生的忠實實義務和和后合同同義務，上述觀點具有一定的合理性，但不全面，筆者認為，員工在任職期間負有競業禁止的義務可以認為是基于忠實義務，正如一位臺灣學者所言，“在勞動契約存續中，勞工對

19、雇主負有忠誠義務（或稱忠實義務），其中包括保守秘密義務及不為競業義務。此義務乃勞動契約本質上既具有，本無待法律之明文或契約特別規定。” 史尚寬：勞動法原論，1976年6月臺北重刊，史吳仲芳、史光華發行，第25頁。此時，約定競業禁止的存在不過是對忠實義務的進一步強調和明確。但是，員工在離職后，忠實義務和后合同義務僅僅要求其負有保密義務，即負有不得泄露或擅自使用原企業的商業秘密的義務，卻不能因此而要求離職員工不得到另一個競爭的企業任職，因為到與原企業存在競爭關系的新單位任職或自行從事與原企業競爭的經營并不違反忠實義務，同樣，后合同義務亦無對員工競業禁止的要求。此時，約定競業禁止 史尚寬：勞動法原論

20、，1976年6月臺北重刊，史吳仲芳、史光華發行，第25頁。約定競業禁禁止可以以保護企企業的商商業秘密密和其他他合法利利益，但但卻限制制了員工工自由擇擇業權的的行使，正因為如此，各國對約定競業禁止的正當性存在著爭議。企業的商業秘密是企業的合法財產權，企業有權防止員工泄露，從這個意義上來說，約定競業禁止對企業商業秘密的保護至關重要，另一方面，員工自由擇業權是憲法規定的基本人權，憲法規定，公民有勞動權，有權自由選擇自己的職業和自由使用自己的一般知識、經驗和技能，從這個意義上說，競業禁止是對公民最基本權利的限制。因此，約定競業禁止正當性爭議的表象，歸根結底是企業商業秘密權與勞動者勞動權產生沖突的折射，

21、 曾培芳、吳潔：競業禁止與職工權益的保護，湘潭大學學報哲學社會科學版，2007年3月第31卷第2期。這種沖突背后隱藏著的是保護哪種權利更加有利于社會公共利益的博弈。具體而言，從不同的角度看，約定競業禁止對社會公共利益的作用是不同的。約定競業禁止同社會公共利益的沖突主要表現在一下幾個方面：第一，限制競爭，自由競爭是市場經濟的命脈，雇主通過競業禁止協議，限制雇員到其他公司就職，也使得其他雇主無法用更高的薪金爭取到有能力得雇員，這無異于獨占勞動力市場，違反了自由競爭的原則。特別是當雇主本身并無商業秘密，或雇員本身并未獲悉其商業秘密時，競業禁止協議限制競爭得性質就顯得更為充分；第二，社會生產力的減損，

22、在競業禁止協議的約束下，雇員不能到競爭公司中尋求更高薪金的工作，或者在離職后只能領取補償金，不從事生產，導致社會生產力的減少。在競業禁止期間，由于無法從事雇員自身擅長的工作，會直接造成其在這方面的工作能力的下降，不僅給其本人，也給社會造成損失。尤其突出的時，越是優秀的人才，其被競業禁止的可能越大，這對社會生產力的發展無疑是不利的；第三，對科技進步的負作用，人才與信息的自由流動，對促進科學技術的創新、傳播和應用至關重要。特別是在像IT等高科技領域，雇員頻繁地跳槽極大地刺激了創業和創新，乃至成了IT行業的一種行業文化。而競業禁止恰好是為了防止這種人員的自由流動，這對科學技術特別是在一些較為活躍領域

23、的發展的負面作用不容忽視。 余衛東：商業秘密保護與競業禁止，湖北大學學報哲學社會科學版，2003年第1期。但是，另一方面，對企業商業秘密保護得越嚴密，越能激發企業提高技術，加強管理來提升自己的競爭力，促進企業的發展的同時促進了社會福利的增加，又是對社會公共利益極大的促進。因此，既不能簡單地肯定約定競業禁止正當性，避免約定競業禁止成為企業限制員工自由擇業權的工具，也不能簡單地否定約定競業禁止的正當性，使企業的商業秘密陷入被侵害的危險中。雖然從權利位階原則來看，作為人身權的勞動權應優先保護，但這種優先保護不應無限擴大，既權利位階原則還應收到比例原則的約束，在為保護某種弱為優越的權利須侵及另一種法益

24、(雙利)時，不得逾越此目的所必要的程度。 曾培芳、吳潔：競業禁止與職工權益的保護，湘潭大學學報哲學社會科學版，2007年3月第31卷第2期。因此，筆者認為，相對于為保護勞動者生存權而將企業的商業秘密和其他利益限于被侵害的危險之中，有限制地肯定約定競業禁止的正當性，保持企業的創造新技術、改善管理方式的積極性，應當更加有利于促進社會公共利益，只要這種約定競業禁止能將可能給原告勞動權 曾培芳、吳潔：競業禁止與職工權益的保護，湘潭大學學報哲學社會科學版，2007年3月第31卷第2期。 余衛東：商業秘密保護與競業禁止，湖北大學學報哲學社會科學版，2003年第1期。 曾培芳、吳潔：競業禁止與職工權益的保護

25、，湘潭大學學報哲學社會科學版，2007年3月第31卷第2期。 鄭瑞琨、王芳：競業禁止協議效力若干問題研究，北京科技大學學報社會科學版，2007年3月，第23卷第1期。因此，競業業禁止協協議實質質上是企企業利益益與離職職員工生生存權之之間利益益平衡的的結果，企企業利益益與離職職員工生生存權之之間存在在沖突時時，競業業禁止協協議就是是要在其其中確定定一個平平衡點，確確定該平平衡點的的結果是是保護企企業的商商業秘密密或其他他利益的的同時，不不得損害害離職員員工的合合法權益益，并應應當是促促進社會會公共利利益的發發展。假假如能夠夠對競業業禁止協協議的合合理性進進行考量量，那么么其計算算公式一一定會是是

26、這樣的的：競業業禁止協協議保護護的社會會利益應應當大于于競業禁禁止協議議保護商商業秘密密而產生生的社會會成本，尤尤其是對對高科技技人才的的流動的的限制而而產生的的社會成成本。否否則，其其結果則則將有損損于社會會公共利利益。 單海玲：涉外勞動糾紛中競業禁止協議準據法之研究以微軟與Google糾紛案為視角，中國政法大學學報，2006年5月第24卷第3期。基基于此，我我們可以以得出結結論：當當企業確確有值得得保護的的利益時時，特別別是存在在商業秘秘密時，應應當承認認競業禁禁止協議議的效力力，但是是這種競競業禁止止要受到到一定的的限制，即即不得妨妨礙到員員工的生生存權利利，否則則該競業業禁止協 單海玲

27、：涉外勞動糾紛中競業禁止協議準據法之研究以微軟與Google糾紛案為視角，中國政法大學學報，2006年5月第24卷第3期。四、競業禁禁止協議議的限制制如何對競業業禁止協協議加以以合理的的限制以以使其真真正發揮揮保護企企業商業業秘密的的效用，但但又不成成為企業業單方面面限制員員工擇業業權、單單向維護護自身競競業地位位的工具具，這是是在對具體的的競業禁禁止協議議進行審審查時應應該考慮慮的問題題。筆者者認為，除了企業確有可保護的利益，特別是存在商業秘密之外，至少還應從協議簽訂的對象，約定競業禁止的期限、地區，競業禁止的補償費等方面進行規定。1協議簽簽訂的對對象簽訂競業禁禁止合同同的對象象不應是企業的

28、全全體員工工，特別別是不包包括臨時時工、普普通工人人。原因因之一是是這些普普通人員員一般不不接觸企企業的重重要商業業秘密或或保密信信息；原原因之二二是這些些人員離離職后在在就業市市場上的的地位較較弱，若若對其限限制易被被認為不不公平而而導致合合同無效效。具體體而言，可可以與企企業簽訂訂競業禁禁止協議議的對象象主要包包括：高高級管理理人員，如如董事、經經理、監監事、廠廠長等；負責管管理、技技術研發發、營銷銷、生產產等職務務的管理理崗位人人員；掌掌握特定定信息的的人員，如如信息員員甚至打打字員等等。我國國勞動動合同法法第二二十四條條明確規規定，“競業限限制的人人員限于于用人單單位的高高級管理理人員、高高級技術術人員和和其他負負有保密密義務的的人員?！?競業禁禁止協議議中的補補償金由于競業禁禁止協議議是對企企業商業業秘密的的一種高高標準保保護方法法。理論論上講，員員工在自自營或他他人經營營競業(同類的的營業)時，不不一定會會損害原原企業的的利益，如如果員工工從事競競業并不不利用或或披露原原企業的的商業秘秘密或者者根本就就不從事事原企業業工作而而轉為他他行呢?競業禁禁止無疑疑限制了了員工的的擇業自自由權，